TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 9 de julio de 2012
202° y 153°

EXPEDIENTE Nº 2919-12
PONENTE: DRA. MERLY MORALES

Corresponde a la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictar pronunciamiento de ley, en relación con la recusación planteada por el Profesional del Derecho ABG. SERGY MARTINEZ MORALES, en su carácter de Apoderada Judicial de la ASOCIACIÓN USUARIOS DE TELCEL (ASUTEL), de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 5, 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Juez DRA. ROSANGELA PEREZ SANCHEZ, en su carácter de Juez Primero (1°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Este Órgano Jurisdiccional, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

-I-
ALEGATOS DEL RECUSANTE

El ciudadano profesional del derecho ABG. SERGY MARTINES MORALES, en su carácter de Apoderado Judicial de la ASOCIACION DE USUARIOS DE TELCEL (ASUTEL), en el escrito de recusación, cursante desde los folios 01 al 09 del presente expediente, señala lo siguiente:

“…II
LA RECUSACIÓN

Interés en los resultados del proceso

Dado el poco tiempo que usted tiene como encargada de este tribunal, es obvio que no ha podido conocer las actas de este voluminoso (consta de 33 piezas) y sensible- porque está en juego la pérdida por parte de la nación de mil millones de dólares- expediente. Siendo así, lo lógico era que usted fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia oral a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal después de haber conocido la causa en todos sus detalles.
Tan no lo leyó, que usted incurrió en una falsificación ideológica al señalar que “la causa signada con el N° 1C-11986-08 (nomenclatura de este Despacho(sic)” es “seguida en contra del ciudadano CISNERO (sic) FAJARDO OSWALDO…”, con lo cual usted le esta atribuyendo al ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo (CISNEROS) una condición procesal (la de imputado, es decir, de parte) de la cual carece, toda vez que la Fiscalía 5º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (LA FISCALÍA) nunca cumplió, durante la etapa preparatoria de este proceso, con el deber que le imponían los artículos 130 y 131 del COPP. Tanto es así, que el ex fiscal Franklin Ainagas Prieto (AINAGAS) –quien fue destituido de su cargo por la ciudadana Fiscal general de la República, Dra. Luisa Ortega Díaz-, para tratar de enmendar u ocultar esa omisión, en la solicitud de sobreseimiento de la causa (LA SOLICITUD) que presentó en nombre de la FISCALÍA, calificó a CISNEROS como “investigado”, con lo cual falsificó ideológicamente las actas procesales, puesto que ninguna de ellas autoriza a considerar a CISNEROS como investigado, tanto menos como imputado, que es lo que usted ha hecho al afirmar que esta causa es seguida contra él. Si usted hubiese leído este expediente, se habría percatado de que CISNEROS ni fue imputado, ni puede ser considerado como investigado.

De modo que ese apresuramiento por celebrar dicha audiencia tiene el claro propósito de acoger favorablemente la solicitud de sobreseimiento de la causa (LA SOLICITUD) presentada por la Fiscalía 5ª del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (LA FISCALÍA).

Si a eso se agrega que, estando demostrado que la Telcel (Sic) no pagó el precio de la concesión que le otorgó la Republica, es evidente su interés en clausurar este proceso acogiendo favorablemente LA SOLICITUD.

Emisión de opinión

A) En horas de despacho del día 30-4-2012, una abogada, representante de la Procuraduría General de la República, manifestó en alta voz, pues pudo ser escuchada por nuestro mencionado asistente no profesional, lo siguiente: “entonces, estamos todos de acuerdo con el sobreseimiento, ¿verdad?”, ante lo cual usted y los apoderados del Telcel contestaron “si”.

B) Por debajo de la puerta de acceso a nuestro domicilio procesal fue introducida por personas desconocidas de boleta que acompaño en copia marcada “B”, en un folio útil, destinada a notificar a Asutel que usted, Dra. Pérez, difirió “el acto de Audiencia Preliminar (¿?) a que se refiere el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal” para el pasado 30-4-2012.

Independientemente de la absurda mención de un acto (la audiencia preliminar) cuya celebración está condicionada a la presentación de una acusación contra el imputado. -cosas (imputación y acusación) que no han tenido lugar en este proceso-, en esa boleta – en cual se alude al número del expediente bajo el cual se sustancia esta causa- usted señaló que esta causa es “seguida en contra del ciudadano CISNERO FAJARDO OSWALDO”.

En numerosos escritos consignados en este juicio hemos señalado, como uno de los fundamentos de nuestro pedimento de nulidad absoluta de LA SOLICITUD, que es falso que CISNEROS sea investigado en esta causa, por cuanto en ésta no cursa ninguna querella ni denuncia en su contra, ni tampoco contra él ha sido dirigido ningún acto de la investigación.

En ese sentido, hemos afirmado que la condición de investigado que LA FISCALÍA le atribuyo a CISNEROS en LA SOLICITUD fue hecha con fraude al COPP, con el propósito , además de pretender dar por cumplida la exigencia de que exista un imputado para el momento en que la misma fue presentada, permitir el acceso a los actos de la investigación a CISNEROS y a los abogados Augusto Matheus y Efraín Farías, apoderados judiciales de Telcel.

La calificación de investigado que LA FISCALÍA le atribuyo ilegalmente a CISNEROS fue impugnada por nosotros en los siguientes escritos:
a) Los consignados ante este tribunal(sic) los días 1-12-2008, 9-12-2008 y 10-12-2008 copias de los cuales consigno marcadas “C” (en 1 folio útil), “D” (en 4 folios útiles), y “E” (en 1 folio útil), respectivamente;

b) el (sic) presentado el 12-6-2008, a la 1:45 p.m ante el Juzgado 35° de Control de este circuito judicial penal (EL 35° DE CONTROL), mediante el cual recusamos por primera vez al juez Edgar Aliza;

c) el (sic) consignado el 22-7-2008, ante EL 35° DE CONTROL, (Sic) contentivo de la segunda recusación contra el mismo juez Aliza.

La carencia por parte de Cisneros del carácter de investigado en esta causa, también fue también (sic) rechazada por nosotros en el escrito presentado el 24-11-2008, ante la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas –cuya copia consignamos con escrito presentado ante este tribunal 25-11-2008-.

Cuando usted considera a CISNEROS como imputado, no sólo cohonesta la falsificación ideológica de las actas procesales perpetrada por AINAGAS, sino que presuntamente comete otra, pues aquélla está referida al falso carácter de CISNEROS como imputado; en tanto que la supuestamente ejecutada por usted lo está a la también falsa condición de imputado que le confirió a CISNEROS.

Cuando usted porfiada y recalcitrantemente, considera a CISNEROS como imputado, viola la cosa juzgada nacida de la decisión-.dictada el 22-9-2008 por la Sala Dos de la Corte de apelaciones (sic) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (la que, en copia marcada “F”, anexo en 27 folios útiles)-, que declaró con lugar la segunda recusación interpuesta contra el juez Aliza Macía. En la pagina 18 de esa decisión –que está definitivamente firme, pues contra ella no cabe recurso alguno- la mencionada Sala dijo: (…Omissis…)

Ahora bien, si este Tribunal le atribuyó a CISNEROS la cualidad de imputado es porque considera que así se desprende de las actas procesales lo cual, repito, es contrario a derecho, toda vez que no existe en ellas ninguno de los elementos que permitan sostener, conforme con el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) y lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, que CISNEROS es imputado.

Siendo así, es por demás evidente que esta calificación contenida en la mencionada boleta entraña una emisión de opinión, puesto que, con ello, este tribunal(sic) considera improcedente nuestro pedimento de nulidad absoluta de LA SOLICITUD, con fundamento en que CISNEROS, -contrariamente a lo señalado por la FISCALÍA en la primera página de LA SOLICITUD, y ahora por este Tribunal en boleta de notificación consignada- carece de la condición de imputado.

Causa grave que afecta su imparcialidad

En horas de despacho de uno de los días de la semana comprendida entre el 23-4-2008 y el 27-4-2008, nuestro prenombrado asistente no profesional acudió al tribunal(sic) a los fines de revisar el expediente. Después de percatarse que el expediente estaba amarrado junto con otros, formando un paquete de los normalmente utilizados para remitirlos de un tribunal a otro, o al archivo judicial, solicito se le entregara el expediente, a lo cual la secretaria del tribunal le respondió, palabras más, palabras menos, que en ese expediente no se podía efectuar ninguna actuación hasta tanto no se recibieran instrucciones del Tribunal Supremo de Justicia. Agregó, para mayúscula sorpresa de cuantos lo oyeron, pues no fue dicho en voz baja, que ese expediente lo dirige la Magistrada de la Sala de Casación Penal Ninoska Queipo Briceño.

De ser eso cierto, Dra. Pérez, su decisión sobre la nulidad de LA SOLICITUD en particular y cualesquiera otras decisiones que deba dictar este tribunal no responderán al criterio que usted tenga sobre las materias a decidir, sino que ellas obedecerán al criterio de la mencionada Magistrada, a quien ni siquiera conocen ninguno de los miembros de Asutel, ni sus apoderados, por lo cual me veo obligado a presumir que las instrucciones que le imparta a usted la Dra. Queipo tendrán como objetivo favorecer los intereses de Tecel, todo lo cual constituye causa grave más que suficiente para considerar seriamente comprometida su imparcialidad como jueza 1° de control del circuito judicial(sic) del Área Metropolitana de Caracas.
III
PRUEBAS DE LOS FUNDAMIENTOS DE LA RECUSACIÓN

Como pruebas de los fundamentos de esta recusación, promovemos, a los fines de su remisión a la corte de apelaciones que haya de conocer de la misma, copia certificada de las siguientes actuaciones:

1.Del poder que me acredita como apoderado judicial Asutel.

2.De la boleta de notificación librada por este tribunal el 3-4-2012 a Asutel.

3.De los escritos presentados ante este tribunal por Asutel los días 1-10-2008, 9-12-2008 y 10-12-3008(sic), en los cuales ella impugnó la condición de “investigado”, que LA FISCALÍA le atribuyo a CISNEROS (folios ___ al ___ y ___ al ___, de la pieza N° ____. (sic)

4.Del escrito presentado el 12-6-2008, contentivo de la primera recusación contra el juez Aliza Macía (folios ___ al ___, pieza N° ___) (sic)

5.Del escrito presentado el 22-7-2008, mediante el cual Asutel recusó por segunda vez al juez Aliza (folios __ al __, pieza N°__) (sic)

6.Del escrito presentado el 24-11-2008, mediante el cual Asutel recusó al fiscal Franklin Ainagas (folios __ al__,piza N°__) (sic)

7.Del escrito presentado ante este tribunal el 23-11-2008, mediante el cual consignamos en este expediente el escrito de recusación contra el AINAGAS, presentado ante la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas.

8.De la decisión dictada el 22-9-2008 por la Sala Dos de la corte de apelaciones (sic) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la segunda reacusación interpuesta contra el Juez Aliza.

-IV-
PEDIMENTOS FINALES

I) En su sentencia N° 1659, proferida el 17-7-2002, la Sala Constitucional de (sic) Tribunal Supremo de Justicia estableció que el lapso de 3 días previsto en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal es para la admisión tanto de la recusación como del las pruebas que el recusante haya promovido en la única oportunidad que tiene para ello, cual es el mismo acto de recusación, so pena de que sean consideradas inadmisibles. En efecto, dijo ese fallo: (…Omissis…)

En acatamiento a tales consideraciones, y en salvaguardada del derecho a la defensa de nuestra representada, solicitamos al tribunal que, antes de que sea enviado este expediente al juzgado de control que ha de conocer la causa mientras se decide esta recusación, sean expedidas, a los fines de su inclusión en el cuaderno especial de recusación que debe ser enviado a los fines de su causa mientras se decide esta recusación, sean expedidas, a los fines de su inclusión en el cuaderno especial de recusación que debe ser enviado a la corte de apelaciones encargada de decidirla, las copias certificadas promovidas como pruebas en el capítulo II del presente escrito.

II) Si usted comparte el criterio de la jueza Ivelise Acosta Farias, según el cual el juez no esta obligado a remitir esas copias, pues ellas deben ser aportadas por las partes, no obstante que el artículo 95 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que al funcionario a quien corresponda decidir la recusación “se remitirá copia de las actas conducentes”, le solicitamos, obligado como está usted a garantizar la plena vigencia del derecho a la defensa de nuestra mandante, que, en el informe que debe rendir por virtud de la recusación aquí contenida, deje constancia de que en el expediente cursan todas esas actuaciones a las que se refieren las copias certificadas solicitadas…”

-II-
DEL INFORME DE LA JUEZ RECUSADA

Respecto de la recusación interpuesta, la Juez, Primera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, DRA. ROSANGELA PEREZ SANCHEZ expresó en su informe, cursante desde los folios 49 al 54 del presente expediente, entre otras cosas lo siguiente:

“…CAPITULO I
DE LOS HECHOS INVOCADOS POR EL ABOGADO RECUSANTE

PUNTO PREVIO
Debo informar a los cuidadnos miembros de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que conocerá de la recusación realizada por el ABG. SERGY MARINEZ MORALES, quien funge como Apoderado de la ASOCIACIÓN USUARIOS DE TELCEL (Asutel), que en fecha: 03-04-2012, se libró boleta de notificación donde se acuerda diferir el acto de la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa signada bajo el Nº 1C-11968-08, (nomenclatura de este juzgado); seguida en contra del ciudadano: CISNEROS FAJARDO OSWALDO, para el día lunes 30/04/2012, a las 10:00 horas de la mañana, se expidió dicha boleta de notificación por error involuntario percatándose esta Juzgado de dicho error se iba a subsanar por contrario imperio y por ser este un auto de manera tramite corrigiendo que no era auto de audiencia preliminar a lo que se refiere el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; sino acto de audiencia oral establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pudo realizar dicho auto de corrección por que de manera sobrevenida fui recusada por el tantas veces mencionado ABG. SERGY MARTINEZ MORALES.

POR LA PRESUNTA VIOLACION DEL NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 86 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR TENER LA RECUSADA INTERÉS DE LOS RESUTALTADOS DEL PROCESO

“…Expresa el recusante en su escrito de recusación que por el poco tiempo que tengo encargada en este Tribunal no he podido conocer las actas del voluminoso y sensible expediente. Siendo lo lógico que fijara la oportunidad para la celebración de la audiencia oral a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal después de haber conocido la causa en todos sus detalles…”

Considera la recusada que es subestimatorio y ligero aseverar que por el poco tiempo que tengo regentando el cargo como Juez Provisorio en este Juzgado no conozca del contenido de este expediente y no sea capaz de fijar dicho acto procesal, por el simple hecho de emitir una boleta de notificación no significa que tenga interés, que mi espíritu y propósito como Juzgadora es tener beneficios en los resultados de los diferentes procesos, el propósito y razón de esta audiencia es oír a las partes de acuerdo a una solicitud formulada en este caso por la Fiscalía Quinta (05) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena para que sean debatidos los fundamentos de la petición. Hasta la presente no he realizado un ejercicio intelectual jurisdiccional que haya dado una mínima convicción a ninguno de los sujetos procesales que intervienen en este asunto penal, y los profesionales de derecho que recusan se convierten en temerarios e irresponsables, al señalar que tengo interés en los resultados de este proceso, simplemente por fijar las tantas veces audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal con la intención de acoger favorablemente la solicitud del sobreseimiento de la causa (LA SOLICITUD) presentada por la Fiscalía Quinta (05)(sic) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena (LA FISCALIA) por ser una aseveración a mi entender extremadamente subjetiva de los recusantes, por ser el espíritu del pensamiento o sentir de estos y no es sentir de mi persona.
POR LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL NUMERAL 7 DEL ARTÍCULO 86 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, POR HABER EMITIDO OPINIÓN

Expresa el escrito recusatorio: (…Omissis…)

Rechazo categóricamente pro falsa, difamatoria e injuriosa la aseveración expuesta por el recusante ABG. SERGY MARTINEZ MORALES, por cuanto en ningún momento he tenido conectado ni con la Representante de la Procuraduría General de la Republica ni con el Asistente no Profesional de ese Despacho de Abogados, que dicho sea de paso no es identificado con nombre y apellido y mucho menos con los Apoderados de Telcel como para que pongan entonaciones que además “no he dicho” por cuanto no he tenido conectado ni conozco de vista, trato y comunicación a ninguna de las partes intervinientes en el presente caso; igualmente considero irresponsable por parte del recusante que realice tal manifestación sin promover testigos que puedan avalar lo explanado en el presente escrito de recusación. Es falso y consigno en original resultas de la boleta de notificación de fecha: 03/04/2012, donde se pauta y se evidencia la realización del acto de audiencia para el día 30/04/2012 a las 10 horas de la mañana, dicha boleta de notificación es practicada por el personal adscrito al Servicio de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cuando se expresa en el escrito recusatorio lo siguiente: (…Omissis…)

En cuanto a lo expresado en el escrito de recusación último parágrafo del folio seis (6) donde se expresa textualmente (…Omissis…)

Rechazo categórica y de manera enérgica que no he realizado ningún ejercicio intelectual ni jurisdiccional que haya dado mínima convicción a ninguno de los sujetos procesales que interviene en este proceso y a los profesionales del derecho que recusan se convierten en temerarios e irresponsables al señalar que por el hecho de haber fijado por error involuntario se expresó audiencia preliminar siendo lo correcto audiencia oral conforme a lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, no quiere decir que se esté emitiendo opinión y se considere improcedente el impedimento de los recusantes de nulidad absoluta en cuanto a la solicitud realizada por la Fiscalía Quinta (05)(sic) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena.

POR LA PRESUNTA VIOLACIÓN DEL NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 86 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, CUALQUIERA OTRA CAUSA POR MOTIVOS GRAVES QUE AFECTE SU IMPARCIALIDAD

Expresa textualmente el escrito de recusación (…Omissis…).

Informa la recusada a los honorables Magistrados de Alzada que han de conocer la presente recusación que para las(sic) fecha: 23/04/2008 y 27/04/2008, no ejercía las funciones como Juez Provisorio de este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; quedando irrisoria la aseveración efectuada por el recusante, de que un pre nombrado asistente no profesional del escritorio Jurídico Ramírez Torres & Martínez, que haya acudido al tribunal a los fines de revisar el expediente, aunado que es falso, temerario, que el supuesto asistente no profesional aludido en el escrito recusatorio afirme que el expediente involucrado en el caso de marras, se encuentre amarrado junto con otros formando un paquete de los normalmente utilizados para ser remitidos de un tribunal a otro o de los archivos judiciales toda vez que el mismo no tiene la cualidad como funcionario adscrito a este Despacho a los fines de hacer revisión exhaustiva de las causas llevadas por este órgano jurisdiccional; siendo hasta contradictorio que si estaba próxima a celebrarse la audiencia para oral el expediente estuviese tal cual como expresó el supuesto asistente no profesional del referido escritorio Jurídico.

De la revisión exhaustiva del libro de préstamo de expediente llevado por este Juzgado se desprende que el mismo no ha sido solicitado por las partes intervinientes en este proceso, consigno copia debidamente certificada desde la fecha: 24/04/2012 hasta la presente fecha, donde se evidencia la falsedad de lo expresado en el escrito de recusación, en cuanto a que el supuesto asistente no profesional solicitó revisar el expediente.

Cabe destacar que mucho mas grave es lo expresado por el recurrente por la supuesta afirmación efectuada por la Secretaria del Tribunal para ese entonces ABG. ORNELLA PÉREZ “…ninguna expresión en el expediente signado con el Nº 1C11986-08, hasta tanto no se recibieran instrucciones de Tribunal supremo(sic) de Justicia; e igualmente que oyeron pues no fue dicho en voz baja, que ese expediente lo dirige la Magistrado de la Sala de Casación Penal Ninoska Queipo Briceño…”.

Rechazo enérgicamente por ser falsa, maliciosa y temeraria tal aseveración. Por cuanto no he recibido, no recibí instrucciones por parte del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto del Poder Judicial es un ente Autónomo.

Cabe destacar que en el escrito de recusación lo que expresan textualmente los recurrentes es: (…Omissis…)

Rechazo de manera enfática lo expresado por el recurrente por considerarlo falso. Me pregunto ¿Cómo este profesional del derecho pueda aseverar que me encuentro incursa en la causal de causa grave que afecta mi imparcialidad dando tan absurda argumentación?.
CAPITULO II
DE LAS PRUEBAS

Para probar todo lo anteriormente expresado en este escrito promuevo a los siguientes testigos que menciono a continuación:
1. A la ciudadana ABG. ORNELLA PÉREZ titular de la cedula de identidad Nº V-12.762.003, quien se desempeño en el cargo de SECRETARIA TITULAR de este Tribunal, la cual puede ser localizada en el EDIFICIO LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM) PISO 3, TRIBUNAL DISCIPLINARIO JUDICIAL.
2. A la ciudadana: ANDREA DIAZ, titular de la cedula de identidad Nº 19.084.545, quien se desempeña como ASISTENTE adscrita a este Tribunal el cual puede ser localizado en la sede de este Juzgado; quien puede dar fe si oyó o no las aseveraciones realizadas en el escrito de recusación.
3. Al ciudadano: GABRIEL SILVA, titular de la cedula de identidad Nº V-17.981.950 quien se desempeña como ASISTENTE adscrito a este Tribunal le cual puede ser localizado en la sede de este Juzgado; quien puede dar fe si oyó o no las aseveraciones realizadas en el escrito de recusación.
4. Al ciudadano: JHON M FERNANDEZ MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-16.598.647, quien se desempeña como ASISTENTE adscrito a este Tribunal el cual puede ser localizado en la sede de esta Juzgado; quien puede dar fe si oyó o no las aseveraciones realizadas en el escrito de recusación.
Considera la recusada por todo lo anteriormente expresado que el recusante para que prospere este pretensión deberá contener:

A) Alegar Hechos concretos los cuales no se observan a lo largo y ancho del presente escrito de recusación.

B) Tales hechos deben estar directamente relacionados con el objeto principal donde se generó la incidencia, de tal manera que afecta la capacidad del recusado de participar en dicho juicio.

C) Señalar el anexo causal entre los hechos alegados y las causales señaladas.

Solicito que la Corte de Apelaciones que ha de Conocer, declare SIN LUGAR, la recusación planteada, y que de ser pertinente imponga las sanciones a que haya lugar…”

III
DE LA AUDIENCIA DE EVACUACION DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA JUEZ RECUSADA

En el día de hoy, Lunes dos (02) del mes de Julio del año dos mil doce (2012), oportunidad señalada por esta Sala No. 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para ser evacuados los testigos promovidos por la Juez recusada, constituida este Tribunal Superior por los jueces Dra. MERLY MORALES JUEZ PRESIDENTA, DR. ALVARO HITCHER MARVALDI JUEZ INTEGRANTE PONENTE, DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA JUEZ INTEGRANTE, la Secretaria ABG. VANESSA LISTA y el Alguacil, ciudadano CARLOS MALAVE, se dio anunció al acto, informando el ciudadano Alguacil, que se encuentran a las puertas del Tribunal, las personas promovidas como testigos de la Juez recusada en la presente incidencia, ciudadanos ORNELLA PEREZ, GABRIEL SILVA y JHOAN FERNANDEZ. Seguidamente se procede a verificar la comparecencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes la Juez recusada DRA. ROSANGELA PEREZ SANCHEZ. Seguidamente la Juez declaro abierto el acto y se llama a la sala de audiencias a la ciudadana ORNELLA PEREZ, para que la parte promovente Dra. ROSANGELA PEREZ SANCHEZ, realice el respectivo interrogatorio procediendo a hacerlo en los siguientes términos: “Buenos días ciudadanos Magistrados, procedo a formular la primera de las preguntas; 1.-¿Conoce Usted de vista, trato y comunicación al Abogado SERGIO MARTINEZ MORALES, apoderado de la Asociación Usuarios de Telcel (Asutel)?. R: No. 2.- ¿Estando Usted en sus labores como Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, recibió instrucciones relacionadas con el presente expediente, por parte de la Magistrada Ninoska Queipo?. R: No. 3.- ¿Recuerda Usted que el expediente Nº 11986-08, estuviera embalado a los fines de ser remitido a la Sala Modelo, para acordar su Sobreseimiento?. R: No, falso siempre estuvo a la disposición de las partes. Es todo”. Seguidamente la ciudadana Juez Carmen Mireya Tellechea, toma la palabra y formula la siguiente pregunta al testigo: 1.- ¿Confirma Usted que en ningún momento recibió ordenes de la Magistrado Ninoska Queipo, que en ningún momento recibió llamada telefónica de su persona?. R: Si. De seguidas toma la palabra la ciudadana Juez Merly Morales, y formula la siguiente pregunta: 1.-¿El Abogado Sergio Martínez Morales, apoderado de la Asociación Usuarios de Telcel (Asutel), sostuvo con usted algún tipo de palabras ofensivas, irritantes, actuando usted en sus funciones de Secretaria?. R: No. Posteriormente se hace salir de la sala de audiencias a la testigo y es llamado a declarar al ciudadano JHOAN FERNANDEZ, cediéndole la palabra a la ciudadana Juez ROSANGELA PEREZ SANCHEZ, quien formula las siguientes preguntas: 1.-¿Conoce Usted de vista, trato y comunicación al Abogado SERGIO MARTINEZ MORALES, apoderado de la Asociación Usuarios de Telcel (Asutel)?. R: No, de vista solo el día que fue al Tribunal a preguntar por el expediente. 2.-¿Diga Usted si recuerda que dijo el Abogado SERGIO MARTINEZ MORALES, cuando estuvo en el Tribunal preguntando por la causa 11986-08?. R: No oi, miento si digo que oi algo. 3.-¿Llegaste a oír en algún momento que se dijera que en ese expediente se iba a dictar algún sobreseimiento, solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico?. R: No oí eso. 4.- ¿Te acuerdas si el expediente se encontraba embalado, para ser remitido a la Sala Modelos?. R: Siempre estuvo en el Despacho y separado de los demás porque es un expediente emblemático. 5.- ¿Usted recuerda que se haya recibido alguna llamada de la Magistrado Ninoska Queipo, en relación al expediente en cuestión?. R: No, nunca. Posteriormente se hace salir de la sala de audiencias al testigo y es llamado a declarar al ciudadano GABRIEL SILVA cediéndole la palabra a la ciudadana ROSANGELA PEREZ SANCHEZ, quien formula las siguientes preguntas: 1.-¿ Conoce Usted de vista, trato y comunicación al Abogado SERGIO MARTINEZ MORALES, apoderado de la Asociación Usuarios de Telcel (Asutel)?. R: No. 2.-¿Mientras estuvo Usted en el Tribunal llego a escuchar de la Secretaria o de la Juez del Tribunal, si se iba a dictar una decisión de sobreseimiento en esa causa?. R: No. 3.-¿Dónde se encontraba el expediente?. R: En el Despacho, en un lugar aparte. 4.-¿Entonces puedes decir si el expediente estaba embalado para remitir a la Sala Modelo?. R: Solo estaban embalados los que se iban, no ese expediente. 5.-¿Conoce Usted si la Magistrada Ninoska Queipo, dio alguna instrucción en relación a ese expediente?. R: No. Es todo”. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez Merly Morales, en su carácter de Presidenta de esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien da por concluido el presente acto siendo las 12:00 horas del mediodía, Es todo, termino, se leyó y conformes firman.-
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estudiados como han sido los argumentos aducidos por la parte recusante y recusada en la incidencia planteada en la causa signada con el Nro. 2790-10, (nomenclatura de este Despacho), así como analizadas las pruebas admitidas y evacuadas por este Despacho Superior, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional, reiterar que la figura de la recusación ha sido considerada por el más alto Tribunal de la República como “....una institución destinada a preservar la imparcialidad del juez, a través del poder que ejercen las partes para solicitar la exclusión del juez del conocimiento de la causa, por cualquiera de los motivos previstos legalmente.....” (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 18 de Octubre de 2001 con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta. Exp. Nro. 01-1532)

La recusación, como acto procesal de parte, conlleva a que un determinado administrador de justicia sea separado del conocimiento de una causa, cuando se encuentre que esté comprometida su capacidad subjetiva para conservar la debida imparcialidad en la sana y correcta administración de justicia.

Así las cosas, observa esta superioridad, que el abogado recusante pretende que la Juez recusada se separe del conocimiento de la causa que se tramita ante el Despacho que ella dirige, en razón a considerar que conforme a los numerales 5, 7 y 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, existen causales graves que así lo ameritan, como lo son, según aduce en su escrito de recusación, el supuesto interés en las resultas del proceso por parte de la juez recusada, por cuanto a su decir, el poco tiempo de dicha juzgadora al frente de ese Despacho Judicial, no le ha permitido conocer las actas que integran el voluminoso expediente contentivo de la causa penal en donde la representación fiscal solicitó el Sobreseimiento, por lo que al haber fijado la audiencia a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal para debatir dicha solicitud, denota según arguye, una clara intención de acoger favorablemente la petición de sobreseimiento formulada por la Oficina Fiscal, con lo cual considera el ABG. Recusante, que se configura el supuesto establecido en el numeral 5 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo, señala la supuesta emisión de opinión en dicha causa, por cuanto narra que el día 30 de abril de 2012, en horas de despacho “ una abogada representante de la Procuraduría General de la República, manifestó en alta voz, pues pudo ser escuchada por nuestro mencionado asistente no profesional, lo siguiente: “entonces, estamos todos de acuerdo con el sobreseimiento, ¿verdad?”, ante lo cual usted y los apoderados de Telcel contestaron “Si”…”; adicionalmente sustenta que dicha causal invocada se configuró por haber librado el Tribunal una boleta de notificación en donde a criterio del recusante, la Juez de la causa le asigna una condición procesal de parte, al ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO, la cual según aduce no ostenta, en virtud de nunca haber sido imputado por el Ministerio Fiscal, considerando que esa supuesta “..calificación contenida en la boleta de notificación, entraña una emisión de opinión, puesto que, con ello, este Tribunal considera improcedente nuestro pedimento de nulidad absoluta de la SOLICITUD, con fundamento en que CISNEROS,-contrariamente a lo señalado por la FISCALIA en la primera pagina de LA SOLICITUD, y ahora por este Tribunal en la boleta de notificación consignada-carece de la condición de imputado”., configurando a su decir, la causal contenido en el numeral 7 del artículo 86 del texto adjetivo penal.

Igualmente, denuncia como causa grave que afecta la imparcialidad de la juzgadora recusada, conforme al numeral 8º del artículo 86 de la norma en comento, lo supuestamente visto en la sede del Tribunal por su asistente no profesional los días 23 y 27 de abril supone esta Alzada, que se refiere a este año y no al 2008, como aparece en el escrito de recusación, lo cual explana en los siguientes términos: “En horas de despacho de uno de los días de la semana comprendida entre el 23-4-2008 y el 27-4-2008, nuestro prenombrado asistente no profesional acudió al tribunal(sic) a los fines de revisar el expediente. Después de percatarse que el expediente estaba amarrado junto con otros, formando un paquete de los normalmente utilizados para remitirlos de un tribunal a otro, o al archivo judicial, solicito se le entregara el expediente, a lo cual la secretaria del tribunal le respondió, palabras más, palabras menos, que en ese expediente no se podía efectuar ninguna actuación hasta tanto no se recibieran instrucciones del Tribunal Supremo de Justicia. Agregó, para mayúscula sorpresa de cuantos lo oyeron, pues no fue dicho en voz baja, que ese expediente lo dirige la Magistrada de la Sala de Casación Penal Ninoska Queipo Briceño.
De ser eso cierto, Dra. Pérez, su decisión sobre la nulidad de LA SOLICITUD en particular y cualesquiera otras decisiones que deba dictar este tribunal no responderán al criterio que usted tenga sobre las materias a decidir, sino que ellas obedecerán al criterio de la mencionada Magistrada, a quien ni siquiera conocen ninguno de los miembros de Asutel, ni sus apoderados, por lo cual me veo obligado a presumir que las instrucciones que le imparta a usted la Dra. Queipo tendrán como objetivo favorecer los intereses de Tecel, todo lo cual constituye causa grave más que suficiente para considerar seriamente comprometida su imparcialidad como jueza 1° de control del circuito judicial(sic) del Área Metropolitana de Caracas.”

Ha establecido nuestro Máximo Tribunal que la recusación debe ser motivada y debidamente razonada y demostrada, sustentándose en cualquiera de las causales taxativamente enumeradas por la ley, pues sus efectos es privar a las partes de su juez natural y es por ello que su declaratoria con lugar supone la comprobación de los hechos constitutivos de la causal invocada.

Las causales previstas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal señaladas por el recusante son:

Artículo 86.-“Los jueces y juezas profesionales, escabinos o escabinas, los y las fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos o expertas e intérpretes y cualesquiera otros funcionarios y funcionarias del poder judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes:
…5. Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados requeridos, interés directo en las resultas del proceso.
…7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como Fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez o Jueza.…
8. Cualquiera otra causa, fundada en indicios graves, que afecte su imparcialidad.”

El abogado SERGY MARTÍNEZ MORALES, enuncia la configuración de la causal establecida en el numeral 5 de la citada norma, esto es, el supuesto interés en los resultados del proceso, arguyendo que el poco tiempo que tenía la Juez recusada al frente del Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, no le había permitido conocer las actas que integran el voluminoso expediente contentivo de la causa penal en donde la representación fiscal solicitó el Sobreseimiento, afirmando el recusante, que al haber fijado la audiencia a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal para debatir dicha solicitud, se evidencia que existía una clara intención de la juzgadora de acoger favorablemente la petición de sobreseimiento formulada por la Oficina Fiscal.

Respecto de la mencionada causal ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
“…Por su parte, las causales contenidas en los numerales 4, 5 y 8, son de naturaleza subjetiva, pues por su misma esencia, y respondiendo a la subjetividad de valores, siempre habrá que establecer la dimensión de conceptos como amistad y enemistad manifiesta. Igual dificultad se presenta a la hora de sentar el interés directo que pudiesen tener, no solo el funcionario directamente vinculado al conocimiento del asunto, sino sus parientes afines o consanguíneos, generando realmente una situación bastante incierta, pues pudiese perfectamente darse la circunstancia de que el funcionario, cuya recusación se pretende, desconozca el interés que de las resultas del asunto tenga algún pariente, pues también en el término interés entra una valoración cualitativa, ya que no todos los seres humanos tienen el mismo concepto de interés, por lo que frente a un mismo asunto puede presentarse la más variada valoración sobre su importancia, lo cual es igualmente aplicable cuando se refiere a cualquier otra causa fundada que afecte la imparcialidad del funcionario, pues en este caso se trata de una visión subjetiva de la parte recusante de lo que se cree que puede afectar la imparcialidad y de lo que realmente afecte al funcionario. (...omissis…)

Por el contrario, cuando se trata de causales subjetivas, en las cuales entran en juego otros factores, tales como: culturales, éticos y morales, se hace inflexible la necesidad de una prueba concluyente y convincente en la incidencia.
En efecto, las causales de recusación inherentes a la apreciación tanto del "interés directo o indirecto" en las resultas del asunto que se ventila, como de la "enemistad grave o amistad íntima" o la “circunstancia grave que pueda afectar la imparcialidad”, dependen del criterio subjetivo de quien aprecie el concepto, por cuanto se trata de la recusación contra un Juez, en quien, su condición e investidura, hacen presumir la buena fe en su proceder o cumplimiento de su oficio, lo cual es la razón de ser de la articulación probatoria que permita al recusante fundamentar su acción, recabando todo el acervo probatorio pertinente al caso en cuestión, de forma tal que la motive suficientemente cumpliendo de esta manera con los extremos que exige en estos caso el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, el funcionario que le corresponde conocer, analizará y apreciara las pruebas aportadas por la parte recusante y, en consecuencia, emitirá su veredicto…” (Expediente 12-0462 del 23 de mayo de 2012. Sala Constitucional)
En el presente caso, resultan totalmente desacertadas las inferencias realizadas por el recusante respecto a las actuaciones de la Juzgadora de mérito en cuanto al tiempo que lleva frente al Despacho Judicial y la fijación de la audiencia oral establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal para debatir los fundamentos de una solicitud de sobreseimiento formulada por la representación del Ministerio Pública en dicha causa, toda vez, que es deber insoslayable de la decidora de Control la fijación de los actos procesales, atendiendo al principio de celeridad procesal, no obstante, mal puede afirmar que dicha funcionaria no se ha impuesto de las actas que conforman ese expediente y que por tanto no debe fijar la aludida audiencia, sin ni siquiera aportar un solo elemento probatorio que sustente tal afirmación, lo que sí observa esta Alzada, es la evidente voluntad del abogado recusante a evitar que se lleve a cabo la mencionada audiencia para debatir el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público, tal como se desprende de sus alegatos en el escrito de recusación, por lo que la mencionada causal, resulta infundada.

En relación a la segunda causal de recusación invocada, vale decir, por haber emitido opinión en la causa, conforme al numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, alega el abogado recusante dos situaciones que a su criterio configuran la misma; en primer lugar, alega una situación fáctica que presuntamente aconteció en la sede del Tribunal de la causa, señalando que su asistente no profesional (el cual no identificó ni tampoco promovió como testigo en la presente incidencia) escuchó que una abogada de la Procuraduría General de la República, preguntó en alta voz, si todos estaban de acuerdo con el sobreseimiento a lo que la Juez recusada y los apoderados de la empresa TELCEL, supuestamente respondieron que sí. Con respecto a esta afirmación el abogado recusante no presentó prueba alguna, resultando absurdo que siendo supuestamente el asistente no profesional del recusante quien supuestamente escuchó dichas aseveraciones, éste ni siquiera lo haya identificado en el escrito de recusación y tampoco lo haya promovido como testigo de la presente incidencia.

En segundo lugar, señala el recusante como constitutivo de la causal de haber emitido opinión en la causa en comento, la emisión por parte del Tribunal de una boleta de notificación en donde a su criterio la Juez de la causa le asigna una condición procesal de parte, al ciudadano OSWALDO CISNEROS FAJARDO, la cual no ostenta, en virtud de nunca haber sido imputado por el Ministerio Fiscal; en tal sentido es de advertir que tales argumentos han sido expuestos por el abogado SERGY MARTÍNEZ MORALES, en un gran número de recusaciones presentadas en una misma a instancia a distintas Jueces, y en donde las Cortes de Apelaciones han establecido que la emisión de una boleta de notificación NO CONSTITUYE UN ADELANTO DE OPINION en la causa, pues ha sido enfática la doctrina y jurisprudencia en señalar que tal causal se configura cuando el Juez ha examinado y decidido al fondo de la controversia o en alguna incidencia en donde éste se haya formado ya un criterio jurídico con vista a los hechos planteados, entre estas decisiones que han sentado tal criterio con posterioridad a la decisión proferida por la Sala de corte de Apelaciones Nº 2, integrada por los Jueces OSWALDO REYES CAMACHO (ponente), VERONICA ZURITA y BELKIS ALIDA GARCÍA, de fecha 22 de septiembre de 2008, promovida como prueba documental por el recusado en la presente incidencia, se encuentran las proferidas por distintas Salas de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal, las cuales se encuentra en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en donde entre otras, caben mencionar la emitida por la Sala Accidental de Corte de Apelaciones Nº 1, de fecha 25 de febrero de 2010; la Sala de Corte de Apelaciones Nº 1, de fecha 10 de noviembre de 2011; la Sala de Corte de Apelaciones Nº 2 del 11 de enero de 2012 y la emitida por esta Corte de Apelaciones Nº 4, integrada por las Juezas IRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ (ponente), MARIA ANTONIETA CROCE y CESAR SANCHEZ PIMENTEL, en fecha 19 de enero de 2011, en la cual al decidir sobre este mismo alegato señalaron:

“…PRIMERO
DEL FUNDAMENTO DE LAS CAUSALES DE RECUSACIÓN

El abogado Sergy Martínez Morales en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL), fundamenta la recusación planteada contra el Juez Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Jorge Novoa, en los términos que a continuación se resumen:
Con relación a la causal de recusación referida “por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella”, tenemos:
Que,“…en numerosos escritos, Asutel ha solicitado sea declarada absolutamente nula LA SOLICITUD, basada entre otras cosas y muy variadas y poderosas razones, en que CISNEROS no es investigado en esta causa ni ha sido imputado en ella, y que la FISCALÍA inventó (falsificó ideológicamente) la cualidad de investigado que arbitrariamente le atribuyó en la SOLICITUD…”.
Que, “…Mediante auto dictado el 14-12-2010, usted fijó la oportunidad para celebrar LA AUDIENCIA ORAL para las 10:00 a.m del venidero 14-1-2011, y ordenó convocar- a fin de que esté presente en ella a CISNEROS, quien según lo expresado en ese auto, en franca contradicción con lo que arrojan las actas procesales, “aparece como investigado” en este causa. El mismo día usted libró boleta de notificación a CISNEROS, a los apoderados de éste y a los de Telcel, así como a Asutel (…) en la cual usted afirmó que en la presente causa “aparece como investigado el ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo”
Que, “…Con ello, usted emitió opinión en relación con nuestro pedimento de nulidad de LA SOLICITUD, puesto que según el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sólo puede hablarse de que una persona es investigada en un proceso cuando contra ella existe una querella, una denuncia, o realizado actos en la investigación que permitan afirmar que está personalizada. Tanto menos puede considerársele como imputado –y por tanto, con derecho a ser convocado para esa audiencia oral- ya que esa misma Sala Constitucional ha considerado que si bien la práctica de diligencias probatorias dirigidas contra una persona le confieren la condición de imputada, ello no exime al Ministerio Público de realizar el acto formal de imputación, pues es a partir de este acto cuando esa persona puede ejercer eficazmente su derecho a la defensa. Y en autos consta no sólo que ningún acto de la investigación ha estado dirigido contra CISNEROS FAJARDO – quien, lo repito, ni siquiera fue citado como testigo, por lo cual mal puede ser considerado como investigado-, sino que tampoco LA FISCALÍA lo imputó…”
Que, “…Usted, además de señalar que en la presente causa “aparece como investigado el ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo”, lo convocó para la audiencia a que se refiere el artículo 323 del COPP, con lo cual, tácita – y jurídicamente- lo está considerando como imputado, sin realmente serlo (…). De allí que resulte manifiestamente evidente su emisión de opinión en cuanto a considerar que la ausencia en la persona de CISNEROS de la cualidad de imputado vicia de nulidad LA SOLICITUD, puesto que usted estima que es imputado, desde el mismo momento en que lo convocó para estar presente en un acto (…) reservado sólo para las partes y la víctima…”

(…omissis…)

Atendiendo a la causal de recusación invocada, referida a “haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella”, tenemos:

Con relación a esta causal ha entendido la doctrina y la jurisprudencia que solo procede en caso que el Juez haya dictado fallo definitivo con relación al asunto principal sometido a su conocimiento, lo cual indudablemente no comprende la solicitud de sobreseimiento -acto conclusivo presentado por el titular de la acción penal como consecuencia del resultado obtenido de la investigación realizada-, menos aún involucra, al auto por el cual se acuerda convocar a las partes, mencionadas en la solicitud de sobreseimiento, a fin de que comparezcan a la realización de la audiencia a que refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las boletas de notificación libradas a tal efecto.
Advierte esta Alzada, que la fijación de la audiencia para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento y las boletas de notificación libradas a tal efecto, constituyen trámites procedimentales tendentes a obtener una decisión, por lo que no constituyen per se, sentencias o autos fundados de los indicados en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal

En este mismo sentido, la Sala Constitucional, en decisión del 16 de enero de 2003, con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente N° 1827, sostuvo:

“…la causal de recusación alegada –numeral 15, artículo 82 del Código de Procedimiento Civil –requiere indefectiblemente, que el recusado haya adelantado su criterio sobre la materia que esté pendiente por decidir.”

En el presente caso se alegó, que el Juez recusado al fijar la oportunidad para realizar la audiencia a la que refiere el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y librar boleta de notificación al ciudadano Oswaldo Cisneros Fajardo, afirmando que éste aparece como investigado en el asunto penal 11.986-08; emitió opinión al fondo del asunto. No obstante ello, si bien los actos mencionados conforman trámites procesales de obligatorio cumplimiento, no constituyen decisiones interlocutorias que impliquen un adelanto de opinión con relación al asunto principal, que en el presente caso es la resolución de la solicitud de sobreseimiento planteada por el Ministerio Público, la cual además, tiene previsto el procedimiento respectivo en caso de aceptarse o no la misma, por lo que ha de concluirse que la recusación planteada con fundamento en esta causal no se configura en el presente caso, ya que tal como se señaló precedentemente, la misma exige que el recusado haya adelantado su opinión sobre el asunto principal que le corresponde conocer, lo que no ha ocurrido hasta la presente data, por lo que la recusación deberá ser declarada sin lugar con relación al supuesto previsto en el artículo 86. 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
(…omissis…)
DECISION:

En base a las anteriores observaciones, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica por autoridad de la Ley declara sin lugar la recusación propuesta por el abogado Sergy Martínez Morales, en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Usuarios de Telcel (ASUTEL), contra el Juez Primero (1°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, abogado Jorge Novoa Rodríguez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del mencionado del Código Orgánico Procesal Penal.”

De tal suerte, que el alegato en cuestión ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por los Tribunales de Alzada de este Circuito Judicial Penal, en los cuales se ha declarado SIN LUGAR dicho alegato, por lo que resulta en forma notaria el ejercicio abusivo por parte del profesional del derecho recusante de este medio procesal con la clara e inequívoca intención de impedir la realización de la tantas veces mencionada audiencia.

Finalmente, sostiene el recusante para atribuir la causal genérica prevista en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, como causa grave que afecta la imparcialidad de la Juzgadora recusada, unos presuntos hechos que se suscitaron en la sede del Tribunal de la causa, los días 23 y 27 de abril de [2008], supone la Sala que es del presente año, en donde vuelve a afirmar que su asistente no profesional al momento de ir a revisar la causa, se percató que la misma se encontraba embalada junto a otros expedientes de la forma en que habitualmente se empacan los expedientes que van a ser remitidos al archivo judicial y al supuestamente solicitarle a la Secretaria del Tribunal, que le entregara el expediente, ésta le respondió “ palabras más palabras menos, que en ese expediente no se podía efectuar ninguna actuación hasta tanto no se recibieran instrucciones del Tribunal Supremo de Justicia. Agregó para mayúscula sorpresa de cuantos lo oyeron, pues no fue dicho en voz baja, que ese expediente lo dirige la Magistrada de la Sala de Casación Penal Ninoska Queipo Briceño..”

En tal sentido es menester señalar que conforme a la redacción de la norma contenida en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, para que resulte procedente tal causal de recusación, es necesario que la misma genere una situación de gravedad que pudiera influir en la capacidad subjetiva del Juez para decidir un determinado caso, siendo indispensable dado el carácter genérico de la misma, el aporte por parte de quien la invoque de suficientes elementos de hechos y sus respectivas probanzas, que patenticen la gravedad de los mismos al punto que puedan inhabilitar la actuación del funcionario a quien se le imputan.

Tal ha sido el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal al interpretar los supuestos de procedencia de esta causal, para lo cual consideran oportuno quienes aquí deciden traer a colación lo señalado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión proferida el 25 de julio de 2002, en el expediente Nª 02-000029, en donde se asentó:
“…Ahora bien, la causal de recusación invocada por el recusante es la contenida en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que el Juez esté incurso en “cualquier otra causa, fundada en motivos graves, que afecte su imparcialidad”.
La procedencia de esta causal residual ya ha sido objeto de interpretación por parte de la Sala Plena, en sentencia Nº 19, del 26 de junio de 2002, al señalar que:
“...en lo que respecta a la procedencia de la recusación con base en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a cualquier otra causa fundada en motivos graves que afecte la parcialidad del juzgador, se debe señalar que tal supuesto, además de tratarse de un concepto jurídico indeterminado que obliga al recusante a aportar suficientes elementos de hecho que creen en el ánimo del Juez la convicción de la gravedad de tal circunstancia, obliga a que la “causa” fundada en motivos graves deba estar vinculada al asunto principal donde se origina la incidencia, ya que, se debe recordar que la inhabilidad del funcionario judicial para intervenir en la controversia sometida a su conocimiento, se refiere únicamente a su relación con las partes o con el objeto del proceso”.

Frente a lo señalado, observa este Órgano Colegiado que el Profesional del Derecho en su escrito, sin ningún sustento probatorio, pretende imputar la falta de imparcialidad a la Juez Primera de Control, aduciendo unas graves imputaciones que pretenden afectar el decoro no solo de la Juez recusada sino además de integrantes de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de una forma ligera e irresponsable, utilizando para ello, un supuesto asistente no profesional el cual ni siquiera identifica y mucho menos fue promovido como testigo en la presente incidencia, a fin de ratificar las graves imputaciones realizadas en contra de por lo menos tres funcionarios del Poder Judicial, resultando ostensiblemente infundado tal alegato, siendo desvirtuado lo dicho en el escrito de recusación por los testigos promovidos por la Juez recusada que comparecieron a este Tribunal Superior a exponer sobre los referidos hechos.

Esta obligación de probar lo alegado en la incidencia de recusación ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte de la Sala de Casación Penal; así entre otros fallos lo estableció la decisión de la Sala Penal de fecha 10 de julio de 2008 en la sentencia N° 348, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, la cual es oportuno referir:

“… en razón de lo antes transcrito, la Sala Penal, una vez analizado el expediente constató que los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil…, no acreditaron la existencia de algún elemento que permita demostrar que el ciudadano Juez… se encontraba incurso en alguna de las causales de recusación previstas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, el solo dicho de los apoderados judiciales no es motivo suficiente que permita demostrar que en el caso de autos se infringió la garantía establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Así mismo refiriéndose a la obligación de quien recusa de probar el hecho imputado, ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
“…Del contenido de la sentencia que es el objeto de la presente pretensión de amparo deriva la incontestable conclusión de que la legitimada pasiva declaró la procedencia de la recusación que ha sido referida en autos, con base, exclusivamente, en los alegatos mediante los cuales se fundamentó la referida impugnación, esto es, a través de meras imputaciones de supuestas faltas que comprometerían la competencia subjetiva de la accionante de autos, sin que los interesados hubieran aportado, como era su deber procesal, las pruebas de las infracciones que, por comisión u omisión, atribuyeron a la Jueza de Juicio…… Más aún, la precitada alzada penal ignoró manifiestamente el contenido del informe que dicha jurisdicente presentó en la oportunidad de remisión del cuaderno de la recusación y, con ello, las defensas que aquélla invocó contra los cuestionamientos que expresaron los recusantes.
2.. De lo que se afirmó en el párrafo anterior, se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida falló con base en un supuesto alegado mas no probado, ya que los recusantes ni siquiera consignaron el dictamen que debió haber producido el órgano disciplinario competente, por razón de la denuncia que dicha parte interpuso contra la Jueza hoy accionante, y que son los mismos supuestos que sirvieron a la Corte de Apelaciones para que diera por probada la situación de supuesta parcialidad y de enemistad manifiesta que imputaron a la quejosa de autos.
3.. En definitiva, estima esta Sala que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida declaró la procedencia de la recusación en referencia, sobre la base de hechos alegados pero no probados; por consiguiente, que incurrió en el vicio de falso supuesto que deberá dar lugar a la declaración de nulidad del referido acto jurisdiccional y así se declara, sin que este pronunciamiento dé lugar a la reposición del juicio penal porque la misma daría lugar a un gasto procesal y una dilación indebida de dicho proceso, lo cual es contrario a la garantía de la tutela judicial eficaz que establece el artículo 26 de la Constitución de la República, y así se decide..” (resaltado de la presente decisión)

En el presente caso, tal ausencia de elementos probatorios que acrediten la existencia del hecho determinado que se denuncia, acarrea inexorablemente la declaratoria sin lugar de la pretensión del abogado recusante, quedando en evidencia la temeridad y mala fe en la proposición de múltiples recusaciones alegando los mismos hechos y que han sido objeto de pronunciamiento por parte de Tribunales de Alzada de este Circuito Judicial Penal, evidenciándose a juicio de quienes aquí deciden, que se ha constituido en una práctica abusiva por parte del profesional del derecho SERGY MARTÍNEZ MORALES, la utilización de este mecanismo procesal para evitar la realización de la audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la solicitud de sobreseimiento peticionada por la representación del Ministerio Público, acudiendo a graves imputaciones sin ningún sustento probatorio en contra no solo de la Juez recusada sino en contra de otros funcionarios del Poder Judicial, por lo cual la presente recusación resulta a todas luces temeraria y maliciosa, pues a criterio de esta Alzada, fue propuesta por el abogado recusante sin una razón legítima, a sabiendas que ya uno de sus planteamientos centrales (el de haberse expresado opinión a través de la emisión dee una boleta de notificación) ha sido objeto de pronunciamiento por parte de varias Cortes de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y estando consciente el referido profesional del derecho que no contaba con ningún asidero jurídico para sustentar sus temerarias afirmaciones, propuso una vez más una nueva recusación con el único fin de evitar que se lleve a efecto la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal claro propósito, obstruyendo deliberadamente la acción de la justicia.

En consecuencia, se ordena iniciar el procedimiento para determinar la procedencia de alguna de las sanciones a que se refiere el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena la apertura de un Cuaderno Separado, al que deberá incorporarse copia certificada de las actuaciones contentivas de la presente incidencia y de la presente decisión, a los fines de iniciar el procedimiento establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación supletoria para estos casos fue establecida en la sentencia Nº 3256 del 28 de octubre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Con fuerza en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara SIN LUGAR la recusación interpuesta por el Profesional del Derecho ABG. SERGY MARTINEZ MORALES, en su carácter de Apoderada Judicial de la ASOCIACIÓN USUARIOS DE TELCEL (ASUTEL), de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 5, 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Juez DRA. ROSANGELA PEREZ SANCHEZ, en su carácter de Juez Primero (1°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: En virtud de la estimación de temeridad y mala fe en la presente recusación establecida por esta Corte de Apelaciones, se acuerda iniciar el procedimiento para determinar la procedencia de alguna de las sanciones a que se refiere el artículo 103 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena la apertura de un Cuaderno Separado, al que deberá incorporarse copia certificada de las actuaciones contentivas de la presente incidencia y de la presente decisión, a los fines de iniciar el procedimiento establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuya aplicación supletoria para estos casos fue establecida en la sentencia Nº 3256 del 28 de octubre de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

Regístrese, publíquese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

DRA. MERLY MORALES

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR. ALVARO MARVALDI HITCHER DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. VANESSA LISTA