TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 31 de Julio de 2012
202º y 153º
PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA.
EXP. Nro. 10Aa-3242-12

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto el 6 de Julio de 2012, por el abogado REINALDO ENRIQUE CARVALLO MACHADO, en su condición de defensor del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 29 de junio de 2012, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual. “… PRIMERO: REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE SUSTITUTIVA(sic)DE(sic) LIBERTAD, conforme lo establece el artículo 262 numeral (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ORESTE ALFREDO SHIAVO LAVIERI,… que le fue acordada en fecha 14-11-2011, por ante (sic) el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Acuerda librar ORDEN JUDICIAL DE APREHENSION, en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250.(sic) 251 en (sic) parágrafo segundo, en relación con el artículo 262 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” .

Para decidir, esta Sala observa:

El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, dispone lo siguiente:

“...Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…”

Con relación al escrito de apelación interpuesto por el abogado REINALDO ENRIQUE CARVALLO MACHADO, en su condición de defensor del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO, se observa que el recurrente se encuentra “en principio” facultado para ejercer el presente recurso de apelación, por ostentar el cargo de defensor del referido imputado; tal y como consta del acta que corre inserta al folio 163 de la pieza 9 del expediente original.

Sin embargo, constata este Tribunal Colegiado, que el medio de impugnación incoado, por el abogado REINALDO ENRIQUE CARVALLO MACHADO, va dirigido contra el fallo dictado por el a quo, mediante el cual revoco la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de conformidad con lo consagrado en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado ORESTE ALFREDO SCHIAVO; y en su lugar, decreto en su contra la Medida de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con el 250 ejusdem, ordenándose en consecuencia, librar la correspondiente Orden Judicial de Aprehensión, en contra del referido imputado.

Ahora bien, al atender el contenido del fallo objeto de impugnación, se evidencia a todas luces, que el Tribunal de Control recurrido, dictó dicho pronunciamiento al apreciar que el referido imputado, presuntamente incumplió con las obligaciones procesales impuestas, a tenor de lo consagrado en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal, lo que amerito librar la orden judicial de aprehensión en su contra.

Al respecto, se hace preciso señalar, que el vigente modelo de enjuiciamiento criminal, inspirado a través del Código Orgánico Procesal Penal, tiene sus bases en los principios garantístas propios de un Estado social y democrático de Derecho y de Justicia, en la orientación de los tratados Internacionales de Derechos Humanos, conforme a esta tendencia, a este Tribunal Colegiado le resulta ineludible señalar, que el objetivo primordial de la orden de aprehensión librada por el a quo, el 29 de junio de 2009, es lograr la comparecencia real y efectiva del imputado ORESTE ALFREDO SCHIAVO a la sede judicial.

Sin embargo, se logra inferir de las actas que integran tanto el cuaderno de incidencia, como del expediente original, que la anterior orden judicial de aprehensión no se ha materializado y tampoco, el referido imputado ha acudido ante la sede jurisdicional, a los fines de someterse o enfrentar el proceso seguido en su contra. Por cuanto si bien es un sujeto de derechos, también sobre él recaen ciertas obligaciones como enjuiciable, entre las cuales se encuentra la de presentarse directamente ante el Juez, cuando éste así lo requiera durante el desarrollo del proceso, ello, en cuanto a aquellos actos en que no pueden realizarse sin su presencia, pues tal situación sería el equivalente a permitir el juzgamiento en ausencia del mencionado imputado, lo cual es violatorio al ordenamiento jurídico vigente.

En razón a lo antes señalado, estima este Órgano Colegiado, que la intervención de cualquier imputado por intermedio de Abogados, en actos propios o su intervención, sólo conlleva a dejar nugatorios los efectos de la providencia cautelar, que persigue conseguir la comparecencia efectiva del encausado. En tanto, es el imputado acompañado de su Abogado el que debe presentarse ante el Juez, a fin de ser escuchado y solicitar conforme a las garantías constitucionales y legales que le asisten, lo que a bien tenga, pues ello precisamente es un requerimiento de nuestro ordenamiento jurídico.

Como apoyo de lo antes expuesto, este Tribunal de Alzada retoma el criterio sostenido en sentencia Nº 1737, del 25 de junio de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció lo siguiente:

“(…) En Venezuela no es posible el juzgamiento en ausencia de los ciudadanos, por ser violatorio del debido proceso que impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, de asegurarle la asistencia de abogado, de ser oído, de obtener un pronunciamiento motivado y de que pueda recurrir contra él, pero que también exige su presencia en determinados actos del proceso, a los fines de ejercer tales derechos.
Por ello estas circunstancias evidencian que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa. Uno de esos casos, es el ejercicio de los recursos, que si bien por el imputado puede su defensor recurrir, no obstante en ningún caso “en contra de su voluntad expresa”. (vid. sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Antonio José Yibirín). Además, la naturaleza del defensor, es en cierta manera distinta a la del apoderado judicial, debiendo ser constituido en autos y no fuera de ello.” (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Por consiguiente, a pesar de ser recurrida el fallo mediante el cual dicto entre otros particulares la “Orden de Aprehensión” en contra del imputado ORESTE ALFREDO SCHIAVO, dicha vía impugnativa, vulnera en la presente oportunidad atendiendo el ordenamiento jurídico vigente, el derecho que tiene el imputado a ser escuchado con las garantías de ley y posteriormente si así lo estima necesario, impugnar cualquier decisión que le sea adversa y es entonces, cuando su defensa puede de manera amplia y con legitimidad, ejercer técnicamente los argumentos de hecho y derecho a favor de su defendido, lo contrario desnaturaliza completamente el alcance de dicha figura procesal.

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 683, del 9 de noviembre de 2007, en el expediente Nº 07-0451, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, destacó lo siguiente:

“Ahora bien, conforme a lo dicho por los abogados solicitantes se debe precisar que el derecho a la defensa es un principio fundamental que rige todo proceso peal, motivo por el cual, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena en el artículo 49, numeral 1, el derecho que tiene toda persona a ser oída por los órganos jurisdiccionales, más aun si es imputada por la comisión de un hecho punible, en este orden de ideas, a pesar que la ciudadana …, le fue acordada una orden de aprehensión por su presunta responsabilidad en la muerte de la ciudadana …, hasta la fecha no se ha ejecutado la referida orden.
La sala penal ratifica en esta oportunidad el criterio, el cual establece que la prohibición del juicio en ausencia es una garantía que se dispuso a favor del acusado o imputado, del derecho al debido proceso y de la manifestación específica de éste, de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas. En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, de que le asegure ser asistido por un abogado, a ser oído, de obtener por parte del órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero también el proceso exige su presencia en determinados actos, a los fines de ejercer sus derechos.” (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

De igual manera, la mencionada Sala de Casación Penal, en el expediente Nº A08-160, según sentencia Nº 308, del 01 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES, destacó lo siguiente:

“(omissis)De la revisión del escrito de solicitud de avocamiento y los recaudos que la acompañan, se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el 13 de agosto de 2007 ANULÓ la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2007 por el Juzgado Primero en función de Control de ese misma Circunscripción Judicial, mediante la cual acordó a los ciudadanos (Omissis), medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, prevista en el artículo 256 (numerales 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal y en fecha 28 de marzo de 2008, el Juzgado Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, ratificó las órdenes de captura libradas a los referidos ciudadanos, por lo que en la actualidad los ciudadanos (Omissis) no se encuentran a Derecho y tal circunstancia imposibilita la prosecución del proceso penal seguido en su contra.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 384 del 27 de marzo de 2001, realizó un análisis sobre la prohibición del juicio en ausencia y en dicho fallo indicó lo siguiente:

“La prohibición prevista en el Código Orgánico Procesal Penal relativa al juicio en ausencia configura una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas, esto es, sin haberle imputado los delitos y sin darle oportunidad de contestar y probar lo conducente para su defensa (…) Sin embargo, la prohibición del denominado juicio en ausencia debe ser entendida como un mecanismo para garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa del imputado en causa penal, no pudiendo configurarse como un mecanismo que vaya en detrimento de éste o limite su derecho a ser juzgado en libertad, por lo que, en el caso de autos, exigirle al ciudadano Antonio José Yibirin Peluffo que se presente en el tribunal para poderle dar el beneficio que le corresponde por ley, según solicitud formulada por la Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, resulta una decisión que violenta los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa del demandante en amparo, y más en el presente caso en que, por un error judicial, el ahora demandante en amparo estuvo detenido del 11 al 22 de febrero de 1999 en virtud de que el juez de la causa erró al señalar que había incumplido con su obligación de comparecer a la sede del tribunal. Además, el acordarle la mencionada medida sustitutiva al imputado en la causa penal en nada perjudicaba a la querellante en el proceso penal….”.

Dicho criterio fue ratificado en la sentencia N° 1173 de fecha 12 de junio de 2006, al señalar:

“…Sin perjuicio de lo antes expuesto, estima oportuno esta Sala referirse a su decisión Nº 938 del 28 de abril del 2003 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), en la cual señaló respecto a un caso como el de autos, lo siguiente: (…) Sin embargo, esta Sala considera necesario referirse a la supuesta legitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Eloy Dielinger Lozada, para apelar en ausencia de su defendido del auto de aprehensión consagrado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual debe ponderarse el derecho a ser oído, de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, frente al derecho de ser enjuiciado en libertad del demandado (…) Otra circunstancia que evidencia esta Sala es que en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 y del párrafo único del artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver sobre modificarla o revocarla, pudiendo recurrir de ella el defensor, pero ‘en ningún momento en contra de su voluntad expresa’, refiriéndose al imputado (…) Para concluir, a juicio de esta Sala, la apelación del auto de aprehensión es un acto que requiere la presencia del imputado, por lo que el juzgado accionado actuó ajustado a derecho al declarar la ilegitimidad de los defensores del ciudadano Andrés Dielinger Lozada, quien a todas luces estaría realizando estrategias tendientes a burlar la justicia venezolana para no someterse a un proceso en su contra, que está en una fase intermedia y donde se le han respetado sus derechos constitucionales a conocer de los motivos de su acusación, a nombrar defensores, a acceder a las actas, a rendir declaración y a impugnar las decisiones previas que le fueron desfavorables, motivo por el cual se declaran improcedentes in limine litis las denuncias de violación al derecho a la defensa esgrimidas y así se declara…”

Pues, atendiendo los anteriores fallos del Máximo Tribunal de la Republica, “la prohibición del juicio en ausencia” es una garantía que se dispuso en favor del imputado o acusado, del derecho al debido proceso y de la manifestación específica de éste, de manera tal de evitar que se juzgue a un ciudadano a sus espaldas. En efecto, el debido proceso impone la necesidad de que el investigado sea notificado de los cargos, de ser asistido por un abogado, a ser oído, de obtener por parte del órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado y de recurrir contra él, pero también el proceso exige de manera ineludible, su presencia en determinados actos, a los fines de ejercer sus derechos; todo ello, en resguardo del sagrado de Derecho a la Defensa que le es propio, a la luz de lo consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sumado a lo anterior, esta Sala de la Corte de Apelaciones, estima que la orden de aprehensión, constituye un acto procesal dirigido al imputado que se requiere de su presencia ante el Juez; por consiguiente el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, legitima al defensor para recurrir por el imputado, pero tal legitimación no se extiende a aquellos actos que le están reservados expresamente por la ley a este último, como es ser oído por el Juez luego de ser aprehendido. Se trata de un acto que según lo afirmado precedentemente, requiere la presencia del imputado en el proceso. Por ello, aceptar la recurribilidad del defensor, para realizar actos propios del imputado, devendría una lesión de la garantía constitucional, de la prohibición del juzgamiento en ausencia.

Es por ello, que a juicio del doctrinario JAUCHEN, Eduardo M, en su obra “Derechos del Imputado”, Editorial Rubinzal-Culzoni- 1ª ed. Pág. 238; Buenos Aires, Argentina, 2005; señala que “… el debido proceso requiere fundamentalmente que aquel a quien se incrimina por sospechársele participe del delito sea escuchado, a fin de que personalmente, de modo indelegable, conteste a la imputación brindando todas las imputaciones del caso, … Puede afirmarse que éste es el ingrediente fundamental del derecho a la defensa, ya que sin perjuicio a la defensa técnica, el derecho a ser oído que importa el deber del estado de escuchar al imputado, tomar en cuenta e investigar lo explicado por él, es su defensa material, sin la cual no podría existir proceso válido…”.

Asimismo, el derecho a ser oído, aparece debidamente consagrado en el artículo 8º, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Además de las anteriores normas internacionales, las cuales son de obligatorio cumplimiento para Venezuela, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.3, consagra: “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable…”.

Con base a las consideraciones ya señaladas, se concluye que para impugnar el fallo acá recurrido, se requiere la presencia del imputado ORESTE ALFREDO SCHIAVO de manera activa dentro del proceso, circunstancia no observada en el presente asunto, es por lo que este Tribunal de Alzada, considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente asunto, es Declarar Inadmisible el recurso de apelación interpuesto el 6 de Julio de 2012, por el abogado REINALDO ENRIQUE CARVALLO MACHADO, en su condición de defensor del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 29 de junio de 2012, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual. “… PRIMERO: REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE SUSTITUTIVA(sic)DE(sic) LIBERTAD, conforme lo establece el artículo 262 numeral (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ORESTE ALFREDO SHIAVO LAVIERI,… que le fue acordada en fecha 14-11-2011, por ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Acuerda librar ORDEN JUDICIAL DE APREHENSION, en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250.(sic) 251 en (sic) parágrafo segundo, en relación con el artículo 262 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. Todo ello, a los fines de preservar incólume el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con las distintas jurisprudencias del Máximo Tribunal de la Republica, acá señaladas. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Nº 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: DECLARA INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto el 6 de Julio de 2012, por el abogado REINALDO ENRIQUE CARVALLO MACHADO, en su condición de defensor del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 29 de junio de 2012, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual. “… PRIMERO: REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE SUSTITUTIVA (sic) DE (sic) LIBERTAD, conforme lo establece el artículo 262 numeral (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ORESTE ALFREDO SHIAVO LAVIERI,… que le fue acordada en fecha 14-11-2011, por ante el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar decreta Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad. SEGUNDO: Acuerda librar ORDEN JUDICIAL DE APREHENSION, en contra del ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, conforme a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250.(sic) 251 en (sic) parágrafo segundo, en relación con el artículo 262 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”. Todo ello, a los fines de preservar incólume el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricta concordancia con las distintas jurisprudencias del Máximo Tribunal de la Republica, acá señaladas.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. ROSALBA MUÑOZ FIALLO DR. JESUS BOSCAN URDANETA
(PONENTE)

LA SECRETARIA,

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa Nº 10Aa-3242-12
GP/SA/JBU/DA/alex
CON VOTO SALVADO DRA GLORIA PINHO

Caracas, 6 de agosto de 2012
202 ° y 153°

VOTO SALVADO

EXP. N° 3242-2012 (Aa) S-10

Quien suscribe, GLORIA PINHO, Juez integrante de este Tribunal Colegiado, disiente respetuosamente de la mayoría sentenciadora, en razón de los siguientes argumentos:

1.- El recurso de apelación es elevado a esta Instancia Superior, con ocasión a la revocatoria de la medida cautelar a favor del ciudadano ORESTE ALFREDO SHIAVO LAVIERI.

2.- La revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 de la norma adjetiva, es recurrible, máxime cuando causa agravio al imputado de autos y el punto medular del escrito recursivo, es el fundamento del Juzgado de mérito para revocar dicha medida, y decretar medida privativa preventiva de libertad.

3.- No puede confundirse una orden de aprehensión propiamente dicha, con la consecuencia derivada de una revocatoria de medida cautelar sustitutiva de libertad, pues; el no admitir dicho recurso entraña una contradicción con los pronunciamientos emitidos por esta Instancia Superior, cuando admitimos recursos de apelación por revocatorias de medidas cautelares y viceversa.

Con la no admisión del escrito recursivo, se está causando un agravio constitucional y procesal al imputado, pues se le cercena su derecho a la doble Instancia y al debido proceso, previsto en la norma adjetiva penal, máxime cuando la pretensión recursiva de la defensa, se circunscribía al análisis de las actuaciones que rielan al expediente a fin de constatar, si lo plasmado por el a-quo, se encontraba ajustado a la realidad procesal, y en cuyo petitorio pretendía la nulidad del fallo.

No debe confundirse la orden de aprehensión prevista en el artículo 250, con ocasión a la solicitud Fiscal previa constatación de los supuestos en ella contenidos, donde el ciudadano aún no está a derecho cuya consecuencia de dicha petición es la orden de aprehensión, la cual cesaría una vez presentado ante el Órgano Jurisdiccional y su garantía a ser odio, donde el Juez decidirá si mantiene, revoca o concede una medida menos gravosa, con la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad, por incumplimiento de las condiciones impuestas por el Juzgado de la causa, y en los supuestos contenidos en el artículo 262 de la norma adjetiva.

El recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal es admisible, pues con la decisión judicial, pudiera lesionarse disposiciones constitucionales y legales sobre su intervención, asistencia y representación (artículo 436 ejusdem), pues revoca una medida menos gravosa y decreta una medida privativa preventiva judicial de libertad.

Así las cosas, resulta pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 310 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia anticipada, del cual se lee entre otros particulares:

“Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de incomparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas:
3.- Ante la incomparecencia injustificada del imputado o imputada que esté siendo juzgado o juzgada en libertad o bajo una medida cautelar sustitutiva, el Juez o Jueza de Control, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, librará la correspondiente orden de aprehensión a los fines de asegurar su comparecencia al acto, sin perjuicio de otorgar una vez realizada la audiencia, si lo estima necesario, una nueva, medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”

Nótese, como el legislador no señala la revocatoria de la medida cautelar, sino una orden de aprehensión, la cual cesa al momento que el imputado es conducido ante el Juzgador. Esta orden de aprehensión no es recurrible, pues la misma se genera una vez constatada la incomparecencia injustificada.

En el caso elevado a esta Instancia Superior, se aprecia que la Juez de la recurrida entre otros particulares señaló:

“(omisis)
En consecuencia dada la falsedad adelantada por parte del imputado en relación a su estado de salud aunado a que en fecha 03 de los corrientes, fue impuesto del deber en que se encuentra de no salir de la localidad donde reside o del ámbito territorial que reside, quebrantando lo ordenado por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, y vista la soli8citud incoada por los ciudadanos abogados Daniel Iglesias, Luis Armando Sanjuan y José Antonio Bonvicini Rua, en su condición de apoderados Judiciales de la victima, es por lo que este Tribunal en aras de preservar la estabilidad del procedimiento y la buena marcha de la administración de justicia y por ende garantizar que el imputado pueda cumplir con los llamados realizados por esta Instancia Judicial de los diferentes actos procesales, declara con lugar el requerimiento efectuado por los referidos apoderados y en consecuencia Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que le fuere acordada en data 14-12-2011, por el Juzgado Trigésimo Quinto en funciones de Control. A tales efectos, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que le fuera impuesta al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIVAO LAVIERI, y en su lugar Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en consecuencia acuerda ORDEN JUDICIAL DE APREHENSIÓN al ciudadano por cuanto el ciudadano (sic) ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI…” (folio 40 del cuaderno de apelación).

De lo precedentemente transcrito, se observa que dicho pronunciamiento requería una revisión y constatación por parte de la Corte de Apelaciones, máxime cuando la Juzgadora de manera enfática señaló: “…dada la falsedad adelantada por parte del imputado en relación a su estado de salud…”, lo cual llama poderosamente la atención, pues de autos se aprecia que el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO, compareció en fecha 25 de junio de 2012 y el fallo recurrido se dictó el 29 de junio de 2012.

De igual manera se aprecia, a los folios 205 y 209 pieza IX, las resultas de boletas de notificación de fecha 27-6-2012, de las cuales se lee: “Al ciudadano ORESTE SHIAVO, titular de la cédula de identidad V-3.847.260, en su carácter de imputado; Que deberá comparecer con carácter obligatorio en un lapso no mayor de 24 horas, contadas a partir de la recepción de la presente boleta, a la sede de la Coordinación de Ciencias Forenses Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ubicada en Bello Monte, Distrito Capital, a fin que se le practique evaluación medico legal, a fin de determinar su estado actual de salud”.

Y al folio 221, nota secretarial de la cual se lee:

“Quien suscribe AMANDA CHIRINOS, Secretaria adscrita al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la presente HACE CONSTAR que siendo las 5:30 horas de la tarde, se recibió llamada telefónica de una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito JOMES ZAMBRANO, quien se identificó como Oficial Agregado Adjunto al sector de Bello Monte de la Policía Municipal de Baruta, informando que efectivamente en el día de hoy dio cumplimiento a lo o9rdenado por este Juzgado en esta misma(sic), siendo Boleta de Notificación librada al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIER, en el domicilio que se especifica en la citada boleta, siendo entregada la boleta en referencia a la ciudadana ROSA GALINDES, quien se identificó como doméstica del referido ciudadano e informando la misma que el ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, se encontraba de viaje y que éste regresaría el día lunes.”

Lo anteriormente transcrito debía ser examinado por la Instancia Superior a los fines de determinar si la razón le asistía o no a los recurrentes, pues insisto, estamos ante la revocatoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad y el decreto de otra medida más gravosa.

Dichos argumentos son sustanciados con las siguientes sentencias:

-N° 578, de fecha 10 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, y sentencia N° 1494, de fecha 5 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

Finalmente, declarar inadmisible el recurso afirmando, “Prohibición de Juzgamiento en ausencia”, sería confirmar tácitamente una decisión sin examinar el fondo quedando vigente los argumentos esbozados por la Juzgadora para revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Los compañeros sentenciadores, consideraron que el recurso de apelación esta dirigido a la orden de aprehensión con lo cual de admitirlo se cercenarían actos propios del imputado, como lo es, el derecho a ser oído, obviando que ya el ciudadano¬¬¬, fué escuchado y la etapa procesal vigente es la de la fase intermedia, es decir, está por efectuarse la audiencia preliminar, por lo tanto insisto estamos ante una revocatoria de medida cautelar sustitutiva de libertad y el decreto de una medida más gravosa por lo que la apelación ha debido ser admitida. Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

LA JUEZ DISIDENTE.

DRA GLORIA PINHO

GP/da
Exp 10Aa-3242-2012