TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, TRECE (13) DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE (2012)
201º y 152º

ASUNTO No. AP21-R-2011-001886.

PARTE ACTORA: OSTO RANGEL, venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad, N° V- 7.281.230.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: FRANCISCO IBARRA GUDIÑO, JOSE ANTONIO MARQUEZ, NEY DANIEL DIAZ UGAS y MAYRA GISELA ROMERO HERNANDEZ, inscritos en el Inpreabogado bajos los Nos 70.455, 65.590, 150.903 y 150.904, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO CONSTRUCCIONES TIANA, C.A., Inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de junio de 2007, bajo el N° 90, tomo 34C, modificado en el objeto del contrato de constitución del Consorcio en fecha 12 de julio de 2007, mediante documento autenticado ante la Notaria Publica del Municipio Autónomo Cristóbal Rojas del Estado Miranda, Charallave, quedando bajo el N° 41, tomo 84 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, que fue registrado ante la Oficina de Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de julio de 2007.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ANA ELIZABETH GONZÁLEZ GUZMAN y LEONARDO ACOSTA FERNANDEZ, Inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 70.428 y 27.265, respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha, 07/11/2011 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Osto Rangel, contra Consorcio Construcciones Tiana, C.A., por concepto de enfermedad ocupacional y cobro de diferencias de prestaciones sociales.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha veintisiete (27) de enero de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega, que su representado ingresó a prestar servicios personales para la empresa demandada en fecha 03/05/2004 y egresó en fecha 27/06/2010, con el cargo de Maestro de Obras, teniendo un tiempo de servicio de seis (6) años, un (1) mes y veinticuatro (24) días, cumpliendo una jornada laboral de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., devengando como último salario básico diario la cantidad de bolívares ciento seis con veintisiete céntimos ( Bs. 106,27) y como salario integral diario la cantidad de bolívares ciento cuarenta y uno con treinta y cinco céntimos. Que además de sus funciones según el cargo, su representado tenía que cumplir con todo lo que le ordenaban sus superiores, actividades entre las cuales estaban, levantar gran cantidad de cabillas, madera, cemento y arena conjuntamente con otros trabajadores, actividades estas, que realizaba sin ningún tipo de implementos de seguridad. Adujo también que en fecha 08/07/2010, con posterioridad a su liquidación su representado acudió al Centro Médico Paso Real, ubicado en el municipio rojas del estado Miranda, en vista de una serie de dolores que padecía, y después de un chequeo médico le fue diagnosticado, según informe radiológico de fecha 08/07/2010, una Escoliosis Lumbar Dextroconvexa, discopatía degenerativa L1-L2, protrusión de discal con compromiso del agujero posterior del L5-S1, con hipertrofia de carillas articulares L5-S1, padecimientos estos que le producen dolor y parestesia en los miembros inferiores, con perdida de fuerza muscular y dificultad para realizar la marcha. Así mismo, se realizo una resonancia de columna lumbo sacra en fecha 19/07/2010, la cual determinó cambios artrócicos asociados con desecación del núcleo culposo en los discos intervertebrales L3-L4 y L5-S1, hemangioma del hueso medular de S-3, protusión de los disco intervertebrales L1-L2 hasta L4-L5 de ubicación central a nivel del segmento L1-L2 y de aspecto L2-L3 hasta L5-S1 con ruptura del anillo fibroso hacia su borde inferior el cual aunado a la esclerosis de las facetas articulares dorsal del saco dural coexistiendo con disminución de la amplitud del canal raquídeo en el segmento L2-L3-L4 y de los recesos laterales correspondientes. Que según experticia médica, el cuadro clínico de su representado, sólo puede ser atenuado mediante una intervención quirúrgica y tratamientos post operatorios. Que en fecha 29/06/2010 su representado acudió al INPSASEL, con el fin de que se le brindara asesoría técnica para que le determinaran su grado de incapacidad. Que el cuadro clínico antes mencionado, representa una enfermedad profesional, de acuerdo al artículo 562 de la LOT, actualmente enfermedad ocupacional según el artículo 70 de la LOPCYMAT, de igual forma, tal situación representa una violación a normas Constitucionales y legales, trayendo como consecuencia un daño moral producto del trauma psicológico, recogido en el artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil, invocando la Teoría de la Responsabilidad Objetiva del Patrono frente a su trabajador por causa de accidente o enfermedades profesionales. Por lo cual reclama los siguientes conceptos: Indemnización conforme a lo establecido en los artículos 573 y 575 de la LOT, por Bs. 38.788,55; Indemnización según el artículo 130 de la LOPCYMAT, por Bs. 128.981,878; En virtud de que se configuro un hecho ilícito, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, se reclama el lucro cesante, causado al trabajador, toda vez que se ha producido una pérdida en su capacidad de obtener ganancias, siendo la vida útil y productiva de un hombre de sesenta (60) años de edad, según la media y teniendo el actor la edad de 54 años, es decir, 6 años de vida productiva, por la cantidad de Bs. 58.166,46; indemnización por concepto de daño moral, la cual se estima en la cantidad de Bs. 150.000,00, en vista de que la relación laboral culminó en fecha 27/06/2010 sin que se le haya pagado al actor lo que le corresponde por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, reclama los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad e intereses artículo 108 literal “c” LOT y artículo 99 RLOT, por la cantidad de Bs. 32.860,69; Prestación de antigüedad adicional correspondiente a dos días de salario por año, artículo 108 LOT, por la cantidad de Bs. 3.183,74; vacaciones y bono vacacional, artículos 219, 223 LOT, en concordancia con la Convención Colectiva de Trabajo de La Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, por la cantidad de Bs. 40.382,60; Vacaciones y bono vacacional fraccionado, según el artículo 225 LOT y la Convención Colectiva por la cantidad de Bs. 1.328,38; Utilidades, según el artículo 174 LOT y la Convención Colectiva por la cantidad de Bs. 33.028,43; Bonificación de fin de año fraccionado, según artículo 174 LOT y la Convención Colectiva por la cantidad de Bs. 7.048,53; Bono por asistencia puntual y perfecta, según lo establecido en la cláusula 37 de la Convención Colectiva por la cantidad de Bs. 1.257,24; conceptos que suman la cantidad de Bs. 118.751,10 a este monto se le sustrajo lo pagado por la empresa por los mismos conceptos, la cantidad de Bs. 60.274,97, para un total reclamado como diferencia de prestaciones socales de Bs. 58.476,13. Estima la demanda en la cantidad de Bs. 434.748,52. Solicitando al tribunal, que condene a la demandada al pago de la cantidad estimada en la demanda, corrección monetaria, los intereses de mora y las costas procesales.

En cuanto a la parte demandada es importante señalar que la misma no asistió, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, a la última prolongación de la audiencia preliminar de fecha nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010).

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA
Vista la admisión de los hechos relativa, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, la misma deberá demostrar el pago de todos y cada uno de los conceptos reclamados, salvo los excesos legales requeridos. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Invocó el principio de comunidad de la prueba y el principio Dubio pro operario, los cuales están establecidos en el ordenamiento jurídico procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizará en los términos del presente fallo. Así se establece.

Promovió marcada “B1” que riela inserto en el folio No. 16 del expediente, impresión de planilla de liquidación final del ciudadano Osto Rangel, emanada del Consorcio Construcciones Tiana, para el período comprendido desde el 11/08/2008 hasta el 27/06/2010, documental que no fue impugnada por la parte demandada, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la relación laboral existente entre el actor y la empresa demandada, la fecha de ingreso y de liquidación del actor en el consorcio demandado, el tiempo de servicio prestado por el accionante el cual fue de 1 año, 10 meses y 16 días, el motivo de la liquidación, las retenciones hechas al trabajador por: federación CCC40 por Bs. 70,49; INCE a pagar los trabajadores por Bs. 35,24; seguro paro forzoso (empleado) por Bs. 3,72; seguro social obligatorio (empleado) por Bs. 29,76; para un total en retenciones de Bs. 265,49; y el total neto a pagar (Bs. 48.556,28). Así se establece.

Promovió marcada “B2” que riela inserto en el folio No. 17 del expediente, impresión de planilla de liquidación final del ciudadano Osto Rangel, emanada del Consorcio Construcciones Tiana, para el período comprendido desde el 11/02/2008 hasta el 10/08/2008, la cual no fue impugnada por la parte demandada, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la relación laboral existente entre al actor y la empresa demandada, la fecha de ingreso y de liquidación del actor en el consorcio demandado, el tiempo de servicio prestado por el accionante, el motivo de la liquidación, una asignación sin carácter salarial por Bs. 1.062,75; 7 días de sueldo pendiente por Bs. 495,95; intereses de prestaciones sociales por Bs. 81,77; prestación de antigüedad (Art. 108 LOT) por Bs. 4.477,50; utilidades fraccionadas 11/02/2008 por Bs. 3.441,21; vacaciones fraccionadas 11/02/2008 por Bs. 2.159,51; para un total en asignaciones al trabajador de Bs. 11.718,69; y las retenciones hechas al trabajador por: federación CCC40 por Bs. 34,41; INCE a pagar los trabajadores por Bs. 17,231; ley de política habitacional por Bs. 4,96; seguro paro forzoso (empleado) por Bs. 2,48; seguro social obligatorio (empleado) por Bs. 19,84; para un total en retenciones de Bs. 78,90; siendo el total a pagar Bs. 11.639,79. Así se establece.

Promovió marcada “C” que riela inserto en el folio No. 18 del expediente, copia simple de informe radiológico emanado del Centro Médico Paso Real, suscrito por la Médico Radiólogo Dra. Josellys Tinedo, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió marcada “D” que riela inserto en el folio No. 19 del expediente, copia simple de informe radiológico emanado del Centro Médico Paso Real, suscrito por la Médico Radiólogo Dra. Maribel Chacon C.I. 10.629.489 MSDS 51.515, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió documental que riela en el folio No. 20 del expediente, copia simple de constancia emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 29/07/2010, la cual no fue impugnada por la parte demandada, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, la comparecencia del accionante, ante el mencionado instituto con motivo de asesoría técnica. Así se establece.

Promovió marcada “F” que riela inserta en el folio No. 21 del expediente, copia simple de una Cita emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 26/07/2010, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada la desecha del proceso, por cuanto los hechos que allí se evidencian no ayudan a la resolución de la controversia. Así se establece.

Promovió marcado “A” que riela en el folio 65 del expediente, copia simple de informe médico emanado del Centro Médico Paso Real suscrito por el Dr. Miguel Chávez C.I. 4.307.841, CM. 15.133, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta alzada no le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió la testimonial del ciudadano Miguel Chávez, médico especialista C.I. 4.307.841, CM. 15.133 y de los médicos del Centro Médico Paso Real que realizaron los informes promovidos por el accionante marcados “C y D” que rielan insertos a los folios 18 y 19, respectivamente, los cuales no acudieron a rendir declaraciones en la audiencia de juicio, por lo cual esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Promovió la exhibición de los siguientes documentos: 1) Las notificaciones de riesgo hechas al actor. 2) Informe del examen médico realizado al actor al momento de ingresar por primera vez al la empresa. 3) informe médico realizado al actor al término de la relación laboral con la empresa demandada. Respecto a esta documentales, las mismas se desechan, en virtud de no aportar merito para la solución de la controversia.

Promovió original de la Solvencia Laboral, documental que no consta en autos. Así se establece.

Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, informe de la evaluación del accionante, cuyas resultas rielan insertas del folio 193 al 260 del expediente. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Promovió marcada “B” que riela de los folios 69 al 76 del expediente, copia simple del documento constitutivo estatutario del Consorcio Tiana, la cual no fue impugnada por la parte actora, por lo que esta alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. de la cual se desprende, la constitución del Consorcio Construcciones Tiana, en fecha 26/06/2007, constitución esta, realizada por los ciudadanos Agustin Naranjo Apolinario titular de la cédula de identidad N° 10.821.165 actuando en representación de la empresa Desarrollos 1945 C.A., constituida ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27/08/2004 y el ciudadano Giuseppe Marcone Diloria, titular de la cédula de identidad N° 6.559.752, representando a Constructora Conduoil C.A., constituida ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13/03/1989, las cláusulas bajos la cuales funciona el consorcio, las partes involucradas, el porcentaje de participación, el objeto, administración, facultades y nombramiento de la junta directiva. Así se establece.

Promovió marcada “C” que riela inserto del folio 77 del expediente, original de planilla de liquidación final emanada por la empresa Constructora Conduoil C.A., documental que esta Alzada desecha por cuanto no emana de la parte demandada. Así se establece.

Promovió marcada “D” que riela inserto del folio No.78 y su vuelto del expediente, original de contrato de trabajo para obra determinada, suscrito por el accionante ciudadano Osto Rangel y la empresa Constructora Conduoil C.A, documental que esta Alzada desecha por cuanto no emana de la parte demandada. Así se establece.

Promovió marcadas “E1” que riela inserto del folio No.79 del expediente, copia de planilla de registro de asegurado (14-02) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por el accionante ciudadano Osto Rangel y la empresa Constructora Conduoil C.A. recibida en la institución (IVSS) en fecha 23/08/2005, documental que se desecha por cuanto no aporta merito para la solución de la controversia. Así se decide.

Promovió marcadas “E2” que riela inserto del folio No.80 del expediente, copia simple de participación de retiro del trabajador (14-03) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la empresa Constructora Conduoil C.A, documental que se desecha por cuanto no aporta merito para la solución de la controversia. Así se decide.

Promovió marcada “F” que riela en el folio No. 81 del expediente, original de planilla de liquidación final del ciudadano Osto Rangel, emanada de la empresa Construcciones Conduoil C.A., documental que esta Alzada desecha por cuanto no emana de la parte demandada. Así se establece.

Promovió marcada “G1” que riela inserto del folio No.82 del expediente, copia simple de planilla de registro de asegurado (14-02) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por el accionante ciudadano Osto Rangel y la empresa Constructora Conduoil C.A, documental que se desecha por cuanto no aporta merito para la solución de la controversia. Así se decide.

Promovió marcada “G2” que riela inserto del folio No.80 del expediente, copia de participación de retiro del trabajador (14-03) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la empresa Constructora Conduoil C.A, documental que esta Alzada desecha por cuanto no emana de la parte demandada. Así se establece.

Promovió marcada “H” que riela inserto de los folios Nos. 84 al 86 del expediente, original de contrato de trabajo para obra determinada, suscrito por el accionante ciudadano Osto Rangel y el Consorcio Construcciones Tiana, en fecha 26/02/2008, la cual no fue impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de esta se desprende, la relación laboral que existió entre el accionante y la demandada, la obra objeto del contrato, fecha de inicio de la obra 11/02/2008, el salario diario de Bs. 59,04. Así se establece.

Promovió marcado “I” que riela inserto de los folios Nos. 87 y 88 del expediente, original de planilla de empleo suscrita por el accionante y la demandada, en fecha 11/02/2008, la cual no fue impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con e artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, los datos del trabajador y de la empresa contratante, cargo que desempeña el accionante, los antecedentes médicos del trabajador, los datos del trabajo anterior del actor. Así se establece.

Promovió marcada “J” que riela en los folios Nos. 89 y 90 del expediente, original de planilla de liquidación final del ciudadano Osto Rangel, emanada del Consorcio Construcciones Tiana, suscrita por el actor, para el período comprendido desde el 11/02/2008 hasta el 10/08/2008, la cual no fue impugnada por la parte accionante, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la relación laboral que existió entre al actor y el Consorcio demandado, la fecha de ingreso y de liquidación del actor, el tiempo de servicio prestado por el accionante, el salario básico devengado de Bs. 70,84. que el motivo de la liquidación es la terminación de la faena, las asignaciones por: asignación sin carácter salarial por Bs. 1.062,75; 7 días de sueldo pendientes por Bs. 495,95; Intereses de prestaciones sociales por Bs. 81,77; prestación de antigüedad (Art.108 LOT) por Bs. 4.477,50; utilidades fraccionadas 11/02/2008 por Bs. 3.441,21; vacaciones fraccionadas 11/02/2008 por Bs. 2.159,51; para un total de asignaciones de Bs. 11.718,69; las retenciones hechas al trabajador por: federación CCC40 por Bs. 34,41; INCE a pagar los trabajadores por Bs. 17,21; ley de política habitacional por Bs. 4,96; seguro paro forzoso (empleado) por Bs. 2,48; seguro social obligatorio (empleado) por Bs. 19,84; para un total de retenciones por Bs. 78,90; con un total neto a pagar de Bs. 11.639,79. Así se establece.

Promovió marcada “K” que riela en el folio No. 91 del expediente, original de notificación emanada de emanada del consorcio demandado en fecha 08/08/2008 suscrita por el accionante y la ciudadana Paola Materano representante de recursos humanos de la demandada, la cual no siendo impugnada por la parte actora, esta alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Osto Rangel, fue notificado por la demandada, del hecho de haber sido contratado para una nueva obra, a partir del 11/08/2008. Así se establece.

Promovió marcado “L” que riela inserto en los folios Nos. 92, 93 y 94 del expediente, original de contrato de trabajo para obra determinada, suscrito por el accionante y el consorcio demandado, en fecha 11/08/2008, el cual no fue impugnado por la parte demandante, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la relación laboral establecida entra la parte accionante y la parte demandada, el cargo desempeñado por el actor, la obra determinada objeto del contrato, el salario devengado por el trabajador de Bs. 70,85., el tiempo estimado de ejecución de la obra de un (1) mes. Así se establece.

Promovió marcada “M” que riela en los folios Nos. 95 y 96 del expediente, original de planilla de liquidación final del ciudadano Osto Rangel, emanada del Consorcio Construcciones Tiana, suscrita por el actor, para el período comprendido desde el 11/08/2008 hasta el 27/06/2010, la cual no fue impugnada por la parte accionante, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la relación laboral que existió entre al actor y el Consorcio demandado, la fecha de ingreso y de liquidación del actor, el tiempo de servicio prestado por el accionante, el salario básico devengado de Bs. 106,67. que el motivo de la liquidación es la terminación de la faena, las asignaciones por: asignación sin carácter salarial (30 días) por Bs.4.451,70; asignación sin carácter salarial por Bs.15.000,00; asignación sin carácter salarial (7 días) por Bs.743,96; bono de asistencia CCC10 por Bs. 637,68; 2 días de sueldo pendientes por Bs. 212,56; 7 días de sueldo pendientes por Bs. 743,96; Intereses de prestaciones sociales por Bs. 1.824,31; prestación de antigüedad (Art.108 LOT) por Bs. 14.173,59; utilidades fraccionadas 11/08/2009 por Bs. 7.048,53; vacaciones fraccionadas 11/08/2009 por Bs. 3.985,50; para un total de asignaciones de Bs. 48.821,77; las retenciones hechas al trabajador por: FAOV por Bs. 126,28; federación CCC40 por Bs. 70,49; INCE a pagar los trabajadores por Bs. 35,24; seguro paro forzoso (empleado) por Bs. 3,72; seguro social obligatorio (empleado) por Bs. 29,76; para un total de retenciones por Bs. 265,49; con un total neto a pagar de Bs. 48.556,28. Así se establece.

Promovió marcadas “N1, N2, N3, N4 y N5” que rielan en los folios Nos. 97 al 101 del expediente, original de liberación de fianzas, acta de inicio de obra, actas de terminación y acta de aceptación provisional, emanadas del Ministerio de Vivienda y Habitad, las cuales no fueron impugnadas por la parte demandante, esta Alzada las desecha del proceso en virtud que el mérito que de estas se desprende no aporta elementos para la resolución de la controversia planteada. Así se establece.

Promovió marcada “O1” que riela inserto del folio No.102 del expediente, copia simple de planilla de registro de asegurado (14-02) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por el accionante ciudadano Osto Rangel y la demandada Consorcio Construcciones Tiana, recibida en la institución en fecha 28/02/2008, no siendo impugnada por la parte actora, esta alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la relación laboral entre el accionante y la demandada, la fecha de ingreso a la empresa el 11/02/2008, el salario semanal de Bs. 413,28 y el cargo desempeñado por el actor. Así se establece.

Promovió marcada “O2” que riela inserta del folio No. 103 del expediente, copia simple de constancia de egreso de trabajador, de fecha 15/11/2010, no siendo impugnada por la parte demandante, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el representante legal del consorcio demandado, declaró que el accionante prestó sus servicios para el mencionado consorcio desde el 11/02/2008 hasta el 27/06/2010 devengando un salario semanal de Bs. 743,96, siendo el motivo del egreso la terminación del contrato de trabajo por obra determinada. Así se establece.

Promovió marcada “P1” que riela inserto en el folio 104, original de recibo de pago de Utilidades correspondientes al ejercicio 2008, suscrito por el actor, la cual no fue impugnada por la parte demandante, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la relación laboral entre el actor y la demandada, el pago a favor del demandante, de utilidades correspondientes al año 2008 por Bs. 3.833,89; menos las deducciones por: FAOV por Bs. 38,34; INCE a pagar los trabajadores por Bs. 19,17; federación CCC40 por Bs. 38,34; para un total de Bs. 3.738,04. Así se establece.

Promovió marcada “P2” que riela inserto en el folio 105, original de recibo de pago de Vacaciones anuales correspondientes al período 2008, suscrito por el actor, la cual no fue impugnada por la parte demandante, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la relación laboral entre el actor y la demandada, el pago a favor del demandante, de vacaciones correspondientes al año 2008 por Bs. 1.859,81; menos las deducciones por: seguro social obligatorio (empleado) por Bs. 39,68; seguro paro forzoso (empleado) por Bs. 4,96; FAOV Bs. 18,60; para un total de Bs. 1.796,57. Así se establece.

Promovió marcada “P3” que riela inserto en el folio 106, original de recibo de pago – empleados, desde el 11/08/2008 hasta el 31/12/2009 suscrito por el actor, la cual no fue impugnada por la parte demandante, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la relación laboral entre el actor y la demandada, el pago a favor del demandante, de utilidades correspondientes al año 2009 por Bs. 12.388,54; menos las deducciones por: utilidades canceladas por Bs. 3.833,89; FAOV por Bs. 85,55; INCE a pagar los trabajadores por Bs. 42,77; para un total neto a cobrar de Bs. 8.426,33. Así se establece.

Promovió marcada “P4” que riela inserto en el folio 107, original de recibo de pago adelanto de vacaciones, período del 21/12/2009 hasta el 10/01/2010, suscrito por el actor, la cual no fue impugnada por la parte demandante, en consecuencia esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la relación laboral entre el actor y la demandada, el pago a favor del demandante, de vacaciones por Bs. 7.372,93; menos las deducciones por: vacaciones canceladas por Bs. 1.859,81; seguro social obligatorio (empleado) por Bs. 71,42; seguro paro forzoso (empleado) por Bs. 8,93; FAOV por Bs. 55,12; para un total neto a cobrar de Bs. 5.377,65. Así se establece.

Promovió marcada “Q” que riela inserta en el folio No. 108 del expediente, constancia de notificación de riesgos, emanada de la empresa Constructora Conduoil C.A. documental que esta Alzada desecha por cuanto no emana de la parte demandada. Así se establece.

Promovió marcados “R2 y R1” que rielan insertos de los folios Nos. 109 y 110 del expediente, dos originales de evaluación médica ocupacional de egreso e ingreso, en fechas 23/06/2010 y 28/01/2009 respectivamente, suscrita por el actor y por el médico evaluador Dr. Alex Oquendo MSAS 40.562, la cual no fue impugnada por la parte accionante, esta Alzada le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, que al actor se le realizaron exámenes físicos en el momento de su ingreso y egreso del consorcio demandado. Así se establece.

Promovió marcadas “S1 y S2” que rielan insertas de los folios Nos. 111 y 112 del expediente, originales de planilla de entrega de dotación emanada del consorcio demandado, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora, por lo que esta Alzada les otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las cuales se desprende, que en fecha 12/03/2010 se hizo entrega de un material de seguridad y uniformes, pero al no estar suscrita por el actor no deja constancia de que el las haya recibido, y en fecha 21/04/2010 se hizo entrega al accionante de un material de seguridad y uniformes, dejando constancia éste con su firma, de haberlas recibido. Así se establece.

Promovió marcadas “T1, T2, T3 y T4” que rielan insertas de los folios Nos. 113 al 116 del expediente, copias simples de autorización para declarar accidentes en línea, certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral y dos constancias de registro de delegado de prevención, emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), las cuales no fueron impugnadas por la parte actora, sin embargo, esta Alzada las desecha del presente proceso en virtud que los elementos que de estas se desprenden, no contribuyen con la solución de la controversia aquí planteada. Así se establece.

Promovió marcadas “U1 a la U19” que rielan insertas de los folios Nos. 117 al 167 del expediente, copias simples de informes del delegado o delegada de prevención, emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), las cuales no siendo impugnadas por la parte actora, esta Alzada las desecha del proceso en virtud del mérito que se desprende de la misma no aporta elementos para la resolución de la controversia. Así se establece.

Promovió marcado “V” que riela inserto al folio 168 del expediente, Impresión de Pronunciamiento de la DIRESAT, en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el Examen Médico Pre-empleo, documental que se desecha del proceso, por cuanto los hechos que allí se evidencian, no ayudan a la resolución de la controversia. Así se establece.-

DE LOS HECHOS ADMITIDOS EN VIRTUD DE LA INCOMPARECENCIA

Queda admitido que el ciudadano OSTO RANGEL, la fecha de ingreso a la empresa demandada 11/02/2008 y la fecha de egresó 27/06/2010, el tiempo efectivo de servicio 2 años, 4 meses y 17 días, la jornada laboral comprendida de lunes a viernes de 7:00 a.m., a 6:00 p.m., el último salario diario devengado de Bs. 70,84, del 11/02/2008 hasta el día 10/08/2008 y posteriormente una remuneración de Bs. 106,27 desde el día 11/08/2008, hasta la culminación de la relación laboral, y que el cargo desempeñado que es el de Maestro de Obras. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 07/11/2011 que declaró parcialmente con lugar la demanda en base a las siguientes consideraciones:

“(…) Planteado lo anterior determina esta Juzgadora que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela es extensible al ciudadano Osto Rangel, es decir, que el mismo es beneficiario de dicha Convención Colectiva, esto siguiendo el principio de aplicar la norma más favorable al trabajador (In Dubio Pro Operario Art. 89 LOT y 89 Constitución Republica Bolivariana de Venezuela.), por cuanto la demandada no probó que se haya exceptuó de cumplir la misma.- ASI SE ESTABLECE.- Con respecto a las diferencias de prestaciones sociales (…) vacaciones y bono vacacional reclamadas, pudo determinar esta Juzgadora a través del análisis de las pruebas que la demandada cumplió con sus obligaciones de manera parcial, ya que si bien es cierto que la empresa les canceló sus vacaciones de conformidad con la L.O.T., pero la misma no incluyo en sus cálculos lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela de los años 2007-2009 y la de los años 2010-2012, de igual manera pudo determinar que la empresa no le canceló al actor sus respectivos bonos vacacional por tales motivos esta Juzgadora condena a la empresa a que le cancele al actor las vacaciones de los periodos del 11-02-2008 al 11-02-2009, del 11-02-2009 al 11-02-2010, de conformidad con lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para los años 2007-2009; con respecto a las vacaciones fraccionadas del periodo del 11-02-2010 al 27-06-2010 de condena a la empresa que las cancele de conformidad con lo establecido en los artículo 219 y 225 de la L.O.T., y la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción de los años 2010-2012, en cuanto a los bono vacacionales no cancelados durante los periodos de 11-02-2008 al 11-02-2009, del 11-02-2009 al 11-02-2010 y el bono vacacional fraccionado del periodo de 11-02-2010 al 27-06-2010 se condena a la empresa que los pague de conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la L.O.T., y con lo que establece la cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para los años 2007-2009 y el bono vacacional fraccionado de acuerdo a los establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para los años 2010-2012. Estos cálculos serán realizados en base al último salario diario devengado por el actor en el mes anterior a la culminación de la relación de trabajo el cual quedó establecido que es Bs.F. 106,27, como sanción por no haber sido pagados oportunamente. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el último salario promedio diario devengado por el accionante a la fecha de finalización de la relación de trabajo y establecido en el presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE. La Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela de los años 2007-2009, indica lo siguientes: (…)” La cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela de los años 2010-2012, (…) En cuanto a las Utilidades reclamadas de los años 2008, 2009 y las utilidades fraccionadas del año 2010, esta Juzgadora pudo determinar por medio de un análisis del material probatorio, que conforman el presente expediente, que la empresa demandada canceló de manera parcial con su obligación por este concepto. Ya que de los recibos que constan en los folios 89 95 104 del expediente se desprende que la empresa canceló dichos conceptos de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y no tomo lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para los años 2007-2009. (…) Por tales motivos se condena a la empresa demandada a que le cancele la diferencia en las utilidades de conformidad con la cláusula antes mencionada. En cuanto a las utilidades fraccionadas correspondiente al año 2010 deberán ser calculadas de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la L.O.T. y la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para los años 2010-2012. Dicho cálculo se hará por medio de experticia complementaria al fallo, que la realiza un único experto, el cual tomara como base el último salario diario devengado por el actor. ASI SE ESTABLECE.- (…) En cuanto al Bono de Asistencia puntual y perfecta, establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción y reclamado por el actor, esta Juzgadora a través de un análisis del acervo probatorio pudo determinar que la parte demandada no logro demostrar que ha cancelado dicha bonificación por tales motivos esta Juzgadora condena a la empresa demandada a que le cancele dicha bonificación, dicho monto será calculado por medio de experticia complementaria del fallo, que la realizara un único experto, el cual tomara como referencia para el calculo lo establecido en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para los años 2007-2009, en lo que se refiere al periodo del 11-02-2008 al 20-05-2010 y del 24-05-2010 al 27-06-2010 tomara lo establecido en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para los años 2010-2012. Por tal motivo, se deberá tomar con salario para el cálculo, el último salario diario devengado por el actor. ASI SE ESTABLECE.- (…)”.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos, aduciendo los siguientes puntos: “1) Alega que el nombramiento de la empresa Tiana como compañía anónima esta errado, en virtud de que, dicha empresa es producto de un contrato entre dos empresas para realizar una determinada obra. 2) que el aquo aplico la convención colectiva en el presente caso cuando la empresa Tiana jamás suscribió normativa laboral alguna ni fue llamada a suscribir como contratante la convención colectiva, asimismo jamás el ejecutivo nacional llamo a una extensión de la convención colectiva de construcción, por lo que no es aplicable para su representada, existiendo una falsa aplicación de la ley. 3) Que en el supuesto negado de que esta alzada considere pertinente la aplicación de la convención colectiva, la cláusula 42, 43, 44, referente a las vacaciones utilidades y bono de asistencias fueron cancelados por la parte demandada, tal como se evidencia de los recibos de pago marcados P1 al P4, asimismo, alega que respecto al bono de asistencia la parte actora lo debió demostrar y no es el caso. 4) Que los parámetros de la experticia están errados ya que los mismos no señalan la deducción de lo cancelado por su representada. En consecuencia Solicita sea declarado con lugar la presente apelación y se revoque la sentencia del a quo”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Considera pertinente esta Alzada, en virtud del estudio exhaustivo de las actas procesales, realizar determinadas precisiones, en el presente caso, en virtud de observar, la incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, de la cual quedó constancia en el expediente en el acta de fecha nueve (9) de diciembre del dos mil diez (2010) que riela inserta al folio 62 del mismo.

Sobre este particular, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, en su sentencia Nro. 1300, de fecha 15 de Octubre de 2004, caso Ricardo Alí Pinto Gillo Vs. COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., antes PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., lo siguiente:

“…esta Sala considera necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción juris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos casos a partir de la publicación del presente fallo…”.

Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en su sentencia Nro. 452 de fecha 25 de noviembre de 2011, lo siguiente:

“…la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de prolongación, produce admisión relativa de los hechos, en virtud de que las partes han aportado al proceso medios de prueba para controlar la legalidad de la acción y la procedencia de los conceptos reclamados.

En el caso sub examine, se evidencia del acta de audiencia preliminar de fecha 23 de julio de 2009, que la empresa demandada no compareció a una prolongación de la audiencia preliminar, no obstante, posteriormente la demandada presentó escrito de contestación de la demanda, sin considerar que en virtud de haber quedado admitidos los hechos, no es procedente la contestación de la demanda de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En atención al criterio jurisprudencial citado Supra, surge en el presente caso, la “admisión relativa” de los hechos alegados -más no el petitum reclamado-, toda vez que la parte demandada puede desvirtuar la ilegalidad de la acción o la improcedencia de los conceptos a través del cúmulo probatorio promovido en la apertura de la audiencia preliminar…”.

De los párrafos anteriores, se desprende que en vista de la flexibilización ordenada por la Sala de Casación Social, en el caso que nos ocupa, se debe considerar como consecuencia jurídica de la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, la admisión relativa de los hechos, en virtud de que la demandada promovió un escrito de pruebas en la oportunidad establecida para este fin, por lo que es obligación de esta Alzada, formarse convicción con relación a la legalidad de la acción y consecuencialmente la pertinencia jurídica de la pretensión, con fundamento en el cúmulo probatorio incorporado al juicio.

Con respecto a este punto, considera esta alzada que, aún cuando la demandada presentó un escrito en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), que riela inserto del folio No. 170 del expediente, según el cual considera como improcedente uno de los puntos alegados por la parte actora y que en su escrito de promoción de pruebas acotó algunos elementos relacionados de igual forma con los alegatos presentados por la accionante, los cuales el Juez aquo, tomo en consideración en la sentencia de fecha siete (7) de noviembre de dos mil once (2011), de conformidad con el criterio Jurisprudencial citado ut Supra, los mismos no pueden ser considerados como la contestación de la demanda, en virtud de que la parte demandada no compareció a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, en consecuencia, se considera la existencia de una admisión de los hechos relativa por parte de la demandada. Así se establece.-

En este orden de ideas, en la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, adujo que el nombramiento del Consorcio Construcciones Tiana como compañía anónima por el aquo, esta errado, en virtud de que, dicha empresa es producto de un contrato entre dos empresas para realizar una determinada obra.

Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 16, establece lo siguiente: “Para los fines de la legislación del Trabajo se entiende por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro.

Se entiende por establecimiento, la reunión de medios materiales y de un personal permanente que trabaja, en general, en un mismo lugar, en una misma tarea, y que está sometido a una dirección técnica común, tenga o no fines de lucro.

Se entiende por explotación, toda combinación de factores de la producción sin personería jurídica propia ni organización permanente, que busca satisfacer necesidades y cuyas operaciones se refieren a un mismo centro de actividad económica.

Se entiende por faena, toda actividad que envuelva la prestación del trabajo en cualesquiera condiciones. (Negritas y cursivas de esta Alzada).

En virtud de la norma citada, desde una perspectiva laboral, se entiende por empresa, la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro, por lo que es de poco interés la forma mercantil bajo la cual fue constituida la parte demandada, lo relevante en el caso que nos ocupa es que la accionada apelante establece una relación laboral con el actor, relación esta en la que el Consorcio Construcciones Tiana es el patrono y el ciudadano Osto Rangel es el trabajador, situación que es suficiente para ser regulada por la normativa laboral. Es decir, una relación laboral, se establece entre una persona natural o jurídica que funge como empleador o patrono y una persona natural que se desempeña como empleado o trabajador, por lo que la personalidad de la que esté investida cada una de las partes, no va a determinar lo términos en los que se va a desenvolver dicha relación laboral. En consecuencia, lo alegado por la parte demandada recurrente es improcedente. Así se decide.-

Por otra parte, la parte demandada apelante en la audiencia oral, alega que el juez del aquo aplico la convención colectiva en el presente caso cuando el Consorcio Construcciones Tiana jamás suscribió normativa laboral alguna ni fue llamada a suscribir como contratante la convención colectiva, asimismo que el ejecutivo nacional jamás llamó a una extensión de la convención colectiva de construcción, por lo que no es aplicable para su representada, existiendo una falsa aplicación de la ley.

Es preciso señalar que en virtud del principio Reformatio In Peuis la fecha de Ingreso del Trabajador 11/02/2008 queda establecida conforme a la sentencia del a-quo. Así se decide.-

En cuanto a este punto apelado por la demandada, está establecida en la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 528, la convención colectiva de trabajo por rama de actividad, en los siguientes términos: “La convención colectiva de trabajo por rama de actividad puede ser acordada en una Reunión Normativa Laboral, especialmente convocada o reconocida como tal, entre una o varias organizaciones sindicales de trabajadores y uno o varios patronos o sindicatos de patronos, con el objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una misma rama de actividad.”

Así mismo, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de La Construcción en su cláusula tercera expresa lo siguiente: Cláusula 3: Ámbito De Aplicación de la Convención Colectiva. La presente Convención se aplica a todo Empleador y a los Trabajadores que les presten servicios, conforme a las definiciones de Empleador y Trabajador establecidas en esta Convención, en todo el territorio Nacional.

La citada Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, fue convocada por el Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y la Seguridad Social, en vista de la solicitud que conforme al artículo 529 de la Ley Orgánica del Trabajo, le hiciera las organizaciones sindicales mencionadas en el preámbulo de la mencionada convención, que procedemos a transcribir a continuación: “Convención Colectiva de Trabajo suscrita en Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social mediante Resolución Nº 5.017 de fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007, celebrada entre: la CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN, la CÁMARA BOLIVARIANA DE LA CONSTRUCCIÓN en representación de sus afiliados, por una parte y, por la otra, la FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES, PROFESIONALES, EMPLEADOS, TÉCNICOS Y OBREROS DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, MAQUINARIA PESADA, VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FENATCS); la FEDERACIÓN UNITARIA NACIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DE LA CONSTRUCCIÓN, AFINES Y CONEXOS (FUNTBCAC), la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, CONEXOS Y SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACONSTRUCCIÓN); la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE MAQUINARIAS PESADAS DE VENEZUELA (FETRAMAQUIPES) en representación de sus sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la presente Convención, SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE MOVIMIENTO DE TIERRA Y ASFALTO, CONEXOS Y AFINES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SINTRAMOVTYAS).” (Cursivas de esta Alzada).

De la reproducción de la audiencia de juicio, se pudo extraer el alegato hecho por la parte demandada, en cuanto a que ella es una empresa dedicada al área de la construcción, asimismo, de la pruebas que cursan en los autos del presente expediente se evidencia lo propio de las documentales marcadas “B” folios No. 69 al 76; “H” folios No. 84 al 86 y ”L” folios 92 al 94, por lo que, en el presente caso, se tiene como hecho admitido, que la actividad económica desarrollada por la empresa demandada, es la actividad de la construcción, en consecuencia resulta, aplicable la convención colectiva al accionante de conformidad con el ámbito de aplicación establecido en la misma. Ahora bien, si la parte demandada pretendía excepcionarse del cumplimiento de la convención colectiva, en virtud de la admisión de los hechos relativa establecida por esta Alzada en párrafos anteriores, la recurrente tenía la carga de probar, que no pertenecía a las cámaras (Cámara Venezolana de La Construcción y la Cámara Bolivariana de La Construcción) que suscribieron esta convención colectiva, conducta procesal que no realizó en el presente caso.

En este orden de ideas, se desprende de la revisión del cúmulo probatorio que consta en el expediente, que la demandada realizó una serie de pagos a favor del actor, en los términos establecidos en la convención colectiva en cuestión, pagos estos que se evidencian en las documentales marcadas “M” en los folios 95 y 96 del expediente. Por todo lo antes señalado, a esta alzada no le queda ninguna duda de que le es aplicable la convención colectiva al accionante, en consecuencia se declara improcedente el punto de apelación aducido por la demandada referente a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. Así se decide.-

Ahora bien, en relación al alegato en cuanto a si esta Alzada considera pertinente la aplicación de la convención colectiva, alega la recurrente que en lo referente a vacaciones y utilidades, fueron canceladas por la parte demandada, así se evidencia de los recibos de pago marcados P1 al P4, asimismo adujo que respecto al bono de asistencia perfecta el cual es un requerimiento de la convención colectiva, la parte actora debió demostrar una serie de requisitos a cumplir y no es el caso.

En relación a esto, está claramente establecido en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción en sus cláusulas Nos. 42 y 43 los conceptos de vacaciones y utilidades, en los siguientes términos:

…”Cláusula 42 Vacaciones y Bono Vacacional.
A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo. B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.

Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.

Cláusula 43 Utilidades.

Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren al número de salarios mencionado. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes noviembre y la primera quincena del mes diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones.”…(cursivas de esta Alzada)

El análisis de la convención colectiva parcialmente transcrita, nos permite establecer una comparación entre lo acordado en la misma por concepto de Vacaciones y Utilidades y lo probado en autos que se le ha pagado al actor, y después de realizar una serie de cálculos simples, llegamos a la conclusión de que existe una diferencia a favor del actor en cuanto a los conceptos aquí planteados, en consecuencia procede esta alzada a determinar las mencionadas diferencias, como sigue:

Fecha de ingreso: 11/02/2008

Fecha de egreso: 26/06/2010

Tiempo de servicio: dos (2) años, Cuatro (4) meses y Quince (15) días.

Respecto a las vacaciones y bono vacacional, está expresamente establecido en la convención colectiva en su cláusula 42 estos dos conceptos de manera conjunta, y quedando establecida la aplicación de la convención colectiva al actor en el presente caso, le corresponden 61 días por el primer año, 63 días por el segundo año y 21.6 días por la fracción del tercer año, para un total de 145.6 días, de los cuales la demandada le pagó 67.92 días, quedando una diferencia de 77.68 días a favor del accionante, los cuales a razón de su último salario (Bs. 106,27) le corresponde un total de Bs. 8.255,05 por concepto de vacaciones y bono vacacional. Así se decide.

En cuanto a las utilidades, está expresamente establecido en la convención colectiva en su cláusula 43, quedando establecida la aplicación de la convención colectiva al actor en el presente caso, le corresponden 70.8 días por el primer año, 88 días por el segundo año y 37.5 días por la fracción del tercer año, para un total de 196.3 días, de los cuales la demandada le pagó 90 días, quedando una diferencia de 106.3 días a favor del accionante, los cuales a razón de su último salario (Bs. 106,27) le corresponde un total de Bs. 11.296,500 por concepto de utilidades. Así se decide.

En lo relativo al bono de asistencia puntual y perfecta alegado por la recurrente, este bono está establecido en la convención colectiva en su cláusula 36 en los siguientes términos: “Cláusula 36 Asistencia Puntual Y Perfecta. El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un (1) mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a cuatro (4) días de Salario Básico.
No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la Cláusula 33 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (permisos para trámite de documentos) y "B" (permisos para rendir declaraciones), los permisos previstos en la Cláusula 28, en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Aquellos Trabajadores que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la Cláusula 10 de la Convención anterior, continuarán rigiéndose por dicha cláusula hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula.”

Esta alzada observa que el concepto de bono de asistencia puntual y perfecta, fue reclamado por este concepto la cantidad de Bs. 1.275,24 (12 días) por el actor en el libelo de la demanda, y en vista de la admisión de los hechos relativa sobre la cual esta Alzada ya se ha pronunciado, le corresponde a la demandada recurrente la carga probatoria del pago del mismo, de lo cual no consta nada en el presente expediente. En base a lo anteriormente señalado se declara procedente el pago de la cantidad de Bs. 1.275,24. Así se decide.-

En cuanto al punto apelado respecto de la deducción de lo cancelado por la parte demandada, esta Alzada observa, que lo ordenado en la sentencia es el pago de la diferencia, no la totalidad del pago, en consecuencia, la deducción no resulta procedente. Así se decide.

En cuanto a la condena del bono vacacional, observa esta alzada que no procede la condenatoria de este concepto separado de las vacaciones, por cuanto en la cláusula 42 se encuentran contemplados tanto las vacaciones, como el bono vacacional, en consecuencia se modifica la sentencia en cuanto este aspecto. Así se decide.

En consecuencia, queda firme en virtud de la prohibición de reforma peyorativa lo decidido por el Tribuna a quo de la siguiente manera:

Enfermedad Ocupacional: “(…) la parte que (sic) reclamante no logró demostrar la existencia de la enfermedad ocupacional, ya que es carga del actor probar que padece la enfermedad que alega sufrir, debe demostrar la naturaleza ocupacional de la misma, es decir, que se generó producto de la actividad que realizaba en la empresa donde laboró, y de igual manera de demostrar que hubo incumplimiento por parte de la empresa de las normas de higiene y seguridad del trabajo; del análisis del acervo probatorio no se evidencia nada de lo establecido por nuestro Máximo Tribunal para declara la procedencia de las indemnizaciones reclamadas, por tales motivos esta Juzgadora declarar (sic) que no estamos en presencia de una enfermedad de tipo ocupacional y por ende es forzoso declara improcedente todas las indemnizaciones reclamadas por el ciudadano Osto Rangel a la empresa CONSORCIO CONSTRUCCIONES TIANA, C.A., en cuanto a la enfermedad ocupacional. ASI SE DECIDE.- “.

Diferencias de Prestaciones Sociales:

“En cuanto a la antigüedad reclamada de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (L.O.T), esta Juzgadora pudo determinar por medio del análisis de las pruebas que dicha obligación laboral fue cancelada de manera correcta por la empresa Consorcio Constructora Tiana, C.A., por tales motivos mal podría condenar esta Sentenciadora algo que ya le fue cancelado al actor, y por ende se niega la misma. ASI SE ESTABLECE.-

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Intereses moratorios de los conceptos condenados, serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, y con base a la tasa de interés establecida por el banco Central de Venezuela, sin capitalización de los mismos, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria de los conceptos condenados, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, esto es, 01-11-2010 hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-
Se ordena notificar a las partes, en virtud que la presente sentencia se dicta fuera de lapso, por cuanto el juez se encontraba de reposo medico

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha siete (07) de noviembre de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano Osto Rangel contra el Consorcio Construcciones Tiana, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos, y se condena a la parte demandada a pagar a la parte actora los conceptos y montos señalados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

JOANNA CAPUANO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

JOANNA CAPUANO