REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 10

Caracas, 4 de julio de 2012 202 ° y 153 ° EXP. N° 10Aa-3210-2012 PONENTE: DRA GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto el 24 de mayo de 2012, por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo con Competencia en Materia Penal, en su carácter de defensor del ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 20 de mayo de 2012, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual “decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por la representación Fiscal como de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal”. El Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO En fecha 29 de junio del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación. -I- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 24 de junio de 2012, recurso de apelación interpuesto el 24 de mayo de 2012, por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo con Competencia en Materia Penal, en su carácter de defensor del ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación: “(omisis) FUNDAMENTO DEL RECURSO DE LOS HECHOS (…) Ahora bien, luego de la aprehensión de mi defendido, a solicitud de la ciudadana DRA. MARYEMMA FIEGUEROA, fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público fue trasladado hasta el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación y conforme a lo que pauta el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal, luego de escuchadas las partes, decidiera la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde la defensa solicitó la libertad sin restricciones por considerar que no estaban satisfechos los extremos exigidos en la norma supra mencionada, es decir, no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado sea participe o autor del delito, puesto que no existen testigos presenciales del procedimiento de aprehensión y presunto decomiso del arma de fuego, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este mismo Circuito Judicial, a quien le correspondió conocer por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a cargo de la DRA. BETTY REYES QUINTERO, procedió a emitir el siguiente pronunciamiento: (…) FUNDAMENTOS DE DERECHO Antes de fundamentar los argumentos de derecho en los cuales sustento el presente recurso de apelación debo aclarar, con mucho respeto, que esta defensa técnica esta en conocimiento de que los Jueces en fase de Control no se le permite valorar pruebas, peri si están en la obligación de considerar y entrar a conocer todos y cada uno de los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público para solicitar una medida de coerción personal, de conformidad a lo que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se debe establecer cuál fue la participaron (sic) o presunta participación del sub judice en el hecho punible o en los hechos punibles que se le imputan. Ciudadanos Magistrados, de la precalificación del delito se observa que no existen en actas suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión del hecho punible como es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; pues se constata de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal, que no emergen fundados elementos de convicción que permitan determinar la participación o autoría del ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, en la comisión del delito que se le imputa, ya que sólo corre inserta en la causa Acta Policial de fecha 20 de mayo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Guardia del Pueblo de la Guardia Nacional Bolivariana, y una cadena de custodia la cual no se encuentra firmada por los funcionarios actuantes que presuntamente incautaron el arma de fuego ni por el funcionario que recibió la misma, lo cual de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal hace NULA el acta en cuestión; además de tampoco dicha cadena de custodia tiene el número de registro ni de causa. (…) En consecuencia de las jurisprudencias antes transcritas, y de una revisión realizada al caso que nos ocupa, y siendo el deber del Juez Constitucional “ponderar” los elementos cursantes en autos; lo ajustado a derecho seria decretar LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES solicitada por la Defansa Pública, pues, no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido el ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que sólo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que practicaron la detención recogida en el Acta Policial, por ello ignora esta defensa que elementos sirvieron de base a la juzgadora a-quo para llegar a la convicción que existen fundados elementos de convicción que existen fundados elementos de convicción en contra de mi asistido. Analizando el hecho en si mismo, se evidencia sólo lo actuado por el Órgano Aprehensor, en relación al hallazgo del arma de fuego; no existiendo en las actas presentadas por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado, otros elementos de convicción que permitan determinar la existencia fehaciente del arma de fuego incautada, y la participación de mi defendido en el delito imputado, aunado a la no existencia de testigos presenciales del procedimiento. Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho, y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de aprehensión suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación del ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, en los hechos sucedidos en fecha 20-5-2012 en la parroquia San José, específicamente en el sector de Cotiza. No se trata pues, de la plena prueba de la autoria o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o participe en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribunal a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de convicción que tienen su fundamento en hechos aportados por la Vindicta Pública que llevan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Igualmente observa la defensa, que el Tribunal omite el pronunciamiento con respecto a la solicitud planteada por la defensa, aún cuando fue expuesto de manera oral en el desarrollo de la misma, por lo que considera quien suscribe, vulnerado el Debido Proceso, norma de rango Constitucional establecida en el artículo 49, por cuanto el justiciable tiene derecho de oír de su juez natural los motivos por los cuales consideró procedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad. El auto dictado en fecha 20-05-2012 por el Tribunal Vigésimo Segundo de Control del Área Metropolitana de Caracas carece de motivación, al enumerar simplemente los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, de manera pobre y escueta, no dando cumplimiento al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal en cuya clasificación establecida por el legislador adjetivo, indica la naturaleza de las decisiones al considerarlos como “autos fundados”. (…) Considera la defensa que el tribunal a-quo ESTÁ OBLIGADO, por ser parte de sus atribuciones y funciones, a resolver cada uno de los puntos o denuncias efectuadas en audiencia cuales quiera que sean su naturaleza y con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, en el presente asunto una medida que restringe la libertad individual a mi defendido JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, siendo que al estar obligado a pronunciarse, no pueden ser obviados los razonamientos por parte del juzgador, porque para las partes constituye una garantía y en especial las garantías al derecho a una tutela judicial efectiva, al debido proceso, y al derecho a la defensa, vulneradas en el presente asunto, constituyendo infracciones a los artículos 26 y 49 numeral 1 Constitucional y 173 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR, el recurso de apelación a los fines de desestimar la decisión de fecha 20-5-2012 emitida por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control, quien decretó medida de coerción personal en contra de mi defendido, y en su lugar se DECRETE LA LIBERTAD PLENA al ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. -II- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 20 de mayo de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente: “(omisis) PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud de procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público y al cual se ha adherido la defensa en este acto, este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones y constatando este Tribunal de Control que se requieren la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, esto es, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, este Tribunal la acoge cabiendo la salvedad que la misma puede variar dependiendo del resultado que arroje las investigaciones. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de Libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público y la libertad sin restricciones solicitada por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.-Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual establece una pena de TRES (03) a (05) (sic) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, y a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienza las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (prescripción ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (prescripción especial) ambos del Código Penal. 2.-Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable del hecho que ha sido imputado por la Vindicta Pública acta policial levantada y suscrita por el funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, cursante a los folios 03 al 04 del expediente, y registro de cadena de custodia, cursante al folio 06 del expediente, los cuales se dan como reproducidos. 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización que el mencionado ciudadano podría influir en los testigos o víctimas del presente caso, para que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Ahora bien, tomando en cuenta los hechos de convicción retro mencionado, es por lo que quien aquí decide considera procedente declarar (sic) MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, de conformidad con lo establecido en artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que los mencionados (sic) imputados (sic), deberán (sic) presentarse por ante la sede de este Tribunal cada QUINCE (15) DÍAS siendo su primera presentación el día lunes 21-05-2012, con la advertencia que el incumplimiento al régimen de presentación aquí impuesto, dará lugar a la revocatoria del presente beneficio de conformidad con lo establecido en el artículo 262 ejusdem, por cuanto es necesario garantizar, las resultas del proceso considerando esta la medida idónea para lograrlo CUARTO: Líbrese oficio dirigido al órgano aprehensor anexo a boleta de excarcelación a nombre del ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ…” -III- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por el apelante como fundamento del recurso interpuesto, esta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas: Se observa de los fundamentos invocados por el recurrente, que el acto impugnativo por él interpuesto está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual acordó imponer al imputado JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, una Medida Cautelar Sustitutiva Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el apelante, cuestiona la falta de testigos presenciales en la aprehensión, que corroboraran la presunta incautación de los objetos plasmados en la misma. Señala además el recurrente, que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que su asistido el ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, tenga participación en lo hechos investigados, toda vez que sólo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que practicaron la detención recogida en el acta policial, por ello ignora la defensa que elementos sirvieron de base a la juzgadora a-quo para llegar a la convicción que existen fundados elementos de convicción en contra de su defendido. Que se evidencia sólo la actuación por el Órgano Aprehensor, en relación al hallazgo del arma de fuego; no existiendo en la actas presentadas por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación del imputado, otros elementos de convicción que permitan determinar la existencia fehaciente del arma de fuego incautada, y la participación de su defendido en el delito imputado, aunado a la no existencia de testigos presenciales del procedimiento. Las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como sucedió un determinado hecho, y la participación de alguna persona en el mismo; es este orden el acta policial o acta de aprehensión suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carece de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación del ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, en los hechos sucedidos en fecha 20-05-2012, en la parroquia de San José, específicamente por el Sector de Cotiza. Que el auto dictado en fecha 20-05-2012 por el Tribunal Vigésimo Segundo de Control del Área Metropolitana de Caracas carece de motivación, al enumerar simplemente los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera pobre y escueta, no dando cumplimiento al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal penal en cuya clasificación establecida por el legislador adjetivo, indica la naturaleza de las decisiones al considerarlos como “autos fundados”. Pretende el impugnante, la declaratoria con lugar del recurso de apelación, y la libertad plena de su defendido ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ. Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada de la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal. Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos Son: 1.- El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión. 2.- El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso; y 3.- La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad, que como quedó expresado tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora. Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Como puede evidenciarse del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado. Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención. Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición. En el caso particular que nos ocupa se evidencia que el imputado ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, fue aprehendido por funcionarios de la de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos, Comando Nacional Guardia del Pueblo. El día 20 de mayo del año que discurre, el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscalía Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fijó la audiencia para oír al imputado quién compareció debidamente asistido de su defensor, y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancia en que se produjo su detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, calificó jurídicamente los hechos que imputó al aprendido como constitutivos del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa. El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asisten, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada a éstos por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su defensor, le preguntó si deseaba rendir declaración a lo que accedió el imputado señalando: “(OMISIS Yo estaba en una cancha estaban un poco de panas un sonido una música, llegaron los guardias y yo estaba mandando un mensaje y todo el mundo corrió y me pare e iba a correr los guardias me pararon y olía a marihuana, porque habían unos chamos fumando, se pusieron a revisar y consiguieron la pistola y estaba yo y un poco de viejos, y me llevaron para la carpa y me preguntaron de quien era eso, yo me encontraba con Gonder, el hermano de el, y un amigo de Leo” (folio 11 del cuaderno de apelación). En esa misma audiencia el Tribunal de la instancia atendiendo el pedimento fiscal ordenó que la causa se ventilará por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar; decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. De lo anterior debe proceder a verificar este Tribunal Colegiado, si la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, se ajusta a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales vigentes, Así tenemos: El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte en lo ateniente a la motivación indica: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…” El artículo 173 del referido texto legal, establece: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente” (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala). Por otra parte el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “El Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes” (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala). En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS BONI IURIS, o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PREICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 256 Ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. (Subrayado de la Sala). De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal que requiere que la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. JOSE MANUEL DALGADO OCANDO. (subrayado de la Sala). En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia oral para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 20 de mayo de 2012, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 9 al 15, ambos inclusive, de la presente causa de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló: “(omisis) PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud de procedimiento ordinario solicitado por el Ministerio Público y al cual se ha adherido la defensa en este acto, este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones y constatando este Tribunal de Control que se requieren la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, esto es, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, este Tribunal la acoge cabiendo la salvedad que la misma puede variar dependiendo del resultado que arroje las investigaciones. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de Libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público y la libertad sin restricciones solicitada por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.-Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual establece una pena de TRES (03) a (05) (sic) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, y a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienza las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (prescripción ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (prescripción especial) ambos del Código Penal. 2.-Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudiera ser responsable del hecho que ha sido imputado por la Vindicta Pública acta policial levantada y suscrita por el funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, cursante a los folios 03 al 04 del expediente, y registro de cadena de custodia, cursante al folio 06 del expediente, los cuales se dan como reproducidos. 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización que el mencionado ciudadano podría influir en los testigos o víctimas del presente caso, para que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Ahora bien, tomando en cuenta los hechos de convicción retro mencionado, es por lo que quien aquí decide considera procedente declarar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, de conformidad con lo establecido en artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que los mencionados (sic) imputados (sic), deberán (sic) presentarse por ante la sede de este Tribunal cada QUINCE (15) DÍAS siendo su primera presentación el día lunes 21-05-2012, con la advertencia que el incumplimiento al régimen de presentación aquí impuesto, dará lugar a la revocatoria del presente beneficio de conformidad con lo establecido en el artículo 262 ejusdem, por cuanto es necesario garantizar, las resultas del proceso considerando esta la medida idónea para lograrlo CUARTO: Líbrese oficio dirigido al órgano aprehensor anexo a boleta de excarcelación a nombre del ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ. QUINTO: Remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas que continué con las investigaciones. SEXTO: Quedan notificadas las partes presentes en esta audiencia, de lo aquí decidido conforme al art5ículo 175 del Código Orgánico Procesal penal. Se declara concluida la presente audiencia siendo la una y medida hora de la tarde (1:30 p.m.) ES TODO.”(folios 12 al 14 del cuaderno de incidencias). De lo anterior se desprende que la recurrida en la audiencia dictó una serie de pronunciamientos, indicando a las partes en lo que respecta al numeral 2 de la norma adjetiva penal, ello es los elementos de convicción, 1.- acta policial, suscrita por los funcionarios S/2 AGUILERA CARVAJAL WUISTHON y S/2 SILVA RICO LUIS HENRIQUE y 2.-Registro de cadena de custodia. Así las cosas, para decretar la medida cautelar privativa de la libertad, la misma debe ser impuesta, tomando en cuenta las exigencias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a fin de que las mismas sean suficientes para asegurar el proceso. Por otro lado, tal como se indicó supra, por remisión del artículo 256 de la norma adjetiva penal, para decretar la medida privativa preventiva de la libertad, deben estar satisfechos los requisitos de los numerales y 2 del artículo 250 ejusdem, ello es: 1.”Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”. 2. “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible”. Por lo tanto, el juez debe aplicar la sana critica y sus máximas de experiencia, atendiendo a cada caso en particular y de esta forma, considerar si las actuaciones primigenias aportadas por la representación fiscal, le dan credibilidad sobre la posible vinculación de una persona en determinado hecho delictivo. Conforme a lo expresado, todos los jueces, al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, deben realizar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad y adoptar o mantener, la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines. De manera tal, que los jueces cuando decretan una medida cautelar sustitutiva de libertad, deben expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales justifican su decisión, por lo que deben analizar el contenido de los alegatos de las partes y las diligencias de investigación que consten en actas, explicar las razones por las cuales las aprecian o las desestiman en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no este prescrito, lo cual se encuentra estrechamente vinculado con los principios de legalidad, establecidos en nuestra Carta Magna, artículos 49 numeral 6 y 44 numeral 1. En tal sentido, de acuerdo a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dispone: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”. De acuerdo a la precitada norma, tenemos que toda decisión, sea esta interlocutoria o definitiva debe estar debidamente fundada, es decir; el Juez debe efectuar un examen lógico y razonado para sustentar su decisión. Sobre la base de lo anterior, y constatado, que el Ministerio Público, lo único que acreditó para solicitar la restricción de libertad fue solo el acta Policial y el registro de cadena de custodia elementos estos que en esta primera fase del proceso dan como probable la presunta comisión del hecho, y dada la hora, ello es tres (3:00 a.m.) horas de la madrugada hacia poco probable para los funcionarios policiales, solicitar la colaboración de testigos que presenciaran la inspección corporal, considera este Órgano Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo con Competencia en Materia Penal, en su carácter de defensor del ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Y ASI SE DECIDE. -V- DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 24 de mayo de 2012, por el profesional del derecho MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Trigésimo con Competencia en Materia Penal, en su carácter de defensor del ciudadano JONIER FERMIN RICAUTE GALVIZ, quien recurre conforme lo dispuesto en los artículos 447 numeral 4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 20 de mayo de 2012, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír al imputado en el cual “decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por la representación Fiscal como de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal”. Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias. LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA JUEZ DRA. SONIA ANGARITA EL JUEZ DR. JESUS BOSCAN URDANETA LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ GP/SA/RDGC/CMS/da Exp. No. 3210-2012 (Aa) S-10.