TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL NUEVO RÉGIMEN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA CON SEDE EN LA VICTORIA

La Victoria, quince (15) de febrero del dos mil doce (2012)
201º y 152º
ASUNTO: DP31-L-2012-000042

Tal y como fue ordenado en auto de esta misma fecha, mediante el cual se admitió la demanda, incoada por la ciudadana EVELIN JOSEFINA HERRERA contra La Sociedad Mercantil FABRICA DE CALZADOS URSS, C.A., así mismo vista la solicitud de medida cautelar, efectuada en el libelo este Tribunal observa:

PRIMERO: Que la actora en su demanda expresa: “...Con fundamento en lo dispuesto en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pido al Tribunal se sirva decretar y practicar en el caso de especie MEDIDA CAUTELAR ATIPICA, OFICIANDO AL CIUDADANO REGISTRADOR MERCANTIL QUE SE ABSTENGA DE REGISTRAR CUALQUIER OPERACIÓN QUE CONLLEVE A LA LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA DEMANDADA….”

SEGUNDO: Señala el Dr. RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en su obra: "Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y temático de la Jurisprudencia Nacional, Tomo I, Páginas 42 y siguientes", que la medida cautelar innominada ha de estar revestida de tres (3) elementos básicos para su verificación y procedencia a saber, se transcriben dos (2) de ellas:
“A. "PERICULUM IN MORA": "...Podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate...

El Código de Procedimiento Civil establece en el Artículo 588 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama... La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos: a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas Constitucionales políticas de los países.
b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse. Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restingrido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in Mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate...”
B. "FUMUS BONI IURIS": La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía PIERO CALAMANDREI de un cálculo de propabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigratia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc. El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre esto comenta el Dr. MARQUEZ AÑEZ que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservando del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidad acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal.”
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la cautelar.”
De igual manera es preciso señalar que para la procedencia del decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece:

“A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.”

En este orden de ideas, el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama. Es por ello que, a juicio de quien aquí decide, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fundamenta en que el solicitante alegue y demuestre con algún medio de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.
En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.
TERCERO: Ahora bien, en cuanto a la medida solicitada por la parte actora el Tribunal observa que una vez establecidos los requisitos de procedencia de la medida aquí solicitada por la parte actora, y verificados los mismos como lo son: El fumus boni iuris, el periculum in mora, y vista la obligación de valorar las pruebas consignadas en autos, para ejercer la facultad prevista en la ley adjetiva laboral en su articulo 137, donde claramente expresa que el juez de sustanciación, mediación y ejecución se encuentra facultado para el otorgamiento de medidas cautelares, quien esta en la obligación de analizar las circunstancias del caso en cuestión, a los fines de salvaguardar los derechos discutidos, y verificar que se cumplan los requisitos de procedencia. De lo evidenciado en autos, se puede determinar con precisión que la parte actora en su escrito de solicitud solo señala que se decrete y practique medida cautelar atípica, oficiando al registro mercantil para que se abstenga de registrar cualquier operación que conlleve a la liquidación de la empresa demandada.
Por lo que de acuerdo a los términos exactos de dicha solicitud, este Tribunal considera que la misma adolece de la debida articulación y fundamentación fáctica, además de pretender erigirse en que este Tribunal vulnere el Principio Dispositivo que nos impone atenernos a lo alegado y probado en autos; además que se vulnere el principio de presunción de buena fe, por cuanto no señala específicamente medio probatorio alguno del cual puede presumirse gravemente el periculum in mora.
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: NIEGA POR IMPROCEDENTE la medida solicitada por la parte actora.
No prejuzga este Tribunal con la presente decisión sobre el fondo de la causa, ni posibles solicitudes de medidas preventivas que en un futuro puedan hacer las partes, sino sobre lo aquí analizado.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA SENTENCIA PARA SER AGREGADA AL LIBRO RESPECTIVO.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO OCTAVO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACION Y EJECUCIÓN DEL NUEVO RÉGIMEN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN LA VICTORIA, A LOS QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012).- AÑOS 201° DE LA INDEPENDENCIA Y 152° DE LA FEDERACIÓN.
LA JUEZA,

ABG. MERCEDES D. CORONADO R.

LA SECRETARIA

Abg. JUBELY FRANCO