TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de julio 2012
201° y 153°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA Nº 2872-12

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho CAROLINA SERANGELLI PARRA, Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Publico, en contra de la decisión proferida en fecha 8 de febrero de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, mediante la cual acordó a favor de los imputados LUIS ENRIQUE CABEZA JIMENEZ Y LUIS ALBERTO GAMBOA, la no Admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los referidos ciudadanos por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y el Sobreseimiento de la Causa, conforme al artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de enero de 2012, la profesional del derecho CAROLINA SERANGELLI PARRA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Publico, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“...CAPITLO I
DE LA APELACION
(…Omissis…)
Capitulo II
DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en fecha Once (sic) (11) de enero del Dos mil Doce (sic) (2012), tuvo lugar el acto de la Audiencia Preliminar convocada de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra de los Imputados ciudadanos LUIS ENRIQUE CABEZA JIMENEZ Y LUIS ALBERTO GAMBOA, por la presunta comisión del delito de POSESION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
En la presente causa cabe señalar que la Defensa Publica conforme lo establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal no presento excepciones, en tal sentido solicito la no admisión de la Acusación.
En tal sentido esta Representación fiscal en el desarrollo de la Audiencia Preliminar conforme lo establece el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a ratificar en su totalidad el escrito de Acusación interpuesto en tiempo hábil ante el Juzgado 48° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia solicito (sic) que el escrito de Acusación y todas las pruebas sean admitidas y se proceda al enjuiciamiento de los imputados LUIS ENRIQUE CABEZA JIMENEZ y LUIS ALBERTO GAMBOA por la comisión del delito POSESION ILITICA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Y en estos términos se solicito que se pronunciare la recurrida.
Una vez oídos los alegatos de las partes, el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en resolución judicial inmotivada y de manifiesta ilogicidad que causa un gravamen irreparable:
(…)
Capítulo III
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO
1.- DECISIÓN QUE PONE FIN AL PROCESO O HACE IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN.
Alego como primer motivo de Apelación lo establecido en el artículo 447, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber incurrido el Tribunal A QUO en flagrante violación e infracción de ley a normas relativas a la prosecución penal del Imputado. A tal efecto denuncio infringido por la recurrida los artículos 283 y 326 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, el Tribunal de Merito en su resolución inmotivada impide al Ministerio Público la persecución penal contra los Imputados (sic), en razón que la representación fiscal estimó que la investigación proporciono fundamento serio para el enjuiciamiento público de los imputados LUIS ENRIQUE CABEZA JIMENEZ Y LUIS ALBERTO GAMBOA, basado en serios fundados elementos de convicción para estimar que los mismos han sido autores o participe en la perpetración del hecho punible en cuestión. Frente a lo cual el Tribunal A QUO resolvió no admitir la Acusación Fiscal y en consecuencia decretar el Sobreseimiento de la Causa conforme a lo establecido en el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- DECISIÓN QUE CAUSA UN AGRAVAMEN IRREPARABLE.
La Sala Constitucional en fecha 21-8-2003 expediente 03-0038 con ponencia del magistrado (sic) JESUS EDUARDO CABRERA estableció lo siguiente:
(….)
En este orden ideas alego como segundo motivo de Apelación lo establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber incurrido el Tribunal de Merito en Flagrante violación e infracción de ley que causa un gravamen irreparable, en virtud de la imposibilidad sobrevenida al Ministerio Publico para continuar con la persecución penal en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CABEZA JIMENEZ y LUIS ALBERTO GAMBOA, a pesar de la existencia de suficientes elementos de convicción que cursan en las actas procesales que los señalan como responsables del delito POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, hecho punible investigado por el Ministerio Publico, y que no puede ser desvirtuado ante el análisis que realiza el juez de control de elementos que definitivamente tocan el fondo del proceso y son propios del Juicio Oral y Público en contravención a lo establecido en el ultimo aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas tal y como se desprende de la decisión de fecha 11-01-2012 lo siguiente: (…Omissis…) Correspondiéndole en todo caso dicho razonamiento y si así lo estimare el Juez de Juicio, siempre haciendo valer a todo evento los principios y garantías procesales como la oralidad, publicidad inmediación, concentración y contradicción que para tal fin ha establecido nuestro legislador patrio en la norma adjetiva penal. Es así como el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.
De igual manera el referido órgano judicial establece como fundamento para no admitir el acto conclusivo acusatorio que el procedimiento policial debió contar con testigos, sin embargo se desprende de actas que los funcionarios adscritos a la policial nacional bolivariana realizan el hallazgo de la sustancia ilícita al realizar la inspección corporal del hoy imputado, en tal sentido el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no requiere la presencia de testigos a los efectos de realizar la inspección corporal, no debiendo el órgano jurisdiccional someter la admisión del escrito acusatorio a la presencia o no de testigos.
Capítulo IV
DE LA JUSTICIA Y LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL EN EL COMBATE CONTRA LAS DROGAS
De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en el cual, el valor supremo de la justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Publico, entre ellos el poder Judicial.
Es por ello que el Constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella. Pero además el propio Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la Republica de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales.
El artículo 257 constitucional es claro y tajante al afirmar que: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia, debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que de la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial.
El delito relacionado con esta materia de las drogas ilícitas, lo encontramos en varias disposiciones que calificas al infractor que comete una conducta ilícita, por lo tanto no es solo sobre el tráfico ilícito, que es la conducta de mayor relieve nacional e internacional sino que hay otros hechos ilícitos contemplados en la Ley que regula la materia-
Ahora bien desde el punto de vista sustancial, es un hecho humano que ocasiona daño a un bien jurídico al cual es Estado brinda protección, porque forma parte de los valores constitucionales, por lo que esa agresión tiene como respuesta una pena cuando otras medidas no son suficientes para garantizar la tutela jurídica, de tal manera que nos encontramos frente a un delito común contra la colectividad siendo el bien jurídico tutelado por la salud, por lo que en la Ley Orgánica de Drogas tal concepto es variado, hay lesiones directas a la persona humana por la cual el Estado se interesa en protegerla, regulando el consumo, penalizando el abuso, hay lesiones indeterminadas, es decir que pueden o no darse pero que son conductas peligrosas pero que son conductas peligrosas como es el caso de incitaciones, y demás casos de influencias para consumir y dentar drogas.
En los actuales momentos en que el Poder Judicial debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena, la decisión del Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Control produce malestar y repulsión por parte de la colectividad, que espera de manera legitima, no solo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución y las Leyes, sino que los delitos de droga que tanto daño hacen a la sociedad y en especial a la juventud, sean reprimidos eficazmente.
En consecuencia, la resolución judicial adversada causa un gravamen irreparable en perjuicio de la Colectividad, en los términos anteriormente señalados.
(…)
Capitulo V
DEL PETITORIO
Por lo que en definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente, cuídanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, admitan el presente recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren Con lugar anulando a tal efecto el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Merito en Auto de fecha 11 de enero de 2012, y/o bien dicten una decisión propia sobre el asunto con base en las circunstancias y comprobaciones de hecho ya fijadas, suficiente para requerirles que decreten para este caso, NULIDAD DE LA AUDICIENCIA PRELIMNAR celebrada en fecha Once de Enero del Dos mil doce (2012), ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas, y subsecuentemente ORDENE la celebración de una nueva Audiencia preliminar ante otro Juez en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de la manifiesta ilogicidad, congruencia y vicios en que incurrió el Tribunal de Merito.…”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 27 al 30 del presente cuaderno de incidencias, el acta de la audiencia preliminar realizada ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual el juzgador de Control estableció lo siguiente:

“…Emitidos los pronunciamiento al término de los alegatos de las partes, conforme al artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de cumplir con lo exigido en el primer aparte del artículo 177 eiúsdem, previamente se observa:
La acusación de la Fiscalía Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al ser detallada, se tiene que no cumple con las exigencias de los aspectos formales exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no establece la tesis a probar, ya que se circunscribe al momento de establecer una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye, a transcribir el acta policial 16 de noviembre de 2011, y esto es justificable, al hacer un control material o sustancial de la acción, bajo los parámetros de la sentencia № 13303 de data 20 de junio de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, ya que la representación fiscal, no cuenta con los elementos de fundamentación para establecer una tesis, y esto es así, ya que el procedimiento que dio inicio a la investigación se encuentra fallo, porque si bien se cuenta con una experticia, que señala la existencia de droga, estableciendo de que tipo es y el quantum, no es menos cierto que para la supuesta incautación los funcionarios actuantes no contaron con testigos llamados instrumentales, que pudiera dar fe de cómo se llevó a cabo la inspección personal y a quien y cuanto se incautó.
Se hace necesario detallar, que los tipos penales de la Ley Orgánica de droga, (sic) son de aquellos considerados de consumación anticipada no se puede negar que para poder establecer la concreción del tipo y establecer una responsabilidad de alguna persona en su comisión, no solo es necesario contar con una cantidad de droga que haga suponer su condición, ya que también se hacen necesarios otros elementos tanto objetivos como subjetivos, como bien lo han señalado en múltiples decisiones las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como la existencia de testigos al momento de la inspección y posterior incautación, a lo que habría que decir, que si bien, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece la necesidad de uso de testigo para llevar a cabo la inspección personal, la doctrina de nuestro máximo tribunal, ha establecido la necesidad de uso de estos (los llamados testigos instrumentales), para poder dar fe del actuar policial, esto para resguardar de garantía el proceso y que no se está procesando penalmente a una persona de manera injusta, ya que no se podría solamente con el dicho de los funcionarios policiales pasar a establecer tanto la comisión de un delito como la responsabilidad de persona alguna, puesto que esto sería contrario a los más caros principios del derecho.
En base a lo señalado surge la interrogante de cómo pretende el Ministerio Público establecer tanto la configuración de un delito como la responsabilidad de personas en la perpetración del mismo, si no se cuenta con ese acervo probatorio suficiente para causar en la psiquis del juzgador la certeza de la realización y de (Sic) identidad de sus autores, al circunscribirse a dos pruebas (Sic) experticia (con el respectivo testimonio del o de los expertos) y la deposición de los funcionarios aprehensores, por lo que se le dificulta establecer entonces una afirmación de hecho, y por ello se ve necesariamente obligado a defender sin elementos suficientes algo, sin la declaración de un tercero imparcial que pueda dar fe tanto del actuar policial, como de la incautación realizada, siendo la experiencia en el foro, que en estos casos el dictamen definitivo siempre ha sido una sentencia absolutoria y cuando ha sido lo contrario y se casa la misma, la Sala de Casación Penal termina absolviendo. Es decir, sería un gasto de tiempo persona y de presupuesto el llevar a cabo un juicio oral y público que se vislumbra no sólo desde esta fase intermedia, si no desde la fase preparatoria misma como de una absolutoria del ciudadano que se individualizó como imputado, precisamente por no existir esa multiplicidad de elementos.
Es de hacerse un llamado al Ministerio Público, que está obligado por el artículo 284.3 constitucional, a hacer constar la comisión del hecho punible y que la acción penal se (Sic) debe ser ejercida de manera objetiva, es decir, no es dable acusar sin tener la seguridad que se cuenta con una posibilidad fáctica de que sea una sentencia condenatoria, puesto que estadísticamente las sentencias absolutorias son superiores en cantidad a las condenatorias, y precisamente por carecerse del acerbo (sic) probatorio suficiente.
La sentencia de la Sala Constitucional antes aludida, de manera clara establece que el Juez de Control debe hacer un examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, para presentar su acusación, es decir, verificar si dicho pedimento (el enjuiciamiento) tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, y en caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitándose la denominada pena del banquillo.
En el caso de marras, se tiene entonces que al no existir testigos de la supuesta incautación, se hace inentendible la presentación como acto conclusivo una acusación, cuando no se contaba, repito con los llamados testigos, lo que vaticina una sentencia absolutoria, siendo pues lo ajustado no admitir la acusación que presentara la Fiscalia Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En este orden de ideas, al no tenerse la posibilidad de incorporar nuevos elementos a la presente causa, ya que desde el inicio, los funcionarios actuantes indicaron que no se contó con testigos por la fuerte precipitación para el momento se hace necesario dictar el Sobreseimiento de la Causa, a tenor de lo señalado en el articulo 318, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.
Por los alegatos esgrimidos, este Juzgado Cuadragésimo Quinto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por la autoridad conferida por la ley:
PRIMERO: Separa la continencia de la causa seguida al ciudadano RICHARD ANTONIO SIVIRA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad № V-15.869.315, de la seguida a los ciudadanos LUIS ENRIQUE CABEZA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad № V-14.883.827 y LUIS ALBERTO GAMBOA, titular de la cédula de identidad № 14.499.249, conforme al artículo 74, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: No admite la acusación presentada por la Fiscalía Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra los ciudadanos LUIS ENRIQUE CABEZA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad № V-14.883.827 y LUIS ALBERTO GAMBOA, titular de la cédula de identidad № 14.499.249, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, bajo los parámetros de la sentencia 103 de fecha 20 de junio de 2005, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
TERCERO: Decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos LUIS ENRIQUE CABEZA JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad № V-14.883.827 y LUIS ALBERTO GAMBOA, titular de la cédula de identidad № 14.499.249, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con el artículo 318, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal. Se levanta la medida de coerción personal que fuera dictada contra los mentados ciudadanos, perdiendo la condición de imputados. ASÍ EXPRESAMENTE DECIDE.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de febrero de 2012, la ciudadana ABG. ANA VIRGINIA GUERRA, actuando en su carácter de Defensora Penal Sexagésima Segunda del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de Ejecución de la Sentencia, interpuso escrito de contestación del recurso de apelación en los siguientes términos:

“…Del Derecho
Observa quien suscribe, quien el Tribunal de la causa, al momento de fundamentar la decisión contra la que se recurre, si bien, es cierto que en pro de una justicia expedita sin dilaciones indebidas e imparcial tal como lo establece nuestra Carta Magna en sus artículos 19 y 26, y en la búsqueda de un ahorro procesal para el Sistema de Justicia, fundamentó su decisión en la falta de elementos de convicción lo que causaría en la etapa procesal de juicio una sentencia absolutoria de los ciudadanos imputados, al no contar la representante de la vindicta pública con el acervo probatorio que le garantizaría al Estado una sentencia condenatoria en el presente caso.
En primer lugar, el único elemento serio que presento el Ministerio Publico se trata del acta policial levantada por funcionarios policiales aprehensores y que solo puede permitir dar certeza de la aprehensión de la que fueran objeto los imputados, ya que no contaron con testigos instrumentales que presenciarían la revisión corporal de los mismos, si bien es cierto, que la Fiscal menciona en su escrito de apelación que nuestro ordenamiento jurídico en lo que se refiere a la revisión corporal no menciona que esta deba ser efectuada en presencia testigos, no es menos cierto que todos conocemos las practicas alejadas de toda conducta proba que realizan algunos funcionarios policiales, por lo cual nuestro Máximo Tribunal en sus Salas Penal y Constitucional, ha establecido de forma reiterada la necesidad al momento de la revisión corporal de testigos instrumentales, que den fe de lo incautado al momento de practicarla y estas declaraciones si constituirían un elemento de convicción serio que sustentaría una posible sentencia condenatoria en la etapa del debate oral y público, garantizando así, el debido proceso y los derechos del justiciable, de todos es conocida la Jurisprudencia de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, sentencia 1228 de diciembre de 2009, en la cual nos señala que los delitos en materia de drogas son de lesa humanidad pero también nos refiere que deben existir suficientes elementos de convicción para de estar forma garantizar de manera fáctica una sentencia condenatoria y lograr la finalidad del proceso penal que no es otra cosa, que la búsqueda de la justicia.
En este orden de ideas, el Ministerio Público pretende desconocer la función depuradora del proceso que se encuentra en la potestad del Juez de Control para garantizar así una justicia imparcial, eficiente y eficaz, y que es el llamado a realizar un examen de los elementos de fondo sin que esto conlleve a pronunciarse sobre los mismos, con el fin de ajustar los hechos al tipo penal y establecer el grado de responsabilidad de cada imputado, cosa que sería imposible al no contar con la presencia de testigos que avalen el procedimiento policial. De la práctica, es todos conocidos que en cualquier tipo penal la falta de testigos conlleva inexorablemente a una sentencia absolutoria, sometiendo al justiciable y a los integrantes del sistema de justicia, a una espera prolongada para finalizar el proceso.
Por esa razón y sobre la base de esos débiles e insuficientes elementos de convicción, el juzgador considero improcedente continuar con el proceso por lo que acordó el sobreseimiento del mismo.

Por esa razón y sobre la base de esos débiles e insuficientes elementos de convicción, el juzgador considero improcedente continuar con el proceso por lo que acordó el sobreseimiento del mismo.
La Fiscal, hace mención a suficientes elementos de convicción, debe mencionar quien suscribe, que el Ministerio Publico, solo cuenta con el acta policial con la experticia química de la sustancia que nos demostraría que, efectivamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, pero no, que la misma se le encontró a mis representados, ya que contamos con testigos que nos den certeza de los hechos.
Por otro lado, el hecho que el Ministerio Publico nos mencione que la decisión recurrida causa repulsión y malestar, ya que la colectividad espera que los delitos de drogas sean reprimidos eficazmente, pues la intención del legislador no es someter a las personas o procesos incensarios, la intención del delito de posesión ilícita de confunde fácilmente con el consumo debe ser la rehabilitación y reinserción eficaz dentro de la colectividad y en el caso que estuviéramos en presencia de suficientes elementos de convicción que aseguraran el fin del proceso, la sentencia condenatoria sería suficiente para que el colectivo se sienta satisfecho con la función del Estado como garante de los ciudadanos y de su bienestar.
Finalmente, el Ministerio Público en su escrito, simplemente realiza narraciones y consideraciones particulares, sobre las razones por las cuales el tribunal debía admitir la acusación y continuar con el proceso, en lugar de establecer en su impugnación las razones jurídicas fundamentales y razonadas por las cuales el juzgador ha debido continuar con el proceso.
Con base en lo expuesto, la defensa a los honorables Magistrados de la Sala de la Corte de apelaciones que han de conocer del presente recurso lo declaren sin lugar, preservando la recurrida en los mismos términos.…”

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación así como de la totalidad de las actas que integran la presente causa, se evidencia que el objeto de la presente impugnación se circunscribe en reclamar la resolución judicial que decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CABEZA JIMENEZ y LUIS ALBERTO GAMBOA, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada el día 11 de enero de 2012 por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control, considerando el Ministerio Público que el tribunal a-quo en su decisión incurrió en flagrante violación e infracción de ley a normas relativas a la persecución penal del imputado, considerando vulnerados los artículos 283 y 326 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la misma impide a la Vindicta Pública la persecución penal contra los hoy imputados, en razón a que la Representación Fiscal estimó que la investigación sí proporcionó fundados elementos de convicción para apreciar que los referidos ciudadanos han sido autores o participes en la perpetración del delito en cuestión, y procede su enjuiciamiento, y al resolver el tribunal de Control no admitir la acusación fiscal y en consecuencia decretar el sobreseimiento de la causa, causa a su decir, un gravamen irreparable al Estado.

Igualmente el Ministerio Fiscal denuncia que el juez de la recurrida establece como fundamento para no admitir el acto conclusivo acusatorio la inexistencia en el procedimiento policial de testigos instrumentales que avalen su dicho, pero que sin embargo se desprende de las actas que los funcionarios aprehensores realizan el hallazgo de la sustancia ilícita al realizar la inspección corporal de los imputados, siendo que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece el requerimiento de la presencia de dos testigos a los efectos de realizar la inspección corporal, por lo que resulta contrario a derecho, someter la admisión del escrito acusatorio a la presencia o no de testigos, por lo que solicita la nulidad de la audiencia preliminar y en consecuencia se ordene una nueva audiencia ante otro juez en funciones de control.

Frente a los alegatos expuestos por el Ministerio Público para reclamar la no admisión de la acusación y el consecuente decreto de sobreseimiento de la causa, estima este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón a la impugnante, pues, con la resolución judicial proferida por el a-quo no se le ha impedido al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, ya que cuando el juez de control actuando dentro de su competencia asume el control material de la acusación fiscal y considera que el acto conclusivo fiscal no reúne el suficiente acervo probatorio para ordenar la apertura de un Debate Oral y Público, está garantizando la viabilidad de la acción punitiva del Estado, y tal es la esencia de la fase intermedia en los sistemas acusatorios, lograr la depuración del proceso a través del control material y formal del acto conclusivo presentado por la representación fiscal, siendo un deber legal del juzgador de esta fase del proceso verificar que el Ministerio Público haya cumplido con el deber de investigar y de aportar los medios de pruebas al proceso que ha iniciado; así el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Fiscal del Ministerio Público debe hacer constar todos los elementos que sirvan para la demostración del hecho punible así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes en el mismo.
En el presente caso, la Fiscal del Ministerio Público acusó a los ciudadanos LUIS ENRIQUE CABEZA JIMENEZ y LUIS ALBERTO GAMBOA, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, fundamentada en un hecho que según acta policial de aprehensión tuvo lugar en fecha 20 de abril de 2011, en la avenida Lecuna a la altura de la Estación del Metro, cuando los funcionarios JULIO GONZALEZ, JEFFREY BERNAL, LUIS MENDOZA, ZULAY RAMOS adscritos a la Policía Nacional Antidrogas, presuntamente aprehenden a los dos imputados encontrando presuntamente a LUIS ALBERTO GAMBOA, cuatro (4) envoltorios de marihuana y a LUIS ENRIQUE CABEZA, otros cuatro (4) envoltorios de marihuana.

Presentado el acto conclusivo de acusación, la Fiscalía para probar ese hecho, ofreció: el testimonio de Adehri toro, funcionario adscrito a la Dirección de Toxicología de la Guardia Nacional, a los funcionarios aprehensores JULIO GONZALEZ, JEFFREY BERNAL, LUIS MENDOZA, ZULAY RAMO, CARLOS OCHOA, WILFREDO ARMAS y JESUS QUINTANA, asimismo, ofreció la experticia botánica y el acta de aprehensión policial.

Frente al pedimento fiscal, el juez considero que el escrito acusatorio no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto del hecho a probar, sólo se limitó a transcribir lo expuesto por los funcionarios policiales en el acta de aprehensión, sin ser tal dicho corroborado por un tercero, lo cual no hace posible vislumbrar un pronóstico de condena en contra de los imputados, sino por el contrario una sentencia absolutoria, en caso de admitir tal acto conclusivo carente de fundamentos para llevar a juicio a los mencionados imputados, ello en aplicación de la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia sobre el control formal y material por parte del juez de control sobre la acusación fiscal.

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, señaló:

“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

En este sentido, estima este Órgano Colegiado, que el sentenciador de primera instancia al examinar no solo los aspectos de forma sino de fondo de la acusación presentada, y verificar que no hay suficientes elementos para ordenar la apertura de un juicio, no vulnero normas sustantivas ni adjetivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que la decisión de no admitir la acusación se fundamenta precisamente en que el Ministerio Público como titular de la acción aún teniendo los mecanismos para traer al proceso otros medios de pruebas distintos a los acreditados en la audiencia de presentación del imputado, sin embargo emitió un acto conclusivo con lo mismos elementos de convicción suficientes para el decreto de una medida de coerción personal, pero insuficientes para atribuir la responsabilidad penal a los imputados, siendo mas reprochable la actuación fiscal, cuando habiendo solicitado el tramite de la presente causa a través del procedimiento ordinario, lo único que ofreció distinto a la presentado en la audiencia para oir al imputado, es la experticia Quimica –botánica y la experto en toxicología. Por lo tanto no se quebranta el proceso cuando el juez de control, efectivamente examina la viabilidad de la acusación y ordena y /o depura dicho proceso, evitando acusaciones infundadas.

En este mismo orden, es menester destacar, que si bien el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 205 no establece la presencia de testigos para la práctica de la inspección corporal, tal como lo alega la fiscalía, no es menos cierto, que ante la solicitud de una apertura a un juicio oral y público, donde pretende el Ministerio Público probar la culpabilidad de los imputados, debe estar acompañadas de fundamentos serios que vislumbren un pronóstico de condena, resultante del cúmulo probatoria aportado por el Ministerio Fiscal, pero si de manera anticipada se desprende que no cuenta con esa probabilidad mal podría un juez de control ordenar un debate probatorio, como ocurre en el presente caso, en donde el Ministerio Público tiene acreditado el cuerpo del delito en el ilícito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, mas no la culpabilidad de los imputados, pues, pretende demostrar la culpabilidad de los imputados con el testimonio del experto (el cual no es testigo de la incautación) y con los funcionarios aprehensores, siendo el criterio de nuestro Máximo Tribunal de la Justicia, que no es suficiente la declaración de los funcionarios policiales para demostrar la culpabilidad de una persona, nótese que tales aseveraciones son una consecuencia de debates probatorios, cuyo resultado ha sido la absolutoria del acusado.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 28 de septiembre de 2004, expediente RC. Exp. N° 04-0314, de forma reiterada ha establecido:

“....(...)...Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa:

“...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”...”

De manera que la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, no puede estar sustentada bajo un solo indicio, sino de un verdadero acervo probatorio que constituya la plena prueba de la participación o responsabilidad de los imputados. De esta manera estima esta Sala de la Corte de Apelaciones que no se ha causado un gravamen irreparable al Ministerio Público, cuando como consecuencia de la inactividad del titular de la acción penal al no presentar suficientes medios de prueba, el juez se aparta de su solicitud y termina el procedimiento con una sentencia de sobreseimiento, sobre lo cual es de hacer notar, que tampoco le asiste la razón al Ministerio Público, cuando también alega la inmotivación de la decisión e ilogicidad manifiesta, sin hacer referencia en que es ilógica la decisión dictada y por el contrario observa este Superior Despacho, que el Juez de Control, sí motivo su decisión, estableciendo:

“…En base a lo señalado surge la interrogante de cómo pretende el Ministerio Público establecer tanto la configuración de un delito como la responsabilidad de personas en la perpetración del mismo, si no se cuenta con ese acervo probatorio suficiente para causar en la psiquis del juzgador la certeza de la realización y de identidad de sus autores, al circunscribirse a dos pruebas experticia (con el respectivo testimonio del o de los expertos) y la deposición de los funcionarios aprehensores, por lo que se le dificulta establecer entonces una afirmación de hecho, y por ello se ve necesariamente obligado a defender sin elementos suficientes algo, sin la declaración de un tercero imparcial que pueda dar fe tanto del actuar policial, como de la incautación realizada, siendo la experiencia en el foro, que en estos casos el dictamen definitivo siempre ha sido una sentencia absolutoria y cuando ha sido lo contrario y se casa la misma, la Sala de Casación Penal termina absolviendo. Es decir, sería un gasto de tiempo persona y de presupuesto el llevar a cabo un juicio oral y público que se vislumbra no sólo desde esta fase intermedia, si no desde la fase preparatoria misma como de una absolutoria del ciudadano que se individualizó como imputado, precisamente por no existir esa multiplicidad de elementos.
Es de hacerse un llamado al Ministerio Público, que está obligado por el artículo 284.3 constitucional, a hacer constar la comisión del hecho punible y que la acción penal se debe ser ejercida de manera objetiva, es decir, no es dable acusar sin tener la seguridad que se cuenta con una posibilidad fáctica de que sea una sentencia condenatoria, puesto que estadísticamente las sentencias absolutorias son superiores en cantidad a las condenatorias, y precisamente por carecerse del acerbo probatorio suficiente….”

Al respecto la sentencia número 782, de fecha 05 de junio de 2008, establece:

…(Omissis)… es preciso indicar que de acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, el vicio de inmotivación puede asumir diversas modalidades, y sobre este particular se ha enseñado:
Existe inmotivación de una sentencia cuando sucede alguna de las siguientes hipótesis: 1º) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado ‘vicio de silencio de prueba’. (Sentencia Nº 324, Sala de Casación Social, del 29 de noviembre de 2001…(Omissis)

Asimismo, la Sala de Casación Penal, en relación al vicio de inmotivación de sentencia, ha establecido que:
“…para plantear una denuncia en casación, no basta sólo con alegar la disposición legal infringida (Art. 173 del Código Orgánico Procesal Penal), y el motivo de procedencia de la misma, ni señalar en forma vaga e imprecisa su inconformidad con el fallo que le es adverso, es necesario que el fundamento sea conciso y claro, expresando además de qué modo se impugna la decisión, tal como lo dispone el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, expresando claramente los fundamentos de hecho y de derecho de la denuncia, que a su juicio fueron violados por la recurrida …”. (Sentencia N° 274 del 20 de mayo de 2008).

Como es de observarse en el presente caso la recurrente dice que hubo inmotivación, pero de ninguna parte de su escrito establece, cual es la falta de razonamiento, de omisión, contradicción o vaguedad de la decisión, como tampoco que es ilógico o contrario a la ratio, tan sólo se limita a denunciar que la “…resolución judicial inmotivada y de manifiesta ilògicidad que causa un gravamen irreparable…”, considerando esta Sala de la Corte de Apelaciones que contrario a la denuncia, el juez si fundamenta en su resolución las razones fácticas y de derecho por las cuales considera que la acusación fiscal no cumple con los requisitos establecidos en la ley procesal penal y por ende que la misma no cuenta con suficientes pruebas que permita percibir una posible sentencia condenatoria, por tales razones estima esta Sala de la Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón a la recurrente por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Y ASI SE DECIDE.-

-V-
DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la CAROLINA SERANGELLI PARRA, Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Publico, en contra de la decisión proferida en fecha 8 de febrero de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, mediante la cual acordó a favor de los imputados LUIS ENRIQUE CABEZA JIMENEZ Y LUIS ALBERTO GAMBOA, la no Admisión y el Sobreseimiento de la Causa, establecida en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO HITCHER MARVALDI DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

DRA. LISSETT CARABALLO

CAUSA N° 2872-12
MM/AHM/CMT/LC/.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_________ siendo las ______

LA SECRETARIA

ABG. LISSETT CARABALLO