TSJ Regiones - Decisión

OLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,
CON SEDE EN CARACAS

El veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011), se recibió en el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MACARENA ANA VERÓNICA SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.794.781, actuando en su propio nombre y representación contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 2011-001 de fecha 28 de enero de 2011 emitido por el TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
Realizada la distribución del Recurso, en fecha 28 de abril de 2011, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa la cual fue recibida en fecha 11 de mayo del mismo año, donde se le asignó la nomenclatura quedando asentado con el Nº 1639.
Seguidamente, en fecha 17 de mayo de 2011 se dicto auto admitiendo la presente querella, se ordenó la citación de la Procuradora General de la República, así como la notificación del Director Ejecutivo de la Magistratura.
Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, en fecha 18 de octubre de 2011 compareció la representación judicial del Ente querellado y consignó escrito constante de once (11) folios útiles y anexos.
En fecha 21 de octubre de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente, la cual tuvo lugar en fecha 28 de octubre de 2011, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del Ente querellado quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
El día 07 de noviembre de 2011 compareció la apoderada judicial de la parte querellada y consignó escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios útiles; siendo admitidas en fecha 16 del mismo mes y año.
En fecha 13 de diciembre de 2011 se fijo oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, para el 5to día de despacho siguiente a esa fecha, la cual se llevó el día 21 de diciembre de 2011, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo la parte querellante consignó escrito de alegatos, constante de seis (6) folios útiles, se informó que se procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes esa fecha.
El día 16 de enero de 2012 se dictó el dispositivo del fallo en el cual se declaró Sin Lugar el presente Recurso y conforme a lo pautado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se informó que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes tendría lugar el texto íntegro de la sentencia.
Llegada la oportunidad para dictar sentencia, pasa este Tribunal de seguidas a efectuar el pronunciamiento previo las siguientes consideraciones:

I
DEL ESCRITO LIBELAR
Alegó la parte querellante que ingresó en la Administración Pública en fecha 16 de agosto de 2006 en el cargo de Abogado Asistente de Tribunal adscrita al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Que en fecha 06 de diciembre de 2010 recibió una comunicación suscrita por el ciudadano Javier Sánchez Aullón, quien actuó en su condición de Juez Provisorio del citado Tribunal, donde le notificó que a partir de esa fecha; conforme a las atribuciones conferidas en los artículos 3 y 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con lo dispuesto en los artículos 37, 43 y 45 del Estatuto del Poder Judicial concatenado con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se dio inicio a un procedimiento disciplinario de destitución en su contra.
Arguyó que finalmente el día 28 de enero de 2011 fue destituida del cargo y que para la fecha de su destitución se encontraba en tratamiento médico psiquiátrico desde el 10 de octubre de 2009, proceso dentro del cual la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia y por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) varios reposos médicos como consecuencias de ataques de ansiedad derivados del Trastorno Mixto Ansioso depresivo que, a su decir padecía, el cual se generó como consecuencia de las agresiones psicológicas, verbales, emocionales y laborales de las que fue y sigue siendo, a su decir, victima por parte del ciudadano Javier Sánchez Aullón.
Que paralelo al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, cursa por ante la Fiscalía Centésima Trigésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas con competencia sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, denuncia formulada contra el ciudadano Javier Sánchez Aullón por acoso y maltrato tanto laboral, verbal como emocional y psicológico, dentro del cual se le han otorgado a su favor Medidas Cautelares de Protección y Seguridad consistentes en la prohibición de acercamiento de presunto agresor a su residencia, lugar de trabajo y/o estudio, así como también prohibición de continuar con sus conductas intimidatorias, persecutorias y de acoso.
Que como consecuencia de lo anterior fue trasladada físicamente a prestar servicios de formas adscrita a la Coordinación Judicial de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas hasta tanto se recibieren instrucciones de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, con el objeto de resguardar de forma integral la seguridad de la Jurisdicción.
Agregó que con ocasión de un proceso de evaluación anual de los aplicados en el Ente querellado, su superior jerárquico, a quien van dirigidas las medidas de protección acordadas por el Ministerio Público, procedió a evaluarla siendo el resultado muy por debajo de la exigencias del cargo y que como consecuencia de ello, ejerció recurso de apelación el cual le fue declarado con lugar por parte de la Dirección General de Recursos Humanos y en tal sentido se modificase la prima de mérito correspondiente.
Manifestó que el acto administrativo impugnado le fue instaurado atribuyéndosele que a según, se encontraba incursa en las causales de destitución previstas en los literales “b” y “d” de los artículos 43 y 45 de la Ley del Estatuto del Poder Judicial en concordancia con lo dispuestos en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relacionadas con la falta de probidad e insubordinación, incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a las tareas del funcionario o funcionaria pública; y que sin embargo del cuerpo integrante de la referida resolución no se desprenden motivaciones dirigidas a tales aseveraciones sino que la decisión de destituirla se sustenta en el hecho que el mismo obedece a un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, lo cual constituye por si sola una causal de destitución.
Que en esa misma línea de acción, con respecto a la motivación destinada a justificar la supuesta falta de probidad en la que incurrió, el juzgador administrativo, a su decir, se limitó a reproducir íntegramente el contenido del auto de apertura del procedimiento; atribuyendo tal infracción en el hecho que pese a encontrarse en reposo médico, acudió a sus actividades como docente de la Universidad Bicentenaria de Aragua (Núcleo Los Teques) y que incumplió con el deber fundamental de participar previamente a su supervisor inmediato de asistir como docente.
En ese sentido, alegó que sus actividades como docente en nada afectaban con el cumplimiento integral de su horario de trabajo como Abogado Asistente y que el reposo médico psiquiátrico fue concedido por el ente competente para tal fin.
Alegó que en el procedimiento administrativo disciplinario se les negó la admisión de las prueba de informes y de expertos promovidas, por lo que denunció que en la sustanciación de dicho procedimiento, el Juez de la sede administrativa incurrió en el vicio de errónea aplicación del derecho, por cuanto los extremos para la admisibilidad de dichas pruebas se encontraban cubiertos, sumando que al refutarlos como medios no idóneos para demostrar sus afirmaciones, se violó su derecho a la defensa.
Asimismo sostuvo la incompetencia manifiesta de su superior jerárquico para la tramitación del procedimiento disciplinario, lo cual indicó fue reconocido por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, al haber declarado con lugar la apelación interpuesta en contra de la evaluación aplicada con anterioridad, en virtud de la imposibilidad en que se encontraba, razón por la cual procedió a recusarlo señalando que quien debió decidir el procedimiento es la Juez Coordinadora de la Tribunales Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas o la Dirección Ejecutiva de la Magistratura conforme al artículo 38 del Estatuto de Personal Judicial.
Sumó a sus anteriores argumentos que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto las razones fácticas que condujeron a su irrita destitución obedecen a aspectos personales, subjetivos y emocionales y no a razones de hecho ni derecho objetivas.

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Señaló el ciudadano Gregorio Ernesto Riera Brito, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 123.147, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República en el escrito de contestación los siguientes alegatos:
“(…) Niego, rechazo y contradigo que el ciudadano JAVIER SÁNCHEZ AULLÓN, Juez del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, es “incompetente” para tramitar y decidir el procedimiento disciplinario. En tal sentido, la querellante para fundamentar esta “incompetencia material” explicó que en el transcurso de la averiguación administrativa recusó al Juez antes mencionado, pues con motivo de una apelación que interpuso contra la evaluación de desempeño (…) el Comité de Apelación (…) consideró que se encontraba impedido para aplicar el instrumento de evaluación en su condición de supervisor inmediato (…) en virtud de una medida de protección emanada de la Fiscalía (…) que prohibió el acercamiento del presunto agresor a la victima”.
(…) con el objeto de desvirtuar el anterior argumento (…) el Juez del referido Tribunal si tiene competencia para tramitar y decidir el procedimiento disciplinario de la hoy querellante, conforme lo prevé el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual “Las faltas de los secretarios, alguaciles demás empleados de los tribunales serán sancionados por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso”. Asimismo, el artículo 45 del Estatuto de Personal Judicial, atribuye al Jefe del Despacho que -se entiende es el Juez del Despacho según dispone el artículo 7 eiusdem- la facultad para sancionar al personal que se encuentre bajo su supervisión en los casos en que hubieren incurrido en faltas que ameriten su suspensión o destitución (…)
(…) es importante de destacar que lo planteado por la actora en su escrito no está referido al vicio de incompetencia establecido en el artículo 19, numeral 4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino mas bien está dirigido a cuestionar la imparcialidad del Juez al momento de decidir el procedimiento sancionatorio, dado que existía un pronunciamiento de un órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura que estableció la imposibilidad del mismo en evaluar a la hoy querellante en virtud de una medida de protección (…)
Es el caso ciudadano Juez, que dicho argumento resulta errado por las siguientes razones:
i) (…) la figura de la recusación no está regulada para los procedimientos administrativos, siendo la inhibición la única figura permitida por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos –ley especial de la materia- para que el funcionario competente se aparte del conocimiento de la causa si considera que está incurso en alguna de las causales establecidas en el artículo 36 de la citada Ley (…)
(…) el Juez sancionador fue claro al exponer en el acto administrativo que hoy se impugna, las razones por las cuales consideraba que no se configuraba la causal relativa a la “enemistad manifiesta”. Razones además, que como bien se desprende del texto de dicho acto, estuvieron fundadas en la falta de elementos probatorios por parte de la investigada y, en la aplicación de los criterios jurisprudenciales invocados por la Administración (…)
ii) (…) es importante precisar que ciertamente el Comité de Apelación (…) se pronunció en torno a la apelación que ejerciera la querellante (…) que si bien es cierto esta medida fue decretada a favor de la querellante, también lo es el hecho que la misma no podría entenderse indefinida en el tiempo, mas aun cuando existe una relación de subordinación entre el Juez y la querellante, pues afirmar lo contrario sería tanto como aceptar que éste no pudiera ejercer las funciones que le son propias como jefe inmediato, en especial, emitir directrices y por supuesto, la aplicación de la potestad sancionatoria atribuida por el ordenamiento jurídico (…)
En Todo caso, es importante subrayar que al ponderarse entre la supuesta imparcialidad existente para decidir el presente caso y la falta cometida por la querellante, se debe dar preeminencia a esto último en tanto y en cuanto la funcionaria investigada admitió haber incurrido en la falta de probidad cuando en su escrito de descargos señaló que había prestado sus servicios “como docente universitaria” estando en reposo médico “debidamente justificado” . Situación que además fue probada por la Administración durante la correspondiente investigación tal y comos e deriva del acto administrativo, en especial cuando valoró el control de reposo (…) y la comunicación (…) de fecha 08 de junio de 2010, suscrita por la Coordinadora General de la Universidad Bicentenaria, Núcleo Aragua en la cual se evidencia que la investigada prestó sus servicios como docente en el período que se encontraba de reposo (…)
(…) Niego, rechazo y contradigo que en el acto impugnado se haya incurrido en el vicio de errónea aplicación del derecho y consecuentemente se le haya limitado el derecho a la defensa al negar la admisión de la prueba de informes y de perito experto (…)
(…) el Juez actuando en sede administrativa, negó la admisión de la prueba de informes basado en el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 1151, de fecha 24 de diciembre de 2002, que estableció que el Código de Procedimiento Civil venezolano sólo permite que la prueba sea requerida a entidades o personas jurídicas para obtener información sobre un punto concreto (…) “toda vez que cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte o de terceros, solo se admite la prueba de exhibición de documentos, pero no la de informes:”(…)
(…) Con relación a la prueba de perito experto, se observa que la querellante pretendía, a través del referido medio, que su médico psiquiatra-psicoterapeuta determinara su presunta imposibilidad de no realizar ningún tipo de actividad intelectual o de otra índole o que si por el contrario para su mejoría lo podía realizar; al respecto el órgano Administrativo consideró que la misma no estaba dirigida a desvirtuar los hechos o conductas imputadas a la investigada y que, la interesada pudo valerse de otros medios probatorios para demostrar el informe médico psiquiátrico en el cual se determinan las conclusiones y recomendaciones de las evaluaciones de las consultas (…)
(…) Niego, rechazo y contradigo que el acto administrativo impugnado le haya sido violentado a la querellante el principio de la proporcionalidad, por cuanto la sanción de destitución atendió a un supuesto de hecho concreto que conlleva a una única consecuencia jurídica cual es la destitución, ello al subsumir su actuación en la causal relativa “falta de probidad e insubordinación”. (…)
(…) Niego, rechazo y contradigo que el acto administrativo (…) este viciado de falso supuesto de hecho por cuanto está fundamentado en la conducta de la querellante, que no acudió a cumplir con sus obligaciones con este Organismo el día 3 de mayo de 2010 por estar de reposo médico pero sí cumplió con la carga académica que tenia fijada para esa fecha en la Universidad (…) materializando una conducta poco honesta pues se sirve del reposo médico otorgado para no cumplir, entre otros, con su deber de asistencia para con este Organismo, pero acude de manera normal a la Universidad, razón por la cual se inició y decidió procedimiento administrativo por falta de probidad (…)”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para emitir el pronunciamiento con respecto a la querella planteada, este tribunal pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
Alegó la recurrente que fue destituida del cargo de Abogada Asistente (Grado 11), adscrita al Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana De Caracas, por estar presuntamente incursa en “(…) las causales de destitución previstas en los literales “b” y “d” de los artículos 43 y 45 de la Ley del Estatuto del Poder Judicial en concordancia con lo dispuestos en los numerales 2 y 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública relacionadas con la falta de probidad e insubordinación (…)”.
Contra ese acto destitutorio se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
La querellante denuncia la incompetencia manifiesta de su superior jerárquico para la tramitación del procedimiento disciplinario, indiciando que esa circunstancia había sido reconocida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, al haber declarado con lugar la apelación interpuesta en contra de la evaluación aplicada por éste, en virtud de la imposibilidad en que se encontraba, razón por la cual procedió a recusarlo.
Al respectó refutó la representación judicial del Ente querellado que en el transcurso de la averiguación administrativa la querellante recusó a su Superior Jerárquico con motivo de la referida apelación que fue declarada con lugar por el Comité de Apelación; pero que no obstante el Juez del referido Tribunal si tiene competencia para tramitar y decidir el procedimiento disciplinario conforme lo prevé el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala: “Las faltas de los secretarios, alguaciles demás empleados de los tribunales serán sancionados por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso”.

Arguyó que la figura de la recusación no está regulada para los procedimientos administrativos, siendo la inhibición la única figura permitida por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que el funcionario competente se aparte del conocimiento de la causa si considera que está incurso en alguna de las causales establecidas en el artículo 36 de la citada Ley.
Sobre este particular, observa este órgano jurisdiccional que consta en las actas procesales folio 49 del expediente disciplinario, comunicación de fecha 14 de diciembre de 2010, suscrita por la ciudadana Macarena Sánchez, y dirigida al ciudadano Javier Sánchez Aullon en su carácter de Juez Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual la prenombrada ciudadana procede a recusar al juez de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 82 y 84 del código de procedimiento civil y 4 del Código Civil venezolano, por cuanto al parecer de la recusante el ciudadano juez se encontraba inmerso en dicha causal por enemistad manifiesta en virtud de las denuncias administrativas y penales que había interpuestas por ella en su contra.
En este sentido, el juez objeto de recusación consideró que no existía ninguna prueba que demostrase que sus actuaciones estarían comprometidas, por el sólo hecho, de que estuviere una investigación abierta en su contra cursante por ante la Fiscalía del Ministerio Público.
Ahora bien, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma rectora en la materia, establece que todo funcionario administrativo deberá inhibirse del conocimiento del asunto cuya competencia le esté legalmente atribuida, entre otras razones, por amistad intima o enemistad manifiesta con cualquiera de las personas que intervengan en el procedimiento.
Como puede observarse, la norma establece la figura de la inhibición como un mecanismo potestativo del funcionario al que le corresponda llevar un procedimiento en sede administrativa. Todo ello en razón del cumplimiento del principio de imparcialidad que debe regir en toda actuación de la administración.
De tal forma que la imparcialidad que debe regir durante toda manifestación de la administración debe ser una garantía de transparencia cuyo fundamento se encuentra en el debido proceso dispuesto en el artículo 49 de nuestra Carta Magna.
En tal sentido, es necesario destacar que si se alega la existencia de una causal que pueda afectar la imparcialidad de la persona objeto de la recusación, debe ser probada con elementos inequívocos que pongan de manifiesto el sentimiento negativo de quien tiene la labor de decidir.
En el caso sub examine, se observa que la querellante no aportó elemento probatorio alguno que demostrase la supuesta enemistad manifiesta alegada, por lo que mal pudiera afirmarse, que la interposición de una denuncia por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia como es el caso, constituye una prueba de que pudiere existir un sentimiento hostil por parte del ciudadano Javier Sánchez hacia la querellante, toda vez, que la denuncia pudiera haber sido interpuesta con la finalidad de evadir el ejercicio efectivo de la potestad disciplinaria que tiene el Juez atribuida.
En efecto, la querellante alegó en su escrito libelar que “el reposo estaba destinado a permitir(l)e apartar(s)e tanto física como mentalmente de la situación… (omissis) … siendo(l)e recomendado por la psiquiatra tratante que (s)e dedicara a actividades que distrajeren (su) psiquis … (omissis) … entre las cuales es apenas lógico se encuentra la docencia”.

Por otro lado, del folio 11 del expediente disciplinario seguido contra la hoy querellante, consta copia fotostática de control de asistencia expedido por la Oficina de Apoyo Administrativo de la Torre Impres adscrita a la Dirección Ejecutiva de la Región Capital, mediante la cual se hace constar que la recurrente se encontraba de reposo entre los días 3 al 7 de mayo de 2010.
Asimismo se observa, cursante en el folio 71 del expediente disciplinario una copia simple de una constancia de medida de protección y seguridad suscrita por la ciudadana Gricelda Beatriz Rocafuerte Moran, fiscal centésima trigésima tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le otorgó una medida de protección a favor de la ciudadana Macarena Sánchez Fernández, emanada de la referida fiscalía en fecha 5 de mayo de 2010, por lo que, puede evidenciarse que la solicitud fue realizada durante la vigencia del reposo de la hoy querellante.
En orden a lo anterior, cabe destacar que aunque la querellante se encontraba amparada por una medida precautelativa de protección, en virtud de la denuncia interpuesta, no es menos cierto que la potestad disciplinaria del ciudadano Javier Sánchez Aullon , en su condición de Juez del Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no se encontraba limitada ni disminuida por dichas medidas. Así se declara.
Determinado lo anterior, se procede a analizar los demás vicios alegados por la parte recurrente en el acto administrativo impugnado y al respecto observa:
Establece el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a la falta de probidad e insubordinación señalada en el acto impugnado, lo siguiente:
“Serán causales de destitución:
(…omissis…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.
Así las cosas, este Juzgado debe verificar si los hechos tomados en cuenta por la Administración para destituir a la recurrente configuran o no falta de probidad e insubordinación. En efecto, debe sostenerse que de la condición de funcionario público se desprenden un conjunto de derechos y deberes, entre los que se encuentra la probidad, con respecto a esta causal se cita sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que dispuso:
“Ante ello, debe señalarse que entre los requisitos establecidos para todos los funcionarios públicos se encuentra el ser ciudadanos de reconocida solvencia moral, por ello la falta de probidad es causal suficiente para proceder a su destitución, siendo esta la sanción más grave que puede serle impuesta a un funcionario, estando consagrada dicha causal en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que: ‘Serán causales de destitución: (…) Falta de Probidad…’.
De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, se ha afirmado que cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que esa falta constituye carece de rectitud, justicia, honradez, integridad, etc. Igualmente se ha observado que la falta de probidad tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte de las obligaciones que conforman el llamado contenido ético del contrato de trabajo, puede considerarse como expresión de la falta de buena fe propia de todos los contratos.
De tal manera que la falta de probidad constituye un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. Por lo tanto, debe concluirse que la falta de probidad tiene un amplio alcance, por cuanto debe ser entendida no sólo en el estricto campo de la relación de subordinación con la Administración Pública sino que se extiende aún a los actos del funcionario que no guarden relación con las responsabilidades ligadas a su cargo, debido al status funcionarial de éstos, por lo que deben mantener en todo momento una conducta íntegra y digna.
En el presente caso se observa, en cuanto esta referido al vicio de errónea aplicación del derecho y que como consecuencia de ello se le limitó el derecho a la defensa al negarle el Ente querellado la admisión de la prueba de informes y de perito experto promovida en el procedimiento.
Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 97 del 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, estableció:
“Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes”.
Al respecto este Tribunal Superior observa que la errónea aplicación del derecho sería un acto de la Administración donde se implica la afectación de derechos e intereses de los particulares y que debe ser producto de un procedimiento administrativo previo en el que se les permita a los administrados alegar y probar a su favor, en aras de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, no pudiendo la Administración soslayar su obligación de hacer efectiva la garantía del debido proceso, con todas las implicaciones que el mismo conlleva, pues siempre se debe permitir la intervención de los administrados en todas aquellas actividades que los afecten, independientemente de la forma que éstas revistan, dando cumplimiento y haciendo efectivo el derecho al debido proceso y a la defensa de allí que, estos derechos son susceptibles de ser vulnerado por cualquier acto, sea éste de trámite, de mera sustanciación, definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le otorgue la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, permitiéndole la oportunidad de utilizar los medios probatorios legales que respalden las defensas que considere pertinentes, entendiéndose que sea lo justo verificar, si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la Administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emita la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la Administración no puede prescindir de esos principios imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
Apreciando lo anterior y de los motivos sustentados legal y jurisprudencialmente señalados por quien emitió el acto para no convalidar dichas probanzas se encuentra inserto a los folios del 52 al 54 escrito de descargo suscrito por la recurrente, aunado al hecho de que las pruebas promovidas en sede administrativa no fueron ratificadas por la recurrente en sede judicial, por cuanto consta del expediente principal que la querellante no ejerció actividad probatoria alguna, por lo que mal podría manifestar la recurrente de que se cercenó su derecho, con lo cual se deja en evidencia las debidas etapas procesales llevada en la investigación desvirtuando así los alegatos de violación al derecho de defensa enunciado por la querellante.
En lo que al principio de proporcionalidad se refiere, el Juez debe elegir la medida o sanción que sea adecuada para alcanzar el fin que la justifica, para ello han de tener en cuenta el bien jurídico que se tutele de manera que la pena optima ha de ser cualitativa y cuantitavamente adecuada para tal fin.
Así pues, la proporcionalidad en sentido estricto se exige básicamente al Juez para que este realice un juicio de ponderación o valoración donde valore la carga o gravedad de la sanción, la cual tiene que venir dada por determinados indicios: gravedad conducta, bien a proteger, y el fin que persigue con esa sanción.
Señala un extracto de la Sentencia Nº 01202 de Sala Político Administrativa, en el Expediente Nº 0928 de fecha 03/10/2002, lo siguiente:
“(...) El principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate.
En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (...)”
Dicho esto se tiene que, cursan en el expediente disciplinario en el folio número doce (12) y que a su vez fueron ratificados en la etapa probatoria por el Ente querellado; control de reposo médico concedido a la recurrente por la Dirección de Servicios Médicos, en el período comprendido entre 30 de abril de 2010 hasta el 06 de mayo de 2010; ambas fechas inclusive y folio 14 comunicación suscrita por la Lic. Beatriz Márquez en su carácter de Coordinadora General del Núcleo San Antonio de Los Altos de la Universidad Bicentenaria de Aragua donde informó que la ciudadana Macarena Ana Verónica Sánchez Fernández, acudió a dicha casa de estudios el día 03 de mayo de 2010 y cumplió con la carga académica que tenía asignada para esa fecha, en su condición de Profesora de esa Universidad; al respecto observa este Sentenciador que la causal invocada por el querellado al momento de aperturar la investigación disciplinaria enunciada en la falta de probidad e insubordinación encaja adecuadamente en la conducta desempeñada por la querellante, toda vez que resulta contradictorio que encontrándose amparada por un reposo médico, no pudiese cumplir sus obligaciones laborales en el ente al cual estaba adscrita, pero si pudiese cumplir con jornada académica en la referida Universidad.
En efecto tal situación no fue desvirtuada por la querellante, más aún, ella misma confirmó en su escrito liberar, haber cumplido su carga académica en la referida institución universitaria. lo cual hace presumir a quien aquí decide que el principio de proporcionalidad fue resguardado íntegramente en el acto impugnado toda vez que la actitud asumida por parte de la recurrente apunta sin menoscabo a una falta de probidad manifiesta, al pretender valerse de un reposo médico otorgado para ejercer otras actividades sin la participación alguna a su supervisor inmediato, con fines determinados y distintos a los cuales se encontraba adscrita al Tribunal.
En cuanto al falso supuesto enunciado por la recurrente, este Tribunal Superior observa que la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01117 del 19 de Septiembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa estableció en relación al falso supuesto que:
“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Así pues, en el presente caso es evidente como al principio fue alegado por la recurrente y posteriormente ratificado por la parte querellada en la etapa probatoria, que la ciudadana Macarena Ana Verónica Sánchez Fernández, impartió clases en la Universidad Bicentenaria de Aragua en el período durante el cual se encontraba de reposo médico psiquiátrico, por lo que mal podría alegar dicha ciudadana que el querellado incurrió en falso supuesto cuando la Administración aperturó y concluyó una investigación disciplinaria en un hecho “existente” corroborado y aún mas, alegado y confesado por la misma querellante.
De todo lo anteriormente expuesto, advierte este Tribunal que el acto de destitución deviene de una concatenación de hechos, como lo son la apertura del expediente disciplinario, la formulación de cargos, entre otros, es decir, de la calificación de los hechos y los fundamentos de derecho que se le imputan.
Ello así este Órgano Jurisdiccional considera vincularse a derechos fundamentales tales como el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, y al revisar los mismos se observa que la recurrente lejos de confesar en su escrito liberar la asistencia a la Universidad a impartir clases encontrándose de reposo médico psiquiátrico efectivamente como lo hizo, una vez aperturado el procedimiento disciplinario asistió al órgano administrativo competente a fin de presentar sus descargos, en efecto se constata de autos que todo el procedimiento se llevo a cabalidad y mas aún tuvo la oportunidad de defenderse de los cargos que se le imputaron, lo que a todas luces demuestra que hizo pero que a su vez convalidó al momento de efectuar la confesión ante esta Superioridad a través de su escrito libelar.
De todo lo anterior, a juicio de este Tribunal, constituye una conducta que discrepa de manera considerable de los principios que deben regir la conducta de todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones (probidad, honestidad, rectitud, entre otros), siendo subsumible la misma en la causal de destitución relativa a la “Falta de Probidad e Insubordinación”, por lo que la Administración actuó conforme a derecho al encuadrar el comportamiento de la ciudadana MACARENA ANA VERÓNICA SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, en la referida causal de destitución, y así se declara.
En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MACARENA ANA VERÓNICA SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.794.781, actuando en su propio nombre y representación contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 2011-001 de fecha 28 de enero de 2011 emitido por el TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Ocho (09) de Febrero de Dos Mil Doce (2012).
EL JUEZ
Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL M

En esta misma fecha 09/02/2012 siendo las Tres post-meridiem (03:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISSETTE VIDAL M

Exp. 1639
JVTR/FM/LCT