TSJ Regiones - Decisión

Cumplido como ha sido la apertura del presente Cuaderno de Medidas en el presente Expediente N° 7203, seguido por los Abogados en ejercicio CHOMBEN CHONG GALLARDO, FRANCISCO RAMON CHONG RON Y LILIANOTH CHONG DE BORGAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números: 3.025.910, 9.683.313 y 9.656.300, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 4.830, 63.789 y 62.365 y de este domicilio, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de junio de 1.977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada oficina de Registro en fecha 4 de Septiembre de 1997, bajo el N° 63, tomo 70-A, que corre inserto a los folios 11 al 27 del cuaderno principal de la presente causa, y en cual solicita se decrete medida preventiva de embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.099 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 585 y 588 numeral 1, ambos del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes muebles propiedad de los demandados hasta cubrir el doble de la suma demandada mas las costas procesales que fije este tribunal, contentivo de Procedimiento por Cobro de Bolívares (Vía Ejecutiva), sigue BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra FRIGORIFICO DE PESCADO CHORONI, C.A., representada por el ciudadano JOSE ANTONIO LIENDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.430.951, con domicilio en el Barrio Libertad, calle la Fe, N° 16, Maracay, Estado Aragua.
Los apoderados judiciales señalan en el libelo de la demanda lo siguiente:
…omissis…”En fecha 5 de Febrero del 2010, bajo el N° 21, Tomo 24; Anexo “C”… Nuestra representada concedió un préstamo a interés a la sociedad mercantil denominada FRIGORIFICO DE PESCADO CHORONI, C.A, de este domicilio, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 08 de septiembre del año 2004, bajo el N° 55, tomo 51-A, y modificados sus estatutos sociales en varias oportunidades siendo la ultima de ellas inscritas por ante el citado Registro Mercantil, en fecha 06 de Octubre del 2009, bajo el N° 8, tomo 65-A, representada en este acto por su director general ciudadano JOSE ANTONIO LIENDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.430.951 y de este domicilio, Anexo “D” y “E”… Se constata de documento autenticado por ante la Notaria Publica Quinta de Maracay, en fecha 05 de abril del 2010, bajo el N° 67, tomo 60, anexo “F”… Nuestra representado concedió a FRIGORIFICO DE PESCADO CHORONI, C.A., un préstamo a interés denominado LINEA DE CREDITO DIRECTA Y ROTATIVA, para ser utilizado por la prestataria en la modalidad de pagarés, en base a esta línea de crédito. El prestatario convino y acepto expresamente, que cada pagaré para el cual las partes, suscribirán un contrato que formará parte integrante de la línea de crédito….Es el caso, que el prestatario FRIGORIFICO DE PESCADO CHORONI, C.A., ha incumplido con las obligaciones que tiene para con nuestro representado, por el atraso en el pago de sus obligaciones establecidas en los prestamos…omissis…”, es por ello que solicitan la medida preventiva de embargo…”.
Antes de decidir esta juzgadora estima prudente hacer las siguientes consideraciones:
Se hace necesario a quien aquí suscribe, antes de entrar a decidir lo referente a la procedencia o no de la declaratoria de la Medida Cautelar solicitada, que para que el decreto de la medida proceda deben cubrirse los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que es aplicable en este caso, el cual determina:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Esto quiere decir que las medidas preventivas, constituyen disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar de esta forma la insolvencia del obligado o demandado, antes de la sentencia.
La doctrina ha explicado los requisitos necesarios para que procedan las medidas preventivas: estos requisitos, contenidos en el artículo 585 ejusdem, se pueden resumir en: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris); 2.-Que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil, el cual en su artículo 588, establece que las medidas preventivas nominadas son: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; Periculum in mora. Esto quiere decir, que se debe alegar el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Este requisito queda plasmado en la frase: cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; Provisionalidad: porque la medida sólo puede durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, por lo que las medidas se pueden levantar en cualquier estado del juicio, si el demandado presta caución o garantía suficiente.
El objeto fundamental de las medidas cautelares - y en este punto coincide la Doctrina - es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia.
De lo anteriormente mencionado, podemos inferir entonces, que para que se pueda decretar una medida cautelar es necesario que concurran una serie de requisitos que la fundamenten, y que según el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil son: el periculum in mora o retardo en la mora y el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho, como se analizó con anterioridad. Estos requisitos, como bien señala la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, en su Sala de Casación Civil, ponencia de la magistrada Dra. Isbelia Pérez de Caballero, de fecha 21 de junio 2005:
“…obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previsto en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:
“...Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia...
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quién no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete...
Artículo 115.- Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce y disfrute de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés social. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de una justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes...”.
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor…”
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo primero establece:

“Artículo 588: ….. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra……omissis……”

En el caso de marras y de la norma parcialmente transcrita, podría deducirse que se decretará la medida en referencia, al demostrarse únicamente la dudosa posesión de la cosa litigiosa, no obstante, eso no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes señalados, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de nuestro más alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Finalmente, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala que, de conformidad con el artículo 585 eiusdem, pueden decretarse en cualquier estado y grado de la causa. De ello se colige que las medidas cautelares deben acordarse sólo para garantizar a las partes las resultas de un proceso, es decir, que la ejecución del fallo definitivo que en tal se dicte no resulte ilusoria.
El juez antes de examinar la posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así tenemos que el conocido “fumus boni iuris” cuya traducción literal del latín es: “humo del buen derecho”, la entendemos como coloratura imprescindible de juridicidad y de razón, suficientes para llevar a la convicción del juez, sin necesidad de penetrar los intríngulis del mérito de la causa y mediante un proceso de cognición reducida o “sumaria cognitio”, que el solicitante está muñido de verosimilitud en su reclamo y que el retardo en el juicio habrá de causar daños a esos derechos, por hacer ilusoria la ejecución del fallo. En otras palabras, se requiere que la apariencia de certeza del derecho reclamado, sea suficiente para que el juez mediante ese conocimiento superficial anticipe la probabilidad de que en el proceso principal se decrete su certeza definitiva, sin que influya en la validez del decreto de la medida, la posibilidad de que la sentencia definitiva niegue ese derecho. Esta fórmula es principista, pues siendo la naturaleza jurídica de la sede cautelar proteger un derecho verosímil hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, postergar o supeditar la decisión cautelar, por mora de una mayor certeza, significaría la negación de la institución cautelar.
El juicio de valor propio de la “sumaria cognitio”, en sede cautelar estará dirigido a determinar a) que el derecho invocado como pretensión tiene o no, verosimilitud; b) que la pretensión no sea contraria a la ley, al Orden Público, a las buenas costumbres y que no sea temeraria y, c) que el derecho de la parte contraria tenga o no también apariencia de verosimilitud. Serán los elementos de prueba que exige el texto articular, acompañados al libelo o a la solicitud los que constituyan la base de tal juicio de valor, al punto de constituir “presunción grave” del derecho reclamado.
En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Por otra parte, es reiterado el criterio pacifico que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo de Justicia, en todas las salas. Que conforme al pronunciamiento del Juez, que resuelve una medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela, y de ningún modo puede aludir o valerse de alegatos relacionados con el fondo.- ( Sentencia del 10 de Mayo de 2010 (T.S.J) Casación Civil.- Inveriones 2006 C.A., contra Almacenadora Fral C.A.,
También la Sala Constitucional, advierte lo siguiente (cito) “…. Quedo sentado que el peticionante no esta obligado a probar la existencia de fumus boni iuris ni de pericullum in mora, para la procedencias de medidas cautelares, sino que, dada la celeridad y brevedad que caracteriza al proceso….” (SENTENCIA N° 645 EXP: N° 09-1075. Ponente. Magistrado. Marcos Tulio Dugarte Padrón.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
La superficialidad de la cognición judicial configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, pues no existe un juicio de certeza, sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho delegado o discutido en el proceso principal.
Ello porque la tutela cautelar se concede mediante un procedimiento rápido y sin audiencia del afectado (inaudita parte).Mientras que no se acredite la verosimilitud del derecho, el juez debe ser más exigente en la evaluación de la contracautela. Actitud similar deberá tomar por la gravedad de la medida. En tal sentido, el juez puede graduar, modificar o, incluso, cambiar la contracautela por la que considere pertinente.
La potestad de administrar justicia esta asignada por la Constitución a una de las ramas del Poder Público, que es el Poder Judicial, el cual, a través de los diferentes Tribunales de la República y del Tribunal Supremo de Justicia, atienden a la tutela jurisdiccional de los intereses y derechos de los particulares y más allá, al control directo del cumplimiento de la Constitución y las Leyes, y, en especial, del principio de la legalidad y del principio “favor o pro libertatis”. Siendo las medidas cautelares un elemento asaz importante de la tutela jurisdiccional, son de la absoluta reserva legal del poder judicial, es decir, ninguna otra autoridad podrá decretarlas. No obstante, es posible encomendar a las autoridades administrativas su ejecución, en tanto auxiliares de justicia y eventualmente, es posible que se dicten providencias administrativas encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales providencias ninguna relación guardan con el verdadero objeto de las medidas cautelares procesales: Asegurar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga sobre el mérito principal del pleito.-
La competencia para decretar las medidas cautelares corresponde al Juez del Tribunal por donde se ventile la causa, como modo de hacer valer la tutela judicial efectiva, “pendente lite”.
Las Partes: La legitimación para solicitar la cautela procesal, corresponde a “Las Partes”, entendiendo procesalmente por tales todas aquellas personas que intervienen en un proceso en defensa de un interés o de un derecho que le es propio, como demandante o demandado, requiriendo una sentencia favorable a su pretensión. No obstante, el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, les consagra a los terceros intervinientes por adhesión, llamados también “parte accesoria” el derecho a utilizar cualesquiera y todos los medios de defensa o ataque admisibles en el estado en que se encuentre la causa al momento de producirse la intervención. Si bien no hay una norma explícita que se refiera a la tutela cautelar en el proceso de que se trate la intervención, resulta lógico que el tercero tenga ese derecho, al igual que demandante y demandado en el juicio principal, toda vez que su llamamiento o intervención voluntaria constituye una verdadera demanda, que se tramitará, incluso en cuaderno separado conjuntamente con la demanda principal. De igual forma están obligados a soportar aquellas medidas que se soliciten en contra suya. Todo de acuerdo a la legitimación individual “ad causam”.
Forma parte de la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, el constituir una garantía sobre el crédito insoluto, evitar que se burlen las decisiones judiciales y el que el triunfador en un litigio no sea burlado en la satisfacción de los derechos que obtiene con una decisión judicial.
Mediante la práctica de una buena medida cautelar, cuando menos, esa justicia maula habrá de sernos menos gravosa, si logramos garantizar el crédito insoluto por esa vía.-
En tal sentido, esta Juzgadora valora suficientemente las actas procesales que cursan en autos, de las cuales se presume que existen fundadas razones para creer que la parte solicitante de la medida es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, en especial el instrumento inserto a los folios 28 al 65. Lo constatado en dicha instrumental, esta Juzgadora lo valora, por tratarse de un documento público administrativo que goza de autenticidad desde el mismo momento en que se forma, emanado de un funcionario competente, gozando de certeza y credibilidad, lo que al adminicularlo con lo expuesto por la parte actora en el libelo de la demanda y las instrumentales anexas dando certeza a quien aquí suscribe de la procedencia de la medida cautelar solicitada, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. El contenido del decreto de la medida propiamente dicha carece del carácter de la cosa juzgada ni formal ni material a causa de su mutabilidad e instrumentalidad. ASI SE DECIDE.

En razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, decreta medida de embargo preventivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 numeral 1, del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada sociedad mercantil FRIGORIFICO DE PESCADO CHORONI, C.A., hasta cubrir la cantidad de: OCHOCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE CON CERO OCHO CENTIMOS (Bs. 821.227,08). Suma esta que es el doble del monto especificado y soportado documentalmente en la demanda, es decir, TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 357.055,025), más la cantidad de CIENTO SIENTE MIL CIENTO DIECISEIS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (107.116,58), por concepto de las costas calculadas prudencialmente por este Tribunal en un treinta por ciento (30%) del monto de la acreencia hecha valer por la vía ejecutiva, haciéndose la observación de que en caso de que la medida decretada recaiga sobre cantidades de dinero, deberá hacerse sobre el monto de la acreencia documentada mas las costas de ejecución, es decir: TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs.357.055, 25), mas la cantidad de CIENTO SIETE MIL CIENTO DIECISEIS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 107.116,58) . Para la práctica de dicha medida se comisiona ampliamente al Juez Distribuidor Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, facultándolo para que designe Depositario y Perito conforme a la Ley. . Cúmplase. Líbrese lo conducente.
Dado, Firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Maracay, 06 de Febrero del año 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,

ABOG. SOL MARICARMEN VEGAS F.
LA SECRETARIA,

ABOG. AMARILIS RODRÍGUEZ

En esta misma se registró y publicó la anterior sentencia siendo las 1:20 PM.

LA SECRETARIA,

ABOG. AMARILIS RODRIGUEZ

Exp. Nº 7203.
SMVF/AR/smvf.