REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, diecisiete (17) de febrero de 2012. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2011-000384 PARTE ACTORA: CAROLINA DEL VALLE MORENO MOYA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 3.850.552. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARÍA ISABEL RINCON CHÁVEZ, NURY ESTHER GARCÍA SÁNCHEZ y ELIZABETH BRAVO HERNÁNDEZ, abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 105.826, 95.666 y 45.947, respectivamente. PARTE DEMANDADA: PRODUCCIONES PAYSANDÚ, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de noviembre de 2001, anotada bajo el número 63, Tomo 232-A-VIII, y en forma personal las ciudadanas MARIA ISABEL DOSANTOS y ELAYNY HORACIA DOSANTOS, titulares de las cédulas de identidades Nos.11.799.256 y 11.476.145, respectivamente, demandadas solidariamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ KRIKORIAN CHOANIKATE y MARÍA CAROLINA MOROS RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 107.166 y 106.977, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 11 de marzo de 2011 por la abogada NURY GARCÍA SÁNCHEZ actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 09 de marzo de 2011 por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de marzo de 2011. En fecha 21 de marzo de 2011 fue distribuido el presente expediente; por auto de fecha 24 de marzo de 2011 se dio por recibido el presente asunto, exponiendo los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso legalmente establecido y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 31 de marzo de 2011 se estableció que la audiencia ante esta alzada se llevaría a cabo el día lunes 04 de julio de 2011 a las 10:00 a.m.; por auto de fecha 06 de julio de 2011, visto que en fecha 01 de julio de 2011, el Ejecutivo Nacional decretó como no laborable el día lunes 4 de julio de 2011, se procedió a reprogramar la audiencia para el día viernes 14 de octubre de 2011, a las 10:00 a.m.; por auto de fecha 31 de octubre de 2011 ya que la Juez se encontraba de reposo médico para la fecha en que se había fijado la oportunidad para la audiencia oral, se reprogramó la misma para el día lunes 30 de enero de 2012 a las 10:00 a.m. CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES La parte actora en fecha 07 de enero de 2010 presentó escrito de demanda por concepto de cobro de prestaciones sociales, alegando que comenzó a prestar servicios personales en fecha 15 de enero de 2000, como manicurista y cosmetóloga (exclusivamente para limpiar cutis y sacar cejas), en la sede de la demandada ubicada en el centro comercial SAMBIL, devengando un salario por comisiones pagándole el patrono el 50% del precio que el patrono cobraba por manicure a las clientes, que cuando hacía alguna limpieza de cutis o cejas se le cancelaba sobre el monto total de las limpiezas, en el cual el patrono le descontaba el valor del IVA y el equivalente a la comisión de la tarjeta de crédito en caso que la cliente cancelara bajo esta modalidad; que trabajó hasta el mes de febrero de 2002 cuando fue trasladada a otra sucursal de la demandada ubicada en el Centro Comercial El Recreo, desempeñando el mismo cargo hasta el año 2004 en que sus labores se restringieron exclusivamente a la cosmetología, cancelándose el mismo porcentaje por concepto de comisiones que le era entregado en dinero en efectivo, que se los pagaban quincenalmente; señaló que su jornada de trabajo era de martes a domingos con el día lunes como día de descanso y que cuando laboró en el Centro Comercial Sambil, desde15 de enero del 2000 hasta el 28 de febrero del 2002 laboraba de martes a sábado de 11:00 a.m hasta las 09:30 p.m, y los domingos de 12:00 m a 09:00 p.m, y cuando laboró en el Centro Comercial El Recreo desde el 01 de marzo de 2002 hasta el 28 de febrero de 2006, de martes a sábado desde las 10:00 a.m. hasta las 07:30 p.m., y los domingos de 12:00 m a 6:00 p.m, y desde el 01 de marzo de 2006 al 01 de octubre de 2006 de martes a sábado de 10:00 a.m. a 07:30 p.m. y los domingos de 12:00 m a 05:00 p.m.; señaló de manera pormenorizada los salarios que devengó en el devenir de la relación de trabajo señalando que su último salario mensual para el mes de septiembre de 2008 fue de Bs. 2.500,00; manifestó también que en fecha 01 de octubre de 2008 fue despedida injustificadamente, en virtud de lo cual interpuso un reclamo ante el servicio de consultas, reclamos y conciliación de la Inspectoría del Trabajo, no pudiendo llegarse a acuerdo alguno negando la accionada la vinculación laboral y estableciendo que era una trabajadora independiente; procedió en consecuencia a demandar los siguientes conceptos y cantidades: CONCEPTO DEMANDADO MONTO Prestación de Antigüedad Bs. 30.952,61 Intereses sobre la Prestación de Antigüedad Bs. 12.400,61 Vacaciones anuales no disfrutadas ni pagadas, vacaciones fraccionadas, bonos vacacionales y los fraccionados Bs. 21.444,44 Utilidades legales y la fracción del año 2008 Bs. 5.226,54 Indemnización por despido injustificado Bs. 13.541,67 Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 5.416,67 Intereses moratorios (desde el 01-10-2008 al 01-11-2009) Bs. 15.132,18 MONTO DEMANDADO Bs. 104.014,717 Asimismo reclamó el concepto de intereses moratorios sobre las prestaciones sociales que se siguieran causando hasta la fecha del pago efectivo así como la indexación judicial. Por otro lado, en su escrito de contestación a la demanda, la parte demandada procedió a negar, rechazar y contradecir que haya existido una relación laboral entre las partes, señalando que la relación era de carácter comercial, por la cual se le pagaba una comisión del 60% de lo que la actora facturaba en el mes, no siendo cierto que haya sido del 50% alegado en el libelo; que la relación invocada no pudo iniciar en el año 2000 puesto que la empresa no existía para ese momento, siendo registrada el 15 de noviembre del año 2001 y que la relación comercial comenzó el día 15 de enero del año 2002; negó que la demandante haya laborado en la sede de la demandada ubicada en el Centro Comercial el Sambil, en virtud de que Producciones Paysandú, no tiene ni ha tenido nunca ninguna sede o sucursal en el mencionado centro comercial; rechazó además que cumpliera la jornada de trabajo alegada en el escrito libelar, siendo que la demandante podía salir y entrar, presentarse o no en la sede de la demandada, ya que no era una trabajador formal, que en muchos casos realizaba su trabajo en las casas de sus propios clientes cobrando el 100% del servicio; que la empresa no le cancelaba salario alguno y que resultaba incomprensible cómo la demandante luego de establecer que devengaba salario por comisiones luego estableció un monto fijo mensual para su supuesto salario a comisiones “variables”, es decir indicó unos supuestos salarios consecutivos mensuales de igual monto; insistió en sostener que la relación que vinculó a las partes fue de carácter mercantil, con base a comisiones por la producción facturada; negó la ocurrencia del supuesto despido en fecha 01 de octubre de 2008, señalando que desde dicha fecha la demandante se fue del local; rechazó de forma categórica adeudar concepto alguno de los reclamados, reiterando no existir elemento alguno de laboralidad y que una vez efectuado el test de laboralidad se podría evidenciar que no había exclusividad puesto que la actora podía trasladarse a prestar servicio a casa de sus clientes, que era ella la que asumía el riesgo junto con la demandada de las ganancias y pérdidas y que la demandante realizaba una labor en las instalaciones del local alquilado por la demandada y que del total facturado la actora se quedaba con el 60% siendo que el porcentaje restante lo utilizaba la accionada para asumir el pago del alquiler del local, el servicio de electricidad, publicidad, aseo, agua, impuestos municipales, impuesto sobre la renta y demás gastos y costos, puesto que en todo momento la vinculación fue de carácter comercial, es decir a través de la figura del comisionista mercantil; finalmente procedió a negar en forma detallada cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar, solicitando en consecuencia se declarara sin lugar la demanda incoada. En la celebración de la audiencia de juicio, la parte actora alegó que demandaba a Producciones Paysandú C.A., y solidariamente a María Isabel Dosantos y Elayny Dosantos por concepto de cobro de prestaciones sociales ya que la actora ingresó a la empresa el 15 de enero de 2000, con el cargo de manicurista y cosmetóloga en las instalaciones de la Peluquería Alejandro´s porque quedó establecido que Producciones Paysandú C.A., era la denominación comercial y Alejandro¨s C es el nombre comercial o el nombre con que se hace conocer al público, que esta peluquería tenía una sede en el Centro Comercial Sambil donde su representada ingresó con el cargo de manicurista y cosmetóloga hasta el año 2002, tiempo en que la parte demandada dio órdenes para que se cambiara a la sede del Centro Comercial el Recreo, donde continuó con el mismo cargo hasta el año 2004 cuando comenzó a ejercer funciones de cosmetóloga, que tanto en el Sambil como en el Recreo habían instalaciones disponibles y capacitadas para atender a los clientes que asistían a hacerse tratamientos faciales, sacarse las cejas, limpieza de cutis, tratamientos de belleza para la mujer, que la trabajadora cumplía un horario de trabajo establecido por el centro comercial, de 11:00 a.m. a 09:30 p.m., de martes a sábado, y este día de 02:00 p.m., a 09:30 p.m.; que en el centro comercial El Recreo , tuvo un horario de 10:00 a.m., a 07:30 p.m., de martes a sábado y los domingos de 12:00 a.m. hasta las 06:00 p.m., que el salario era cancelado de forma quincenal, quince y último entendiendo que era un salario variable dependiendo de la producción que hubiera dentro de las instalaciones, que la terminación de la relación de trabajo fue de manera injustificada toda vez que la representación judicial de la parte demandada hizo arbitrariamente demoler la cabina del centro estético, que este hecho es reconocido por la parte demandada toda vez que lo señala en su escrito de contestación, que por ello procedían a demandar los conceptos especificados en el escrito libelar; también reconoció que la empresa demandada fue constituida en el año 2001, que no por ello se podía aceptar que Alejandro¨s Peluquería, no haya existido previamente, ya que funcionaba como fondo de comercio; que con respecto al salario indicado en el libelo de demanda, en reiteradas oportunidades en que en la contestación de la demanda la demandada se refiere a comisiones, siendo este un concepto establecido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del trabajo como salario; que con respecto a la fecha de ingreso de su representada, la demandada incurrió en una contradicción en su contestación toda vez que establece que la fecha de ingreso fue el 15 de enero de 2002, y en su escrito de pruebas señala que el inicio de la relación laboral fue el 15 de marzo de 2002; que con respecto a la terminación de la relación laboral, también hay contradicción en los hechos alegados en la contestación de la demanda (folios 208 al 217, ambos inclusive), toda vez que en el folio 208 se establece que ella no prestaba servicio, por lo que eliminaron la cabina, y en el folio 217, se señala que finalizó la relación laboral en virtud que la ciudadana Carolina Moreno se negó a trasladarse al centro Comercial Ciudad Tamanaco; por último señaló que entre el folio 208 y el 209 hay contradicción, ya que en el primero se indica que la parte demandada tenía todas las ganancias, inclusive tenía mayores beneficios, luego en el 209, se indicó que ambas partes compartían las ganancias y pérdidas, motivo por el cual solicitaba se declarara con lugar la demanda en contra de la empresa y las personas naturales que están solidariamente demandadas. La parte demandada en la oportunidad de exponer ante el Juez de Juicio manifestó que la relación con la accionante nunca fue de índole laboral, sino de índole comercial, insistiendo en el rechazo de que hubiese comenzado a prestar servicio en la empresa demandada en enero del año 2000, que para ese tiempo no existía ni existe esta empresa en el Centro Comercial Sambil, que bajo la marca comercial Peluquería Allejandro´C funciona otra empresa denominada Inversiones Polipodio, también niegan que la relación laboral haya comenzado el 15 de enero de 2001; que comenzó la relación comercial el 15 de marzo de 2002, negando el cargo de manicurista y cosmetóloga, y aseverando que trabajaba como comisionista, que el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dice que las comisiones son una forma de salario, que hay que ver cuál es la proporción de esa comisión para indicar que es salario, que en una sociedad mutua si se establece que quien presta servicio gana el 60% de lo que factura, pues es un comisionista de otra índole no laboral; negó que estuviera laborando en el centro comercial Sambil, que el último salario haya sido de 2.500 Bs, porque en el último año de la relación comercial el promedio desde septiembre de 2007 hasta octubre de 2008, no alcanzó los Bs. 1.560; señaló además que la demandante alegó tener un salario a comisiones variable y que sin embargo los cálculos del folio 80 y siguientes aparecían año por año, con un salario fijo; negó cumplimiento de horario alguno puesto que al ser comisionista en una relación societaria podía llegar a la hora que quisiera y salir del mismo modo, habiendo días en que no facturaba porque no iba, que tuvo hasta 5 meses sin producir porque salió embarazada y no fue a trabajar; negó que el 1 de octubre de 2008 se haya despedido a la demandante, que cuando los clientes de ella asistían y no la conseguían simplemente se iban, que entonces dejó de producir la cabina y la empresa decidió quitarla, que luego cuando ella regresó dijo que la estaban despidiendo, que entonces se le dijo que si quería seguir prestando el servicio podía ir al CCCT, que le dijera a sus clientes que fueran para allá, que ganaba el 60% de lo que facturaba mensualmente, que esto fue desde el inicio de la relación comercial y así estuvo más de 8 años cobrando, que era un monto superior a lo que gana cualquier trabajador en las mismas condiciones que fuera un trabajador fijo, con salario fijo, que tenía entendido que no había otros beneficios laborales como utilidades, vacaciones, bono vacacional, porque prefería ganar más mensualmente; que para determinar el carácter laboral o no de una relación, específicamente la forma de terminar el trabajo, en el caso de la trabajadora, pactaba citas con sus clientes, en cuanto al tiempo de trabajo, asistía cuando tenía citas, que no estaba todo el día, se iba y llegaba cuando quería, que no había control disciplinario, que las inversiones, suministro de herramientas, de material y maquinarias, eran de la trabajadora no de la empresa, que cuando prestaba el servicio en la casa del cliente no facturaba para la demandada, que la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida, que es 60’% de lo que facturaba, que con este monto es inviable trabajar y pagar otros beneficios laborales, que era imposible trabajar y fijar un salario normal de acuerdo al mercado y ninguna de estas personas lo acepta, que prefieren cobrar un monto mayor que es el porcentaje, dependiendo de la calidad del prestador el servicio. Habiendo apelado la parte actora de la sentencia dictada en primera instancia, al momento de exponer ante esta alzada, la apoderada judicial de la parte demandante expuso de viva voz que su recurso fue interpuesto en primer lugar porque hubo un silencio y una omisión de pronunciamiento en cuanto a las personas naturales demandadas de manera solidaria quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia preliminar y así fue declarado mediante sentencia interlocutoria; que en la contestación la persona jurídica demandada siempre sostuvo que no había existido relación laboral entre las partes sino de carácter mercantil, que había entre ellas una sociedad porque ambas asumían las pérdidas y las ganancias no habiendo elemento probatorio alguno en el expediente que demuestre tal afirmación y ello porque no fue la realidad de la relación existente, limitándose la demandada a exponer en el papel más no en probar el supuesto carácter mercantil de la relación y es ella quien debe demostrarlo; que del cúmulo de pruebas de la parte demandada, específicamente de las nóminas de trabajadores con que supuestamente cuenta la empresa, se evidencia un número considerable de trabajadores que le reportan ganancias importantes mensuales a la demandada; denunció el vicio de falso supuesto porque la recurrida expresa en cuanto a la testimonial de la ciudadana Noemí Carrillo que es contradictoria cuando lo cierto es que refiere de manera coherente que se conocieron al trabajar juntas para la empresa demandada y sin embargo la desecha del material probatorio debiendo haber aplicado las normas y principio laborales, que la demandada en su contestación negó de manera absoluta que hubiese funcionado en algún local del centro comercial Sambil cuando una de las testigos promovidas por ella misma, ciudadana María Ofelia Yánez al momento de contestar las repreguntas señaló que había estado en el centro comercial Sambil trabajando; que también desechó las copias certificadas consignadas de los folios 75 al 79 referidas a las actuaciones ante la Inspectoría del Trabajo por no guardar vínculo con la causa cuando sí tienen estrecha relación con el controvertido; que en la declaración de parte de la codemandada Elayny Dosantos quien aparece en los estatutos como Directora y accionista fue incongruente en determinar quién y cómo fue contratada la accionante; que durante la celebración de la audiencia se encontraba en el público un ciudadano que luego fue llamado al estrado violándose principios constitucionales fundamentales al debido proceso y la tutela judicial efectiva y al momento de oponerse la Juez de juicio señaló que era una prueba oficiosa del Tribunal permitiendo la declaración de esta persona y valorándola en la sentencia siendo una falacia lo señalado por éste porque al tumbarle la cabina donde desarrollaba su actividad no le dieron opción de irse a otro lado y por ende acudió a la Inspectoría donde la empresa rechazó adeudar concepto alguno estableciendo que ella no era su trabajadora, sustentando la recurrida su sentencia en que no había relación laboral alguna pero no fundamentándose al algún documento cursante en el expediente; que de una manera violatoria al debido proceso se aplicó incorrectamente el test de laboralidad con la declaración de parte de la codemandada Elayny Dosantos quien tenía un interés legítimo en la causa quien incurrió en contradicciones y que al ciudadano José Luis Dosantos quien fue traído del público y se le atribuyó el carácter de Director Gerente aún cuando fue atacada una documental y sometida a una experticia y tal condición no estaba probada en autos y sin embargo fue sacado del público, se le tomó declaración de parte, teniendo interés legítimo en la causa y en base a ello también se aplicó el test de laboralidad, siendo errado que la Juez se basara en estas declaraciones para sustentar su decisión cuando era a la parte demandada la que le correspondía desvirtuar la presunción de laboralidad y dado que no hubo prueba alguna que demostrara el supuesto acuerdo sobre la distribución de las ganancias y pérdidas así como los hechos señalados en la contestación de que la accionada recibía menos ganancias que la actora, no existiendo elementos de prueba que permitiesen establecer que lo que medió entre las partes fue una relación mercantil, habiendo un error de apreciación y aplicación del test de laboralidad. La representación judicial de la accionada señaló ante esta alzada, que en cuanto a la omisión de pronunciamiento en condenar a las personas naturales demandadas de manera solidaria, en este caso a las accionistas de la persona jurídica, resultaba evidente en materia de solidaridad que al comparecer la empresa asumía ésta cualquier resultado del presente proceso, que a la audiencia vino una de las accionistas codemandadas y la otra ciudadana no fue debidamente notificada al no encontrarse en el país; que lo que se sostuvo en la contestación de la demanda y en la audiencia fue que Producciones Paysandú, C.A. no existe ni existió nunca en el Sambil, no que Peluquerías Alejandro´ C no haya podido haber funcionado allí con otra empresa; que resultaba extraño que durante toda la supuesta relación nunca reclamase por no devengar beneficios laborales, que nunca saliera de vacaciones, etc.; que cobraba el 60% de lo que generaba como cosmetóloga de modo que sí asumía los riesgos porque si no iba no generaba nada, no producía nada, que las herramientas con que realizaba sus labores eran propias y lo único que ponía la demandada era la cabina donde atendía a los clientes y del resto del porcentaje la demandada tenía que cancelar condominio, alquileres, impuestos, servicios, etc., por lo que ciertamente eran 43 trabajadores en nómina pero que ningún comerciante asumiría cancelarle el 60% a un supuesto trabajador asumiendo quedarse sólo con el 40% para pagar gastos y además percibir ganancias, por lo que condenar contrario a lo establecido en la sentencia recurrida sería llevar al cierre de la empresa para sumir esta carga laboral, sobre todo si desde el inicio se pactó la distribución del porcentaje y porque durante muchos meses dejó de prestar el servicio en la sede de la demandada y se trasladaba a los domicilios de los clientes en cuyos casos se quedaba con el 100% de la ganancia y por ende al realizarse el test de laboralidad y la revisión exhaustiva de las pruebas se determinó que no había tal relación de trabajo; rebatió el punto referido a la testigo evacuada y a la no valoración de las copias certificadas de las actuaciones realizadas por ante la Inspectoría del Trabajo, que debe revisarse los criterios jurisprudenciales en cuanto al salario por comisiones; que ciertamente el señor Dosantos estaba en el público y rindió declaración como Gerente del salón no como Director Gerente puesto que las únicas que tienen ese carácter son las personas naturales codemandadas y dado que conocía los hechos fue interrogado de primera mano. La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a los apoderados judiciales a los fines de delimitar la controversia en segunda instancia; de seguidas interrogó a la accionante ciudadana Carolina Moreno Moya, acerca de la forma en que se inició la relación entre las partes y ésta respondió que estuvo en el Recreo y tuvo conocimiento que la señora Elayny Dosantos era la dueña de la peluquería Alejandro´s y habló con ella directamente y fue ella quien contrató sus servicios pero la mandó al Centro Comercial Sambil directamente, la entrevistó y se estaba iniciando como cosmetóloga y manicurista, que no tenía experiencia, se estaba iniciando en ese trabajo, que al principio sólo trabajaba como manicurista porque para la cosmetología necesitaba una cabina y no había, que las condiciones que pactaron fue inicialmente el 50% que lo estableció la señora Elayny Dosantos, con cumplimiento de horario teniendo que estar a las 09:00 a.m. y el horario de salida era a las 09:30 ó 10:00 p.m., que debía tener el uniforme y si no lo llevaba la regresaban a su casa, que los clientes llegaban y se le asignaban y ella no tenía porque era principiante como manicurista, que no podía trabajar por fuera y que vivía en el Junquito, muy lejos, llegaba tarde a su casa y tenía un bebé recién nacido; que en el año 2002 pasó a ser cosmetóloga cuando la mandaron a Alejandro´s en el centro comercial El Recreo, que Paysandú es el verdadero nombre de la empresa, que unos meses después conoció al señor José Luis Dosantos que es el hermano de la señora Elayny Dosantos y él unos meses después también comenzó a trabajar con ellos, luego lo mandan al Recreo y unos meses después llegó la señora María Ofelia Yánez como encargada, luego se fue, que siempre rotaban a los encargados, que eran 40 trabajadores aproximadamente, que en la sede del Recreo la dotaban de cabina, cremas y todo con lo que trabajaban y cuando pasa a cosmetóloga devengaba un porcentaje de 60% y eso lo propuso la empresa, que lo estimaron y no estaba de acuerdo con que le descontaran el IVA de su porcentaje y lo reclamó y le dijeron que iban a sacar de ese 60% todos los productos que ella utilizara en cabina, le descontaban los productos utilizados, pero ella no declaraba sino la empresa, que era de su interés si no asistía, que tenía unos bebés y su interés era trabajar y que no tenía vacaciones porque su servicio se basaba en ir haciendo volumen de trabajo para incrementar su salario, que faltó algunas veces en el año 2006 porque salió embarazada y era un embarazo de alto riesgo y tuvo que falta e ir a sus consultas, que ellos no le pedían relación de participar de los motivos por los que faltaba en esa época pero sí la llamaba por teléfono, que no recuerda ninguna sanción por parte de la empresa en los casos que faltaba por algún motivo no justificado pero que ellos le exigían, que un mes después de dar a luz en el 2006 fue a trabajar porque ellos le reprochaban su falta porque 2 meses antes de dar a luz faltó muchas veces; que había una amenaza de quitar la cabina y no le dieron la posibilidad de irse a otro lugar, que decían que ella faltaba mucho y que necesitaban a una persona que les generara más dinero porque necesitaban a alguien que estuviera allí todos los días y ella no podía porque tenía problemas por su embarazo de alto riesgo y habían muchas presiones y siguieron amenazándola con quitar la cabina, la tumbaron, se dirigió al Ministerio del Trabajo, le hicieron una inspección y luego procedió a demandar; que nunca le hablaron de comisionista. Así mismo fue interrogado el apoderado judicial de la demandada en relación al término “comisionista” y éste explicó que dentro del gremio de las peluquerías las partes fijan de común acuerdo cuál va a ser el monto, nadie trabaja por menos de ese monto, tan es así que al proponérsele un salario más una comisión no aceptan y todos los locales de ese estilo así lo hacen y conviene así porque éstas personas atraen a su clientela y es un negocio para el empresario por lo que la comisión se establece de mutuo acuerdo, que el comisionista es un profesional independiente que presta sus servicios con sus herramientas dentro del local que es proveído por la empresa, trae a sus clientes, la mayoría es así y se conoce por máximas de experiencia; que en la práctica no existe un contrato nominado como comisionista mercantil, lo que existe en la práctica y en la realidad de los hechos es que viene a la peluquería una cosmetóloga ofreciendo sus servicios, en el caso de la actora no tenía experiencia, evalúan como presta el servicio e ingresa como un trabajador profesional independiente y como ella misma dijo si va y produce genera un porcentaje que le es cancelado, que el IVA que se le retiene no es de ella ni de la empresa, sino que es un impuesto que se la da al fisco una vez cobrado y que se le dice comisionista porque de lo que produce hay un porcentaje que en este caso era del 60%, más de la mitad. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 09 de marzo de 2011, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por establecer que en el presente caso una vez realizado el test de dependencia o laboralidad se había llegado a la convicción que la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de la que gozaba la demandante, por cuanto de los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio, a la luz de lo establecido en el test de dependencia, quedó demostrado que entre las partes lo que existió fue una relación de naturaleza comercial como comisionista mercantil, donde no prevalecieron los elementos característicos de una relación laboral, como son los elementos de la subordinación, dependencia, ajenidad y exclusividad; habiendo apelado la parte actora de la decisión proferida, corresponde a este Juzgado Superior el análisis y la valoración del material probatorio que efectuara el Tribunal de la recurrida para arribar a la conclusión de que en el presente asunto, dada la ausencia de algunos de los elementos característicos de la relación laboral, resultaba procedente la defensa opuesta por la parte demandada y como consecuencia de ello la declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 69 al 73, ambos inclusive, del expediente: Al folio 74 del expediente, marcada “A”, original de constancia de trabajo, cuya firma fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio y de la cual realizó una serie de observaciones en cuanto a su contenido, siendo promovida la prueba de cotejo por la representación judicial de la parte actora, señalando como documento indubitado la instrumental promovida como marcada “B” y cursante de los folios 75 al 81, ambos inclusive, para lo cual se ordenó oficiar a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Penales y Criminalísticas, designándose a los expertos en la materia, ciudadanos Alejandro Rodelo y Jesús Benítez, quienes previa juramentación consignaron el correspondiente informe pericial, se observa que consta a los autos el informe rendido, que riela a los folios 248 y 249 del expediente; se observa que luego de su evacuación, las partes no hicieron observaciones y como quiera que la mencionada prueba arrojó como resultado la imposibilidad de determinar la autoría de la firma de quien suscribió la constancia de trabajo, el Tribunal de Juicio desestimó su valoración y como consecuencia de ello, desechó la referida documental por cuanto la parte actora promovente no logró acreditar su autenticidad, este Juzgado Superior comparte el criterio del a quo y se desecha como elemento probatorio valido en el presente proceso. Marcada con la letra “B”, inicialmente cursante de los folios 75 al 81, ambos inclusive, y que con motivo del desglose realizado a los fines de practicar la prueba de cotejo se encuentra actualmente inserta de los folios 251 al 257, ambos inclusive del expediente, copia certificada de la visita de inspección efectuada en el centro de Trabajo de Alejandro´s Peluquería en el Centro Comercial el Recreo, esta alzada le confiere valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, donde únicamente señaló su impertinencia para el caso de autos y de la misma se evidencia el numero de personas que prestan servicio en la empresa devengando remuneraciones por comisiones y los que ellos asumen como fijos, no evidenciándose que solo consideran fijos al encargado, cajero y trabajadora e limpieza. De los folios 82 al 107, ambos inclusive, marcada con la letra “C”, copia certificada del reclamo efectuado por la accionante en fecha 18 de noviembre de 2008 ante la Inspectoría del Trabajo de Caracas, Sede Norte; este Juzgado Superior la aprecia conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma la interposición de un reclamo previo en sede administrativa y la posición de la accionada en negar la existencia de la relación laboral. Al folio 108, marcada “D”, ejemplar de factura referida al servicio de peluquería prestado a una ciudadana de nombre Leidy Farias, la cual no puede ser apreciada por no guardar relación con los hechos controvertidos en el presente asunto al no poderse vincularse con la accionante. En cuanto a las testimoniales se promovieron a los ciudadanos Alexey Pérez, Luz Nohemy Carrillo García y Fernanda Del Carmen Márquez, dejándose constancia que a la celebración de la audiencia de juicio compareció únicamente la ciudadana Luz Nohemy Carrillo García y de cuya declaración pudieron extraerse los siguientes hechos: Que es de profesión estilista, conoce a la actora como compañera de trabajo, que ella (la testigo) comenzó a trabajar para la empresa en el año 2004 y que para ese momento ya la demandante estaba trabajando allí como manicurista y unos meses después comenzó como cosmetóloga en una cabina que tenían allí, que los objetos que habían dentro de la cabina estaban allí, que les exigían un uniforme, tenían que estar vestidos todos de negro, que el horario era de 10:00 a.m. a 10: 00 p.m., que no presentaba facturación mensual para que la empresa le pagara por sus servicios, que le pagaban en un sobre y le hacían firmar algo de que fue recibido, que los clientes se los asignaba la peluquería, eran ellos quienes decían a qué cliente atender. que ella nunca llegaba con clientes allí, que en esos momentos los encargados eran José Luís Dosantos y Francia Murillo quien cree que era su esposa , que en el centro comercial Sambil había una Peluquería Alejandro igual a la del Recreo, que suponía que eran las mismas; ante las repreguntas formuladas por el apoderado judicial de la parte demandada, respondió la testigo que siempre trabajó en la sede del Centro Comercial El Recreo y que al Sambil fue a arreglarse, que nunca tuvo un salario fijo, sólo por comisiones y la de los estilistas era del 50%, que no sabe cuanto cobraba por comisiones la actora, que a todo el mundo por igual les asignaban los clientes, que no sabe si atendía a domicilio. Del análisis que hizo el a quo a las respuestas dadas por la testigo a las preguntas y repreguntas, observa esta alzada que la misma que expreso lo siguiente: “que la testigo manifestó haber trabajado en el Centro Comercial El Recreo, haber comenzado en el año 2004 y conocer a la accionante como compañera de trabajo, siendo que en la demanda la parte actora alegó haber laborado hasta el 2004 en el Recreo y haber comenzado a prestar sus servicios en el Sambil, a donde la testigo sólo iba a arreglarse, razones por las cuales, los dichos de esta testigo no le merecen credibilidad a esta sentenciadora y en tal sentido, se desecha en cuanto a su valor probatorio.”, lo que a criterio de esta alzada es un falso supuesto pues la testigo en su declaración manifestó que cuando ingreso a trabajar en el local del recreo propiedad de la demandada ya la actora trabajaba allí y siendo falso que la actora alego en su libelo que trabajo hasta el 2004 en el recreo pues es todo lo contrario ya que en el folio 4 del presente expediente se puede leer que la actora manifestó en su libelo lo siguiente: “ Ahora bien ciudadano juez me mantuve laborando para el patrono en la sede ubicada en el Centro Comercial Sambil ubicado en la ciudad de Caracas hasta el mes de febrero de 2002 aproximadamente, pues por ordenes de mi patrono, fui trasladada a otra sede en donde la empresa tiene sucursal que es en el Centro Comercial El Recreo, en la Parroquia el Recreo, Caracas (…)” lo que adminiculado con la documental cursante al folio 126 demuestra que en el periodo que la testigo aduce laboro en el Recreo la actora prestaba servicio en dicho local, por lo cual la ser contestes los dichos de la testigo pues no hubo contradicción, ambigüedad o vaguedad en sus dichos se le otorga pleno valor probatorio, testimoniales las cuales demuestran la forma como se realizaba la actividad departe de la actora y como era pagada la remuneración, y así como eran las demás condiciones de trabajo de la actora . Así se decide. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 109 al 112, ambos inclusive, del expediente: Marcado como Anexo “B”, cursante a los folios 113 y 114 del expediente, copia certificada del acta levantada en el expediente administrativo No. 023-09-03-04311, contentivo del reclamo en sede administrativa por cobro de prestaciones sociales, interpuesto por accionante contra la empresa y de la cual por ser prueba común promovida por la actora, se ratifica la valoración expuesta con respecto a ella. De los folios 115 al 125, ambos inclusive, marcados como Anexos “C” y “D”, copia simple del Acta Constitutiva y estatutos sociales de la empresa Producciones Paysandú, C.A. así como del Registro de Información Fiscal de la misma, a los que se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellas que en fecha 15 de noviembre de 2001 fue registrada la empresa y que las personas codemandadas en forma personal son sus accionistas y Directoras. Al folio 126, señalada como Anexo “E”, original de planilla denominada “Datos Personales” correspondientes a la demandante, la cual es apreciada conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la misma se evidencia que inició a prestar servicios como cosmetóloga esteticista en el Recreo teniendo como fecha de inicio el día 01 de enero de 2002. Marcados como Anexos “F” y “G”, cursantes de los folios 127 al 202, ambos inclusive, hojas impresas denominadas como “Resumen de comisiones”, se observa que las documentales insertas a los folios 127, 137, 139, 140 y 142 fueron impugnadas señalando la apoderada actora que a pesar de ser originales no le eran oponibles a la actora al carecer de su firma; de los folios 128 al 136, y del 143 al 202, ambos inclusive, fueron impugnadas en la audiencia de juicio por ser copias fotostáticas y por carecer de firma de la actora y serle inoponibles; que con relación a las cursantes a los folios 138 y141 a pesar de estar suscritas por la actora, desconocía los descuentos que le efectuaban y no haría mayores observaciones al respecto compartiendo la valoración expuesta por la recurrida al establecer que de la relación de comisiones del 28-11-2006 al 12-12-2006 y del 13-12-2006 al 28-12-2006, podía apreciarse que en dichos periodos la parte actora percibió la cantidad de Bs. 679,47 y de Bs. 1.149.12 y que del período del 13-12-2006 al 28-12-2006 recibió la cantidad de Bs. 1.487,36 y de Bs. 2.478.84, por concepto de comisiones, siendo apreciadas conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; como quiera que el resto de la documentales fueron impugnadas y no fueron ratificadas a través de algún medio probatorio auxiliar, se desechan del material probatorio. Finalmente se observa que fue promovida la declaración testimonial de los ciudadanos Yourlandith Carpio, Ofelia María Yánez y Francia Murillo, dejándose constancia que a la celebración de la audiencia de juicio compareció únicamente la ciudadana Ofelia María Yánez y de cuya declaración pudieron extraerse los siguientes hechos: Que no tenía ningún interés en el procedimiento, que era cajera por lo cual conocía a la actora y a las codemandadas, que todas las cajera son rotativas y por ello ha tenido que trabajar en la sede del Recreo, en la del San Ignacio, que hay un personal fijo y un personal por comisiones, que las que ganan comisiones no son puntuales en la empresa, pudiendo faltar una semana, 3 días, o hasta meses y luego reincorporarse como si nada, que mayormente cuando el peluquero o la manicurista tienen sus clientes fijos no es necesario pasarlo los de la peluquería, que mayormente los peluqueros o manicuristas trabajan a domicilio y se benefician solo ellos, eso que ellos ganen no entra a la empresa, que las herramientas con las que trabajaba eran de ella (de la actora), que la cajera, el señor de mantenimiento y el encargado son el único personal fijo de la empresa, los demás ganan por comisiones y eso porque llegan a aun acuerdo entre el peluquero o la manicurista y el encargado y el porcentaje que acuerdan depende de la especialidad, que en un inicio la actora ganaba el 50% y como cosmetóloga el 60% y siempre se manejaba de acuerdo a lo que facturaba; ante las repreguntas formuladas por la apoderada judicial de la parte demandada, respondió la testigo que comenzó a trabajar en el CCCT, que ha trabajado durante 11 años para la empresa y se ha ido y regresado en varias oportunidades, que también ha trabajado en otras peluquerías, que en el Sambil estuvo por 3 meses, luego pasó al San Ignacio a Galerías y en el CCT, que el nombre de todas las peluquerías tienen el nombre de Alejandro, que le consta que atendía a los clientes a domicilio porque no acudía todos los días y siempre los peluqueros o las manicuristas se llevan sus herramientas de trabajo cuando salen del local y que como cajera se da cuenta cuando los clientes no vienen más y los clientes que la buscan a ella y cuando no ingresan en caja lo que facturaban en un principio, que las cajeras son rotativas, no están fijas en ningún puesto, que no sabe cuándo ingresó a trabajar la actora en la empresa, que cuando llega un cliente se le pregunta si tiene alguien en especial que la atienda, esa especialidad es porque se respeta la decisión del cliente, que no recuerda cuando ingresó ella (la testigo) a trabajar pero que fue antes que el señor Alejandro se fuera para Estados Unidos, que no recuerda en qué época trabajó en el Sambil, que en la cabina de cosmetología hay herramientas para depilación y maquillaje, que en algunos casos la cosmetóloga pone sus materiales y en otros los pone la empresa. En referencia a la deposición transcrita, observó el Tribunal que la misma es conteste en cuanto al tiempo de trabajo, la forma en que la demandante prestaba sus servicios, así como la forma en que percibía el pago por los servicios que prestaba, salvo lo dicho en cuanto a la actividad que dice desarrollaba la actora y los demás peluqueros y trabajadores por comisión fuera del local pues son solo suposiciones y no da certeza de haber presenciado tal circunstancia, por lo cual, este Tribunal le otorgó valor probatorio de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero desechando tal afirmación por no ser testigo presencial del hecho que aduce. Finalmente, la Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte a la ciudadana Elayny Horacia Dosantos, demandada en forma personal en el presente procedimiento, respondiendo ante las preguntas formuladas que conocía a la accionante de la peluquería, el negocio que se encontraba en el centro comercial El Recreo, que tenía conocimiento del caso porque ella para esa época supervisaba un poco más los salones y ahorita estaba más en el área de la oficina, que ella no la contrató personalmente porque todo dependía del momento en que se le pueda entrevistar y que la forma de contratación no es algo tan formal, que fue el Director General, ciudadano José Luis Dosantos quien la contrató y a quien se le está refutando la firma, que su labor como representante dentro de la peluquería era aparte del área administrativa supervisar al Director y al cajero y tener el conocimiento y el pleno desenvolvimiento de los empleados y comisionistas, porque dentro de todos los salones había esa dualidad, que la accionista percibía el 60%, más de lo que percibían los demás comisionistas, que comenzó como cosmetóloga luego participó que tenía clientela como manicurista y hacía las 2 actividades, usaba la cabina y una mesa de manicura, que se le escogió en virtud que ella venía de un sitio cerca y manifestó que traería a su propia clientela, que se le propuso que si había gente de paso también la pudiera atender, que las condiciones las ponía ella, que a los comisionistas de esta clase no se le ponen condiciones, no estaba condicionada a horarios, ella misma establece los días que podía venir, que en ese negocio para que se pueda mantener se trabaja de esta forma a través de los comisionistas y que en cuanto a la competencia y al mercado se deben regir por lo que impongan los comisionistas porque si no se van a otro lado, en virtud que no se vende nada, a los comisionistas se le da el 60% y el resto es decir el 40% le queda al local o peluquería de allí pagan los gastos del local, los empleados fijos y demás gastos administrativos, que para que los comisionistas produzcan deben acudir con la mayor frecuencia ya que si no van no producen, que a la actora le pagaban comisiones en un tiempo en efectivo porque no tenían la organización de hoy en día y cuando mejoró la organización se le emitían cheques por sus comisiones, que la parte de los comisionistas la cobran neto y el descuento del IVA lo paga la empresa del porcentaje que le queda a ésta y que desde hace 2 ó 3 años se les paga en cheque por temas de seguridad, que no usaba uniforme, que van como les parece, sólo usan uniforme el cajero, la recepcionista, la anfitriona, que las herramientas y materiales eran de la demandante, los productos de cosmetología como cremas y ceras depilatorias, que ella tenía sus ollas de depilación y compraba sus sábanas, que la camilla sí era de la empresa, que no se le exigía ir todos los días, que acudía cuando hacía las citas con sus clientes, que particularmente la demandante no tenía un horario, en su caso si un cliente quería ser atendido por la actora y no se encontraba, en principio se llamaba si no podía acudir, en el caso que el cliente no quisiera ser atendido por otra persona, el cliente regresaba en la oportunidad que se encontrase, que la testigo prácticamente llegó a ser su jefe directa, que muchas veces acudía y otras no, que el éxito del negocio depende de que los comisionistas estén claros que para que generen mayores ingresos deben ser constantes, estar capacitados para prestar un buen servicio, que la clave es que ellos traen su clientela, tienen años de experiencia, sólo se le pide que tengan clientela y que demuestren credibilidad, traen siempre referencia pero no es algo tan formal, dependen mucho de la buena voluntad, cuando se van del estudio se llevan la clientela y a veces a otros compañeros con la promesa de que en otros lugares les van a pagar mejor porcentaje. Seguidamente la Juez de Juicio procedió a interrogar al ciudadano José Luis Dos Santos quien se encontraba presente en la sala de audiencias y se señaló que tenía el cargo de Gerente de la accionada: manifestó que conocía a la actora porque fue su compañera de trabajo, fue su jefe, que el la contrató porque tenían la cabina vacía y necesitaban una cosmetóloga, que le realizó una prueba y como tiene años en el medio vio que hacía bien su trabajo y que tenía destreza, que le pagaban una comisión del 60%, al principio se le canceló en efectivo y luego en cheque, que no se le exigía horario, que ella acudía todas las semanas y le interesaba ganar dinero porque ganaba por porcentajes porque si no trabajaba no ganaba nada, si trabajaba poco ganaba poco, no era obligatorio acudir, sólo si ella quería, de hecho los fines de semana no iba, el lunes era su día libre, a veces no iba todos los días de la semana, que cuando no iba él como su jefe podía asignar otra manicurista dependiendo del cliente, si no tenía objeción, la atendía otra persona, que no tenía que ir con uniforme, que los instrumentos son de ellos, ellos los llevan. Al respecto, el tribunal de Juicio, les confirió valor probatorio a las presentes declaraciones de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a título de confesión sobre los asuntos que fueron interrogados con relación a la prestación de servicios de la parte actora, lo cual comparte esta superioridad, dichos que serán analizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se estable. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 09 de marzo de 2011 por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por establecer que en el presente asunto una vez analizados en su conjunto los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido, se observaba que la parte demandada admitió la prestación personal de servicios para su representada pero alega que no fue de naturaleza laboral, que lo que existió en realidad fue una relación comercial, es decir a través de la figura del comisionista mercantil, por lo cual, la parte demandada asumió la carga de la prueba de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual, se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba; que del análisis realizado al acervo probatorio y de las declaraciones de parte evacuadas en la audiencia de juicio, con base al test de dependencia o test de laboralidad, se podía apreciar que del escrito libelar la demandante adujo que devengaba un salario por comisiones cancelándole el patrono el 50% del precio que el patrono cobraba por manicure o cosmetología a las clientes, el cual se le cancelaba sobre el monto de las limpiezas, hecho que evidenciaba que la demandante asumía parte de los riesgos de su trabajo, pues implicaba que de no haber realizado su actividad no cobraba el porcentaje pactado, de manera que ambas partes, asumían el riesgo de la actividad, es decir, que los frutos de dicha actividad no le eran ajenos a la actora, que la forma como fue pactado el pago no constituye una remuneración de carácter salarial, por el contrario fue un pacto en el cual la reclamante percibía el mayor porcentaje de las ganancias y la empresa un porcentaje, y que si la actora no acudía a la peluquería no producía, que quedó demostrado que no existió un contrato de trabajo, sólo un convenio verbal en el cual la demandante proporcionaría una clientela a la demandada a cambio de un porcentaje mayor en las ganancias que en este caso fue de 60% del servicio que prestaba, según lo declarado por los representantes de la demandada al ser preguntadas, conforme a la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no existía un control disciplinario por parte de la demandada hacia la actora, ya que esta podía dejar de asistir, si iba un cliente el mismo podía ir al momento que se encontrara la demandante, aunado a que podía prestar servicio a domicilio de los clientes y percibir toda la ganancia, sin que ello conllevara alguna sanción por parte de la demandada, según lo respondido por la testimonial y la declaración de parte de los representantes de la demandada, que en relación a las herramientas e insumos, en atención a lo que quedó probado por la testigo y declaración de parte, la labor de cosmetóloga ejecutada por la demandante requería de cremas y cera, materiales que eran de la propia demandante. En su motivación la sentencia recurrida estableció que dado el análisis anterior llegaba a la convicción que en el presente caso la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de la que gozaba la demandante, por cuanto de los elementos probatorios evacuados a la luz de lo establecido en el test de dependencia, quedó demostrado que entre las partes lo que existió fue una relación de naturaleza comercial, donde no prevalecieron los elementos característicos de una relación laboral, como son los elementos de la subordinación, dependencia, ajenidad y exclusividad. Así se establece. Para decidir en torno a lo planteado por la parte actora recurrente, en primer lugar señaló que hubo un silencio y una omisión de pronunciamiento en cuanto a las personas naturales demandadas de manera solidaria quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia preliminar y así fue declarado mediante sentencia interlocutoria; que en la contestación la persona jurídica demandada siempre sostuvo que no había existido relación laboral entre las partes sino de carácter mercantil, que había entre ellas una sociedad porque ambas asumían las pérdidas y las ganancias no habiendo elemento probatorio alguno en el expediente que demuestre tal afirmación y ello porque no fue la realidad de la relación existente, limitándose la demandada a exponer en el papel más no en probar el supuesto carácter mercantil de la relación y es ella quien debe demostrarlo; que del cúmulo de pruebas de la parte demandada, específicamente de las nóminas de trabajadores con que supuestamente cuenta la empresa, se evidencia un número considerable de trabajadores que le reportan ganancias importantes mensuales a la demandada; denunció el vicio de falso supuesto porque la recurrida expresa en cuanto a la testimonial de la ciudadana Noemí Carrillo que es contradictoria cuando lo cierto es que refiere de manera coherente que se conocieron al trabajar juntas para la empresa demandada y sin embargo la desecha del material probatorio debiendo haber aplicado las normas y principio laborales, que la demandada en su contestación negó de manera absoluta que hubiese funcionado en algún local del centro comercial Sambil cuando una de las testigos promovidas por ella misma, ciudadana María Ofelia Yánez al momento de contestar las repreguntas señaló que había estado en el centro comercial Sambil trabajando; que también desechó las copias certificadas consignadas de los folios 75 al 79 referidas a las actuaciones ante la Inspectoría del Trabajo por no guardar vínculo con la causa cuando sí tienen estrecha relación con el controvertido; que en la declaración de parte de la codemandada Elayny Dosantos quien aparece en los estatutos como Directora y accionista fue incongruente en determinar quién y cómo fue contratada la accionante; que durante la celebración de la audiencia se encontraba en el público un ciudadano que luego fue llamado al estrado violándose principios constitucionales fundamentales al debido proceso y la tutela judicial efectiva y al momento de oponerse la Juez de juicio señaló que era una prueba oficiosa del Tribunal permitiendo la declaración de esta persona y valorándola en la sentencia siendo una falacia lo señalado por éste porque al tumbarle la cabina donde desarrollaba su actividad no le dieron opción de irse a otro lado y por ende acudió a la Inspectoría donde la empresa rechazó adeudar concepto alguno estableciendo que ella no era su trabajadora, sustentando la recurrida su sentencia en que no había relación laboral alguna pero no fundamentándose al algún documento cursante en el expediente; que de una manera violatoria al debido proceso se aplicó incorrectamente el test de laboralidad con la declaración de parte de la codemandada Elayny Dosantos quien tenía un interés legítimo en la causa quien incurrió en contradicciones y que al ciudadano José Luis Dosantos quien fue traído del público y se le atribuyó el carácter de Director Gerente aún cuando fue atacada una documental y sometida a una experticia y tal condición no estaba probada en autos y sin embargo fue sacado del público, se le tomó declaración de parte, teniendo interés legítimo en la causa y en base a ello también se aplicó el test de laboralidad, siendo errado que la Juez se basara en estas declaraciones para sustentar su decisión cuando era a la parte demandada la que le correspondía desvirtuar la presunción de laboralidad y dado que no hubo prueba alguna que demostrara el supuesto acuerdo sobre la distribución de las ganancias y pérdidas así como los hechos señalados en la contestación de que la accionada recibía menos ganancias que la actora, no existiendo elementos de prueba que permitiesen establecer que lo que medió entre las partes fue una relación mercantil, habiendo un error de apreciación y aplicación del test de laboralidad. En cuanto a la omisión de pronunciamiento con respecto a las personas naturales codemandadas se evidencia que efectivamente consta en autos a los folios 64 y 65 del expediente que la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dicto una sentencias interlocutoria en la cual se pronuncio de la ausencia de las codemandadas como personas naturales ciudadanas María Isabel Dos Santos y Elainy Horacia Dos Santos, al alegar la parte demandada que las mismas no habían sido correctamente notificadas a lo cual considero que la notificación si se había dado correctamente y de la cual no hubo apelación o recurso alguno por lo cual quedo dicho pronunciamiento con efecto de cosa juzgada en determinar que las codemandadas no comparecieron a la audiencia habiendo sido notificadas correctamente, que efectivamente debió considerar la juez de juicio en su sentencia la consecuencia procesal aplicable a esas codemandadas por su no comparecencia a la audiencia preliminar, que presume la admisión de los hechos alegados por la actora en su libelo en el sentido del vinculo que tienen dichas codemandadas de manera personal y solidaria con la prestación de servicio efectuada por la demandante en la empresa demandada y con los conceptos laborales demandados, que dependerán su condenatoria de considerar si la prestación de servicio es de carácter laboral al haber alegado la empresa demandada que si asistió a la audiencia que la prestación de servicio que unió a las partes es de carácter mercantil y no laboral, por lo cual dependerá de dicho pronunciamiento en el sentido de considerar si la demandada apelante logro desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo si con respecto a las codemandadas y a la empresa demandada corresponde o no la condenatoria de los conceptos y montos demandados, en virtud de la admisión de hechos que recae en cabeza de las codemandadas MARIA ISABEL DOSANTOS Y ELAYNI HORACIA DOSANTOS. Así se establece. En cuanto al segundo punto de apelación que se refiere a considerar la parte actora que la a quo erró en las consideraciones del test de laboralidad y que partió de un falso supuesto ya que la empresa no logro demostrar la relación mercantil o societaria que la a quo considero probadas, aduciendo igualmente que las pruebas que ella analizo erróneamente pudieron arribar a otra conclusión distinta, al respecto esta alzada reviso con detalle las pruebas aportadas a los autos y especialmente las testimoniales de las ciudadanas Luz Nohemy Carrillo García y Ofelia María Yánez, así como la declaración de parte de los ciudadanos Elayny Horacia Dosantos y José Luis Dosantos y de la actora y arriba a las siguientes conclusiones: En cuanto al encargado del cual la actora objetó su participación en la audiencia de juicio como representante del patrono que fue declarado de oficio por el a quo estando en el público y no fue promovido como testigo, esta alzada considera que no hubo violación del debido proceso alguno ya que los jueces en su actividad oficiosa y de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo podía declarar a cualquier persona que tuviere conocimiento de los hechos vinculados a la causa con tal que tuviere carácter de patrono o representante del mismo, como en el caso que nos ocupa donde al ciudadano se le imputaban hechos que el conocía y que fue lo que la juez quiso escudriñar, por lo cual sus dichos se valoran y de su confesión se evidencia que el acepto que contrato a la actora y que para hacerlo la sometió a una prueba para conocer su destreza en el oficio de cosmetóloga, y fue él que le fijo su remuneración, lo que desdice de una relación mercantil o de carácter no dependiente y presupone una de carácter laboral, pues, la sometió a prueba y le fijo una remuneración, sin la participación de la voluntad de la actora, que en caso que hubiere sido comerciante tenia la libertad de establecer su remuneración y no someterse a prueba alguna. Así mismo de todo el acervo probatorio incluido las testimoniales y las declaraciones de parte la demandada empresa Producciones Paisandu C.A no demostró los hechos alegados en su libelo como fue que la actora presto un servicio de carácter mercantil e inmersa en la figura del comisionista mercantil previsto en la legislación Venezolana ( lo que alego en su contestación de demanda como consta al folio 210 del expediente), pues, eso que alego en su contestación además de no probarlo en autos lo desvirtúo ante esta alzada al aceptar que no existía ningún contrato de comisionista mercantil sino que se daba ese nombre a los prestadores de servicio de esa empresa que devengaban comisiones, hecho que es totalmente distinto a la figura mercantil alegada y contenida en los artículos 376, 377 y siguientes del Código de comercio, ya que el comisionista mercantil según el artículo en referencia es aquel “ que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente” y “ no esta obligado a declarar a la persona con quien contrata el nombre de su comitente, pero queda obligado directa y personalmente hacia aquel, como si el negocio fuere propio”, lo que no se evidencia en este caso hubiere sucedido entre la actora y la empresa demandada, ya que solo realizaba una prestación de servicio que le era remunerada a través de la figura de las comisiones, que como tal no es un acto de comercio y que no desdice de la actividad que pudiere considerarse laboral, pues una remuneración de ese estilo encuadra en una de las clases de salario previstas en la Ley Orgánica del Trabajo específicamente en el contenido del artículo 143. Así se establece. La actividad que desarrollaba la actora era una prestación de servicio vinculada directamente al objeto social de la empresa demandada, lo que implica un recurso humano inmanente a la actividad productiva de la empresa, sin él no existe el desarrollo del objeto social de la empresa, es como escuela sin maestro, por lo cual esta alzada se pregunta ¿como esta empresa que dice que solo tenia tres trabajadores fijos que eran el encargado, el cajero y el empleado de limpieza desarrollaba su actividad productiva, desvinculando de su recurso humano fundamental a los peluqueros y cosmetólogos?, ¿sin clasificar los independientes y los dependientes?, por cuanto si bien es cierto en este tipo de actividad pueden existir trabajadores independientes, no es menos cierto que por el servicio que presta este tipo de negocio igualmente deben existir y coexistir trabajadores dependientes para evitar la debacle e inactividad de la empresa a los fines de generar la productividad y desarrollo de su objeto social que esta vinculado a la peluquería y otros servicios vinculados al cuido personal y la belleza, lo que desdice de la veracidad de tales hechos alegados, pues incluso se alego que la actora generaba una remuneración superior a la categoría de trabajadores cosmetólogos que laboraran de manera dependiente lo que igualmente no fue demostrado, ya que no existía según el dicho de la demandada ningún empleado subordinado y dependiente de su categoría, lo que impide verificar que realmente la remuneración recibida por la demandante sea exorbitante, y eso era igualmente su carga. Con respecto a los clientes los aportaba la empresa según el dicho de las testigos Luz Carrillo y Ofelia Maria Yánez evacuadas y de la declaración de parte de la actora, así mismo el control de la remuneración estaba en manos de la empresa no era un pago directo recibido por la actora, quien recibía el dinero según la decisión y potestad de la empresa, lo que no es lógico en una actividad de un supuesto comerciante que tiene que recibir su ganancia a través de otro empresario que le controla su actividad y remuneración, lo que se subsume en una relación de carácter laboral, subordinado y dependiente de la empresa demandada y de las personas naturales demandadas de manera solidaria. En cuanto a lo alegado por la demandada en su libelo al folio 209 del expediente que la actora asumía los riesgos junto con la demandada en cuanto a sus ganancias y perdidas se refiere y realizaba la actividad en las instalaciones del local alquilado por la demandada, eso no fue demostrado en virtud que la actora no asumía riesgos ya que ni siquiera se demostró que pagare impuestos y los servicios del negocio los cuales como lo expreso en el propio escrito de contestación lo pagaba la demandada, lo que implica una contradicción en sus dichos que de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe asumirse a favor de la parte actora. Así se decide. En definitiva todos los detalles antes expresados llevan a la conclusión a esta superioridad que estamos ante una relación de carácter laboral dependiente y ello se corrobora aplicando el test de laboralidad como a continuación se expresa: 1.- Forma de determinar el trabajo: quedó demostrado que fue la demandada y las personas naturales demandadas de manera solidaria las que determinaban la manera de realizar la actividad en modo, tiempo y lugar, no siendo decidido directamente por la actora, solo que la empresa era flexible en cuanto a horarios y turnos por conveniencia en cuanto a mantener ganancias de todos los trabajadores o prestadores de servicios que allí laboraban ( según sus dichos eran 45 personas entre peluqueros y otros) siendo su actividad inmanente al objeto social de la demandada, pues el objeto principal de la empresa demandada, es la rama de la peluquería y otros servicios conexos, siendo la empresa demandada quien recibía los pagos de los clientes y luego pagaba la comisión a su saber y entender, sin ninguna factura ya que las mismas la emitía la propia empresa demandada y el monto pagado por el servicio realizado por el personal era recibido por la cajera o cajero de la empresa. 2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones: por el tipo de actividad la cosmetóloga se le dio cierta libertad de acción como lo expreso en su declaración de parte pero si estaba sometida a horario en la actividad que desarrollo en la empresa, tenia que usar uniformes, de no hacerlo era devuelta, se le asignaban los clientes por la empresa y se le hizo una prueba para ingresarla como trabajadora además que se le realizo registro personal como consta al folio 126 del presente expediente, y por cuanto la demandada no demostró otro horario distinto debe presumirse que su actividad ordinariamente la desarrollaba en el horario expuesto por la actora en su libelo, como lo expresa a los folios 5 y 6 el expediente que están dentro de los horarios que adujo la testigo Luz Carrillo tenia el Centro Comercial y la empresa demandada. 3.- Forma de pago de Salario: Quedó demostrado que la actora tenia un salario por comisión y ello no esta fuera del contexto de lo que prevé la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133 en concordancia con lo previsto en los artículos 139 y siguientes ejusdem con tal que se demuestre la ajenidad y subordinación del prestador de servicio, que no tiene por que tener de manera obligante un salario fijo que se corresponde con el salario por unidad de tiempo que es otro tipo de salario permitido y establecido en el artículo 140 ejusdem, por lo cual su salario a los efectos del calculo de sus derechos laborales se entiende variable estableciéndose el mismo en base a promedios como lo prevé la norma laboral previamente citada y el hecho de no haber pactado un salario para aquellos momentos donde no se percibía la comisión puede entenderse como una violación del patrono de lo previsto en la legislación laboral cuando existe un salario por comisión, en el cual en caso de no generarse debe pagarse el salario que recibiría un trabajador por unidad de tiempo que realice la misma o similar actividad. 4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: de las declaraciones de las testigos Luz Carrillo y María Ofelia Yánez así como de las declaraciones de parte de la ciudadana Eliany Dosantos y José Luis Dosantos los recaudos a los folios 126,138 y 141 se evidencia que existió sobre la actividad de la actora una supervisión personal y directa y control disciplinario, ya que quedo como cierto que tenían que usar uniforme, cumplían horario aunque flexible, pero por decisión del patrono, controlaban su remuneración, y tenia que someterse a las directrices de los encargados del negocio en cuanto a tiempo, modo y lugar de la actividad, siendo que los clientes eran impuestos por el local y su remuneración como antes se dijo era controlada por la empresa quien luego de descontar productos vendidos a ella como otro actividad comercial era que le pagaban su comisión que fue fijada por el patrono, pues no se evidenció ni siquiera contrato de honorarios profesionales o de otra índole, y decidieron suspender su actividad tumbando la cabina ordenándole irse a otro sitio en el CCT como lo afirmaron en su contestación y en la declaración de parte que hace confesión a favor de la actora, en que efectivamente la prestación de servicio termino por un hecho del patrono que le impuso no laboral mas en su sitio habitual de trabajo, lo que implica que ella no disponía de su actividad y su negocio como se alego sino la demandada . 5.- Inversiones suministros de herramientas de materiales y maquinarias: Las proveída la empresa como era el cubículo y la cama así como el resto de los materiales como quedo establecido por las testimóniales de las ciudadanas Luz Carrillo, lo que adujo la testigo Ofelia Yánez promovida por la demandada, no existiendo alquiler u otro contrato civil o mercantil sobre dicho cubículo que pudiere desvirtuar la prestación de servicio dependiente y de carácter subordinado, lo que quiere decir que todos los materiales fundamentales e inmanentes a la actividad a desarrollar eran de la empresa demandada y no de la actora. 6.- Asunción de ganancias o pérdidas por parte de la persona que presta el servicio o ejecuta el trabajo: de las declaraciones de la propia demandada y de sus afirmaciones en su escrito de contestación de demanda quedo evidenciado que era ella la que cubría los gastos y perdidas incluso las cargas impositivas ( IVA, impuestos sobre la renta entre otros) por lo cual la actora no asumía perdidas y su ganancia era la contraprestación pactada y establecida por el patrono por su prestación de servicio al momento que la contrato previa prueba de su destreza en la actividad a desarrollar, mas cuando la labor prestada se hacia parte del sistema de producción añadiendo valor agregado al objeto social de la empresa demandada. Lo antes expresado armoniza con lo establecido por la jurisprudencia en un caso similar en la cual la Sala Social en sentencia de fecha 25 de noviembre de 20010 (caso Elvis Camacho y otros contra Brahma de Venezuela c. a ) estableció como criterio lo siguiente: “ así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal trabajador se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona –patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto –ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida remuneración, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.” Esto por cuanto en el caso bajo estudio el último producto de la negociación quien lo recibía era la empresa demandada pues el objeto principal de esta empresa es la peluquería y otras actividades conexas al cuido personal y belleza y es ella quien tiene los factores de producción, y la cosmetóloga actora en este caso es una trabajadora esencial de la misma para su existencia, pues si no se presta su servicio no existe producción, no existiría ganancias para la empresa demandada, entonces se verifica el concepto de ajenidad y el riesgo es de la demandada y codemandadas de manera personal que son quienes dirigen la empresa para su provecho y bajo su riesgo. 7.- Regularidad en el Trabajo: Se demostró de las testimoniales y de la declaración de parte que la actividad era permanente y regular en el tiempo independientemente de la flexibilidad que permitió la empresa a la actora en cuanto a jornada laboral. 8.- La exclusividad o no para la usuaria: No demostró la demandada que existiere una actividad paralela de la actora con otras empresas o personas de la misma actividad, pues el alegato de que trabajaba en su domicilio y a domicilio de sus clientes no fue demostrado, pues, los dichos de la señora Ofelia Yánez son puras presunciones no siendo testigo presencial de los que ella supone sucede cuando la cosmetóloga no iba a la empresa y cuando no iban mas los clientes que ella llegó a atender. 9.- Naturaleza jurídica del pretendido patrono: su objeto principal es directamente proporcional a la actividad que desarrollaba la actora, siendo que lo hacía sin que mediara ningún contrato de carácter civil o mercantil ya que la figura de comisionista con la que se quiso calificar la actividad desempeñada no se verificó, pues el cobrar comisión sólo demuestra una manera de remuneración que en este caso se demostró que tiene carácter salarial porque se evidencia que es a los fines de remunerar una prestación de servicio de carácter dependiente y subordinada inserta en la actividad productiva de la empresa. 10.- Persona Jurídica: No se demostró que la actora contratara con las demandadas a través de ninguna empresa o figura mercantil. 11.- Contraprestación por el servicio: Las recibía por comisiones y en cuanto a su exorbitancia en cuanto al quantum no evidencia esta alzada que el promedio que establece la actora para su salario y que como lo confesó la demandada fue establecido por ella, esté fuera de la remuneración salarial que pudiera ganar una cosmetóloga para considerarse como una fuente de lucro, ya que la demandada no demostró cuál según su decir es el salario que devengaría una cosmetóloga bajo subordinación y dependencia. Así las cosas y establecido las anteriores consideraciones con respecto al test de laboralidad establece esta alzada que la presunción de laboralidad no fue desvirtuada por la codemandada Producciones Paisandu C.A por cuanto no se demostró que la prestación de servicios era de carácter comercial o mercantil o en dado caso de carácter independiente, de parte de la actora con respecto a la actividad que desarrollaba para la sociedad mercantil Producciones Paysandú, C.A. y para las ciudadanas María Isabel Dosantos y Elayni Horacia Dosantos para las cuales por su inasistencia a la audiencia preliminar quedo admitidos los hechos expresados en el escrito libelar y considerando que existieron contradicciones en las pruebas de los hechos controvertidos en cuanto a tiempo de la prestación de servicio donde la parte demandada alego fechas distintas aplicando el principio contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y tomando en cuenta los criterios establecidos en las sentencias dictadas por la Sala Social en fecha 25 de noviembre de 2010, caso Brahma de Venezuela y la sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 28 de mayo de 2009, caso Gustavo Orlando Caraballo, puede considerar esta alzada que si existió una prestación de servicio de carácter laboral y bajo subordinación y dependencia y que la demandada no logró desvirtuar esa situación, por lo cual esta alzada considera que en el presente caso existió una relación de carácter laboral, subordinada y bajo dependencia, y se presto según el tiempo alegado por la actora en su libelo y en consideración a las remuneraciones expresadas en el mismo, terminando la misma por despido injustificado, por lo cual es forzoso declarar con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y con lugar la demanda interpuesta por la actora condenándose en consecuencia a la demandada a pagar los conceptos demandados en el libelo que se refieren a prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones anuales no disfrutadas ni pagadas, vacaciones fraccionadas, bonos vacacionales y los fraccionados, utilidades legales y la fracción del año 2008, Indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, intereses moratorios, así como la indexación judicial, por un tiempo de servicio de 8 años, 8 meses y 1 día. En consecuencia de la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta, procede el cálculo de los conceptos condenados a tenor de los siguientes parámetros: 1.- En cuanto a la prestación de antigüedad así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena de conformidad, correspondiendo a la actora por el tiempo laborado 582 días, cálculos que se harán a través de una experticia complementaria del fallo, que lo realizará un solo experto contable, quien deberá tomar en cuenta como salario para el calculo de dicha antigüedad las comisiones percibidas por la actora mes a mes como se detallan a los folios 6, 7 y 8 del presente expediente, considerando para el calculo del salario del mes de diciembre de 2006 las comisiones que fueron probadas por la demandada pagadas a la trabajadora en esa fecha según los folios 138 y 141 del expediente, sumando a dichos salarios para determinar el salario integral la alícuota del bono vacacional en virtud de los días que corresponden de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la alícuota de las utilidades en base a 15 días por año de conformidad con lo previsto en el artículo 174 ejusdem, siendo que para la determinación de la las alícuotas de bono vacacional y utilidades se deberá aplicar el salario promedio a que se refiere el artículo 146 ejusdem, considerando para el calculo de los intereses de la antigüedad lo previsto en el literal “c” del artículo 108 ejusdem . Así se establece. 2.- En cuanto a las vacaciones y bono vacacional de todo el periodo laborado, desde el 15 de enero de 2000 hasta el 1º de octubre de 2008, se ordena su calculo tomando en cuenta el último salario normal promedio en base a lo devengado en el último año de prestación de servicio, considerando para el primer año 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional, para el segundo año 16 días de vacaciones y 8 de bono vacacional, para el tercer año 17 días de vacaciones y 9 de bono vacacional, para el cuarto año 18 días de vacaciones y 10 de bono vacacional, para el quinto año 19 días de vacaciones y 11 de bono vacacional, para el sexto año 20 días de vacaciones y 12 días de bono vacacional, para el séptimo año 21 días de vacaciones y 13 días de bono vacacional, para el octavo año 22 días de vacaciones y 14 días de bono vacacional y para la fracción de 8 meses del último año de la prestación de servicio 15,33 días de vacaciones y 10 días de fracción de bono vacacional, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 219,223, y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo considerando el último salario promedio devengado por la actora para el calculo de estos conceptos en virtud de que no fueron pagados en su oportunidad y tomando en cuenta la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece. 3.- En cuanto al concepto de utilidades de todo el periodo laboral reclamado corresponde de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo 15 días por año por lo cual corresponde de febrero de 2000 hasta septiembre de 2008, 144,63 días que deberá ser multiplicado por el último salario promedio devengado por la actora en el último año de la prestación de servicio, para determinar lo que corresponde por este concepto. Así se establece. 4.- En cuanto a la indemnización de despido establecida en el artículo 125 ejusdem corresponde a la actora con respecto a la indemnización de antigüedad 150 días de conformidad con el numeral 2 de dicho artículo y por la indemnización del preaviso sustitutivo 60 días de conformidad con lo previsto en el literal “d” del referido artículo os cuales deberán ser multiplicados por el último salario diario integral promedio devengado por la actora durante el último año de la prestación de servicio, mas las alícuotas del bono vacacional y la utilidad, todo según lo previsto en los artículos 133 y 146 ejusdem. Así se establece. Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionados, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por el mismo experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución para el calculo de la prestación de antigüedad y sus intereses y demás conceptos condenados supra mencionados, y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. En consecuencia y de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (1º de octubre de 2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de antigüedad los cuales no serán objeto de capitalización. Así se establece. En cuanto al resto de los conceptos condenados corresponde el pago de intereses moratorios desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de la corrección monetaria de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (1º de octubre de 2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada (15 de enero de 2010) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en cuenta para dicho cálculo los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas, considerando excluir para su calculo los periodos de suspensión del proceso por voluntad de las partes, los periodos de vacaciones judiciales y en los cuales la causa se encontrare paralizada por hechos no imputable a las partes. Así se establece. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar y los intereses moratorios, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con lugar la demanda incoada, revocando la sentencia apelada. Condenándose en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente juicio. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes y las que se explanaran en el cuerpo extenso del presente fallo, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11 de marzo de 2011 por la abogada NURY GARCÍA SÁNCHEZ actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 09 de marzo de 2011 por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de marzo de 2011. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara la ciudadana CAROLINA DEL VALLE MORENO MOYA en contra de la sociedad mercantil PRODUCCIONES PAISANDÚ, C.A. y en forma personal las ciudadanas MARIA ISABEL DOSANTOS y ELAYNY HORACIA DOSANTOS MORLES. TERCERO: Se ordena a la parte demandada litis consorte pasivo a cancelar los conceptos y montos que se determinaron en la parte motiva de la presente decisión. CUARTO: SE REVOCA la sentencia apelada. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecisiete (17) día del mes de febrero del año 2012. AÑOS 201º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 17 de febrero de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2011-000384 JG/IO.