REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 10
Caracas, 9 de julio de 2012.
202° y 153°
JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10Aa-3208-12
Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículo 218 en su primer aparte y 413 del Código Penal, respectivamente y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
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I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO: ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ.
DEFENSA PÚBLICA: Abogada VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas.
VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.
DELITOS: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES GENÉRICAS y TRAFICO DE SUSTANCIAS EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS EN MENOR CUANTÍA, previstos y sancionados en los artículo 218 en su primer aparte y 413 del Código Penal, y articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, respectivamente.
MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Centésimo Vigésimo (120º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Remitido el presente cuadernos de Incidencias, a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 22 de junio 2012, a la Jueza SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 26 de junio de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por la Abogada VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 29 de Junio de 2012, se presentó proyecto de decisión, y la Jueza Presidenta de Sala requirió la causa original al Juzgado A quo, recibido este en fecha 04 de julio de 2012. Siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:
II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
De los folios 01 al 04 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por la Abogada VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, contra de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; el cual fundamenta en los siguientes términos:
“…II
DE LOS HECHOS
En fecha 4 de Junio de 2012, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, la ciudadana Juez 49° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así corno la medida judicial preventiva privativa de libertad a tenor del artículo 250, en sus tres numerales, en relación con el 251 numerales 1,2,3,5 y parágrafo primero y 252 en su numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Resistencia a la Autoridad, Lesiones Personales Genéricas previstos en los artículos 218, 1 aparte y el 413 del código penal y Trafico de Sustancias Ilícitas en la modalidad de menor cuantía, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de señalamiento alguno por parte de los testigos en las entrevistas rendidas y así también de la prueba idónea, como es la Experticia de Botánica o Química, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medio de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose la ciudadana juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo las Precalificaciones solicitadas por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de Distribución es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalístico como serian balanzas, coladores, tamizadotes, cucharas, recipientes para pesa, clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancadas e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.
En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados, los testigos son contestes en señalar que hubo una riña y forcejeo entre el asistido y los funcionarios pero no fue incautado elemento de interés criminalístico en la revisión corporal.
En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2o del artículo 251 Ibidem, sin embargo, el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso por los delitos de Resistencia a la Autoridad y las Lesiones Personales Genéricas no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Parágrafo Primero. En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas Cautelares sustitutivas de la privación de libertad, pero supone la existencia de jueces muy acuciosos, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. Pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como en el caso que nos ocupa, donde el tribunal admite una errónea precalificación calificación jurídica violatoria de elementales principios que rigen el derecho penal como lo es el delito de Trafico de Sustancias Ilícitas en la modalidad de menor cuantía, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión," estrictu sensu" de que la medida de privación de libertad decretada a mi representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta Defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación respecto a este delito de droga donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control en este sentido, en el cual el ciudadano juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró la indicada Afirmación de Libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual una medida de coerción es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella.
III
PETITORIO
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 49° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la medida judicial preventiva privativa de libertad a tenor del artículo 250, en sus tres numerales, en relación con el 251 numerales 1,2,3,5 y parágrafo primero y 252 en su numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal contra el asistido ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEÁ RODRÍGUEZ, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último solicito…a ese alto Tribunal…declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, acordando una medida cautelar sustitutiva de libertad, de posible cumplimiento, sometido al proceso que se le sigue…” (Sic) (Negrillas y Mayúsculas de la recurrente).
III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
Cursa a los folios 11 al 21 del mismo cuaderno de Incidencias, el auto fundado de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, de la cual se extrae su fundamento:
“…DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO
El día 04 de Junio del 2012, Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, dejan constancia, mediante acta Policial de lo siguiente:
"...Siendo aproximadamente las cuatro y cincuenta (04:50) horas de la tarde del día de ayer 03-06-2012, encontrándome en labores de recorrido punto a pie por Sabana Grande, calle el Recreo, parroquia el Recreo, en compañía del Oficial Vetancourt Millar Credencial 74157 y Márquez Jesús Credencial 73522, momentos cuando fuimos abordados por unos ciudadanos quienes se encontraban frente a Farmatodo indicándonos que el ciudadano quien se encontraba en veloz carrera estaba acostumbrado a despojar de sus pertenencias a los transeúntes que circulaban por el Centro Comercial el Recreo y Galería el Recreó (sic), por lo que salimos detrás del ciudadano quien vestía (sic) con pantalón blue jeans, suéter gris manga larga y zapatos deportivos negros con gris, de tez (sic) morena y reaproximadamente (sic) un metro setenta y cinco (1,75) de estatura, cabello negros y de contextura gruesa, a quien le dimos captura en frente del Mc Donald, que se encuentra frente a la estación del Metro Sabana Grande, en el momento que intentamos dialogar con el este se torno agresivo, vociferaba palabras obscenas abalanzándose encima del oficial Vetancourt (sic) a quien le propinó un mordisco en la mano derecha específicamente en el dedo pulgar haciéndole una herida, al intentar ayudar a mi compañero nos vimos en la imperiosa necesidad de utilizar la fuerza pública ya que el mismo se encontraba forcejeando con los funcionarios en ese momento se abalanza encima de mi persona y logra despojarme de mi arma de reglamento la cual tenia adentro de la funda de mi correaje, rápidamente mis compañeros al intentar ayudarme a recuperar mi arma este ciudadano acciono la misma al lado de la cara del Oficial Márquez, y después la accionó nuevamente hacia mi persona, no logrando herir con el arma a ninguno de los funcionarlos y transeúntes que allí nos encontrábamos, seguimos forcejeando hasta que logramos quitarle mi arma de reglamento, cabe (sic) destacar que en el forcejeo el ciudadano resulto herido en la cabeza en el momento que cayo en la calzada donde se le pudo dar captura, posterior le indicamos que se efectuaría una inspección personal minuciosa de su vestimenta…donde se le incautó del bolsillo derecho del pantalón la cantidad de: SIETE (07) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE AMARRADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR BLANCO Y EN SU INTERIOR SE VISUALIZA UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA. Acto seguido se le solicitó la documentación de identidad personal respectiva quedando identificado como: ERIC JOAN AURROCOCHEA ...seguidamente procedimos a su aprehensión de igual forma fue impuesto de sus derechos…rápidamente se le realizó llamado a la sala de control para verificarlo ante el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.P.O.L.) luego de una prevé (SIC) espera el operados (sic) de guardia nos indicó que el mismo se encuentra requerido por: EL JUZGADO 2° DE CONTROL DE CARACAS, SEGÚN NUMERO 222/08, DE FECHA 13-0-3-2008 (sic), DEPENDENCIA: APARTAMENTO DE APREHENSIÓN (sic), TIPO DE DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO, TRIBUNAL, POR IDENTIFICAR, SEGÚN NUMERO DE EXPEDIENTE 385 03, SEGÚN NUMERO DE CARPETA 0045032, ESTADO CAPTURA: SOLICITADO, posterior se presentaron en el lugar dos ciudadanos quienes abordaron minutos antes indicado que poseían un video donde visualizaban al aprehendido, los ciudadanos quedaron identificados como Cabrera Aquilino...Zambrano José...a quienes se les indicó que se trasladaran hasta nuestro comando para rendir declaración como testigo, acto seguido nos trasladamos a... Hospital Pérez Carreño con el ciudadano agresor, mi persona...quienes resultaron heridos en el forcejeo,... donde le realizaron sutura a la altura de la cabeza y otros estudios.... Seguidamente se procedió a realizar el pesaje de la presunta droga...donde arrojo un peso bruto aproximado de nueve con tres gramos (9,03) gramos,..."
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Realizada como fue, en fecha 04 de junio del 2012, la audiencia de presentación de imputados a que se contrae el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES GENÉRICAS, previsto (sic) y sancionado (sic) en los artículo 218 en su primer aparte y 413 del Código Penal y TRAFICO EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS…ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en e! articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que establecen en la primera una pena de prisión de tres (03) meses a dos (02) años de prisión, en la segunda establece una pena de tres (03) a doce (12) meses de prisión y la ultima establece una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión en los casos siguientes:
(Omissis)
Cuyas (sic) acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 25 de marzo del año en curso; así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado ERIC JOAN AURROCOCHEA, es autor o partícipe en la comisión de los mencionados ilícitos, los que se extraen del acta policial de aprehensión levantada por Funcionarlos adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador…en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del mismo, así como Acta de entrevista suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador al ciudadano CABRERA VELASQUEZ AQUILINO, quien expuso lo siguiente:
“Yo estaba trabajando cuando uno de los supervisores vio al ciudadano quien en varias oportunidades a (sic) burlado la seguridad y esta acostumbrado a invitar a homosexuales hasta unas escaleras que dan hacia Rescarven donde no se pueden visualizar ya que son escaleras en forma de caracol, este señor conoce a los hombres los invita para el mismo sitio y allí los golpea y los roba, pero cuando el supervisor logro verlo el me llama y se dirige hacia el Centro Comercial el Recreo yo llamo a mi jefe y al inspector de seguridad para seguirlo, pero el mismo abandonó el Centro Comercial por la calle el Recreo, pero esta se da cuenta que lo estamos siguiendo y sale corriendo en eso vemos a unos funcionarios de la policía de caracas a los que abordamos indicándoles lo sucedido y ellos procedieron a su captura, pero este señor forcejea con varios de los funcionarios y creo haber visto que él le quito el arma a uno de los funcionarios, pero luego tuve que retirarme hasta el Centro Comercial nuevamente por medidas da seguridad, hasta que el inspector de seguridad nos informó que nos trasladáramos hasta este comando para rendir declaraciones donde nos realizaron varias preguntas”
…de igual modo acta de entrevista suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador al ciudadano ZAMBRANO LARES JOSÉ JAVIER, quien expone lo siguiente:
"Yo me encontraba trabajando en el momento que recibí una llamada telefónica de (sic) coordinador de turno señor Aquilino Cabrera, informándome de la presencia del sospechoso que había robado a uno de los transeúntes en el Centro Comercial, porque lo vio por las cámara de videos, yo había visto e! video el día de ayer de este ciudadano agresor, por lo que me dirigí solo hacía el nivel Plaza de dicho Centro Comercial para intersectar al sujeto pero este emprendió veloz carrera hacia la calle el Recreo en sentido norte (Sabana grande ), en ese momento venían dos parejas de motorizados de la policía de caracas y se les informó de los (sic) sucedidos (sic) y que el sujeto que iba corriendo adelante fue quien robo el día de ayer a un transeúnte que puso la queja formal en la oficina de seguridad y se le sugirió que colocara la denuncia en el C.I.C.P.C., Comisario Simón Rodríguez, los funcionarlos le dieron captura al mismo, posterior me dirigí con el coordinador hasta este despacho a rendir declaraciones. Es todo"
…de igual modo se pudo evidenciar la existencia de una (01) cadena de custodia de las evidencias físicas, en la que se indicaron "... SIETE (07) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE AMARRADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR BLANCO Y EN SU INTERIOR SE VISUALIZA UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, arrojo un peso bruto aproximado de : NUEVE CON TRES (9.3) GRAMOS..."
…Aunado a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, que en el caso de marras al versar sobre delito que, por atentar contra los bienes jurídico tutelado como lo es la Colectividad, las Personas y la cosa Publica, merece sanción corporal de prisión, por último, el peligro de obstaculización ya que pudiera tratar de destruir, alterar o modificar elementos que guarden relación con los presentes hechos, de igual modo pudiera influir en las personas que probablemente fungirán como expertas y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende, la realización de la Justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 250.1.2.3, 251.2.3.5 y parágrafo primero y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida judicial preventiva privativa de libertad en centra del ciudadano ERIC JOAN AURROCOCHEA (SIC), ampliamente identificado en autos…Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Juzgado…Decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano ERIC JOHAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ…” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la Jueza A quo).
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se desprende de autos que el presente caso tuvo su génesis el 03 de Junio de 2012, según se desprende de la transcripción del acta policial plasmada en la decisión recurrida, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual dejaron constancia que en esa misma fecha, siendo aproximadamente las cuatro y cincuenta (04:50) horas de la tarde, dichos funcionarios momentos en que se encontraban en labores de recorrido por Sabana Grande, Calle El Recreo, Parroquia El Recreo, fueron abordados por unos ciudadanos quienes se encontraban frente al local comercial FARMATODO, quienes les indicaron que un ciudadano que se encontraba en veloz carrera estaba acostumbrado a despojar de sus pertenencias a los transeúntes que circulaban por el Centro Comercial El Recreo y Galería el Recreo, motivo por el cual fueron detrás del ciudadano quien vestía pantalón blue jeans, suéter gris manga larga y zapatos deportivos negros con gris, de características fisonómicas de tez morena, contextura gruesa y aproximadamente de un metro setenta y cinco (1,75) de estatura, logrando darle captura en frente del Mc Donald que se encuentra frente a la estación del Metro Sabana Grande, siendo que al momento que intentaron dialogar con dicho ciudadano, el mismo se tornó agresivo, vociferando palabras obscenas y abalanzándose sobre uno de los oficiales de apellido Betancourt, a quien le propinó un mordisco en la mano derecha específicamente en el dedo pulgar haciéndole una herida, por lo que se vieron en la necesidad de utilizar la fuerza pública ya que el mismo se encontraba forcejeando, en ese momento se abalanza sobre otro funcionario a quien logra despojar de su arma de reglamento, la cual tenía dentro de la funda del correaje, luego sus compañeros al intentar ayudarlo a recuperar el arma, éste ciudadano accionó la misma al lado de la cara de uno de los oficiales de apellido Márquez, y después la accionó nuevamente hacia el funcionario al cual le había despojado el arma de fuego, sin embargo, no logró herir con el arma a ninguno de los funcionarlos y transeúntes que allí se encontraban, por lo cual continuaron forcejeando con el ciudadano hasta que lograron quitarle el arma de fuego. Así mismo, os funcionarios actuantes dejaron constancia que durante el forcejeo el ciudadano resultó herido en la cabeza, toda vez que cayó en la calzada donde se le pudo dar captura. Posteriormente, los oficiales aprehensores le indicaron que se le efectuaría una inspección personal minuciosa de su vestimenta, logrando incautarle en el bolsillo derecho del pantalón la cantidad de siete (07) envoltorios de regular tamaño, elaborado en material sintético de color verde amarrado en su único extremo con hilo de color blanco y en su interior se visualiza un polvo de color blanco de presunta droga denominada cocaína. Quedando identificado como: ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ. Seguidamente, los funcionarios aprehensores procedieron a realizar una llamada a la sala de control de ese cuerpo policial, para verificarlo ante el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.P.O.L.), siendo que el operador de guardia les indicó que el mismo se encuentra requerido por: EL JUZGADO 2° DE CONTROL DE CARACAS, SEGÚN NUMERO 222/08, DE FECHA 13-03-2008, DEPENDENCIA: DEPARTAMENTO DE APREHENSIÓN, TIPO DE DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO, TRIBUNAL, POR IDENTIFICAR, SEGÚN NUMERO DE EXPEDIENTE 385 03, SEGÚN NUMERO DE CARPETA 0045032, ESTADO CAPTURA: SOLICITADO, posteriormente, se presentaron en el lugar dos ciudadanos quienes habían abordado a los funcionarios policiales minutos antes, indicándoles que poseían un video, quienes quedaron identificados como: CABRERA AQUILINO y ZAMBRANO JOSÉ. Por último, procedieron los funcionarios actuantes a realizar el pesaje de la presunta droga, la cual arrojó un peso bruto aproximado de nueve con tres gramos (9,03) gramos.
Ante tal situación antes descrita, el ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, fue presentado por el Abogado EDUARDO MORA, Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral para oír a los imputados, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa, a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículo 218 en su primer aparte y 413 del Código Penal, respectivamente y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia decretó contra el ut supra mencionado imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3, 5 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, observa esta Alzada que la Abogada VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, interpuso recurso de apelación en contra de los pronunciamientos referidos en el párrafo anterior, alegando que en el presente caso no se encuentran acreditados los tres presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que contra su defendido se haya decretado una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de su libertad, señalando en relación al numeral primero de la referida norma adjetiva penal, lo siguiente:
Que “cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de señalamiento alguno por parte de los testigos en las entrevistas rendidas y así también de la prueba idónea, como es la Experticia de Botánica o Química, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA…en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medio de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose la ciudadana juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo las Precalificaciones solicitadas por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de Distribución es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalístico como serian balanzas, coladores, tamizadotes, cucharas, recipientes para pesa, clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancadas e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito”.
Al respecto, observa esta Sala que la Juez Cuadragésima Novena (49º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundamentar su falló, estimó que en autos se encontraba acreditado la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que se evidencian unos hechos en el acta policial de fecha 03 de Junio del 2012, según se desprende de la transcripción en la decisión recurrida plasmados, la cual fue suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, para lo cual consideró la Juez A quo se encontraba en presencia de la comisión de unos delitos que precalificó como: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículo 218 en su primer aparte y 413 del Código Penal, respectivamente y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual comparte esta Alzada.
En este sentido, en cuanto a los argumentos de la recurrente referentes a una presunta carencia de señalamiento alguno por parte de los testigos en las entrevistas rendidas, así como de una prueba idónea, como es la Experticia de Botánica o Química, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, tal alegato no desvirtúa la veracidad de los hechos plasmados en autos, pues es evidente que se produjo la aprehensión del ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, en virtud del señalamiento de los ciudadanos CABRERA AQUILINO y ZAMBRANO JOSÉ, quienes les indicaron a los funcionarios policiales, a un sujeto que iba en veloz carrera, el cual acostumbraba a despojar de sus pertenencias a los transeúntes del Centro Comercial El Recreo, quien al ser detenido por la comisión policial opuso resistencia, hiriendo a uno de los oficiales aprehensores. Siendo además que los funcionarios dejaron constancia de que al momento de realizarle una inspección corporal, presuntamente le fue incautado unos envoltorios de cocaína, que arrojó un peso aproximado de nueve con tres (9,3) gramos, y sí bien es cierto no existe en autos prueba de experticia botánica, no es éste el momento idóneo para presentar dicha prueba de certeza, pues apenas la investigación se inicia y la presunta droga incautada será sometida a las experticias de rigor que haya lugar, aunado a ello la actuación policial desplegada y dejando constancia de su actuación en la mencionada Acta Policial, de donde se desprenden una serie de circunstancias que son suficientes en esta altura procesal para fundamentar la medida solicitada y acordada por el Juez A quo, aunado a ello, existe al folio 17 del expediente original Acta de Cadena de Custodia de la evidencias físicas presuntamente incautadas en este caso la presunta sustancia ilícita. Dando cumplimiento a lo exigido en el Articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual esta Alzada considera que dicha circunstancia en esta fase del proceso, no genera duda alguna en cuanto a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial levantada a tal efecto, pues será a través de la correspondiente investigación que el Ministerio Público y sus órganos auxiliares que se recolectarán otros elementos que le sirvan para fundar un eventual acto conclusivo, el cual contendrá la solicitud de una precalificación jurídica definitiva en contra del sud judice.
Por lo que podemos señalar sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 130 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-0858 de fecha 01/02/2006, donde señala:
“…Ahora bien, la relevancia de las competencias de los cuerpos policiales no elimina su carácter de órganos auxiliares de los órganos que imparten justicia (los jurisdiccionales). Los órganos de policía tienen competencias que no son de auxilio judicial, como la vigilancia callejera, el control del orden público, la advertencia a la ciudadanía sobre su proceder indebido, entre otras. Su sola presencia es motivo, cuando trabajan correctamente, para dar tranquilidad a la colectividad. Lo que no tienen autorizado es, so pretexto del control del orden público y de la seguridad ciudadana, detener personas. Los dos únicos supuestos en que pueden hacerlo ya se han mencionado: si son capturadas in fraganti en la comisión de un delito o si un juez dicta una orden en tal sentido para que sea ejecutada por la Administración. En esos casos, en los que la conducta del ciudadano podría dar lugar a la sanción de privación de libertad, los cuerpos policiales son auxiliares de los tribunales y, como tales, parte del sistema de justicia, como lo son incluso los ciudadanos por mandato expreso de la Constitución (Artículo 253: "[?] El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio")…”
En ese mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:
“…el proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa…”. (Sentencia N° 707 de fecha 02.06.09, ponente magistrado Francisco Carrasquero).
Entonces, por los motivos expuestos que para esta Sala evidencian en autos, la existencia de suficientes indicios que establecen la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal como lo indicó acertadamente en su fallo la Juzgadora del Tribunal de Control, lo cual debe ser fehacientemente investigado por el Ministerio Público, se declara Sin Lugar dicha denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.-
En cuanto al numeral segundo del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, relativo a fundados elementos de convicción, se observa que la recurrente alega que “mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados, los testigos son contestes en señalar que hubo una riña y forcejeo entre el asistido y los funcionarios pero no fue incautado elemento de interés criminalístico en la revisión corporal”.
Al respecto, se aprecia del fallo impugnado que la ciudadana Juez Cuadragésima Novena de Primera Instancia en Función de Control, acreditó la concurrencia de los siguientes elementos de convicción:
Acta de Entrevista rendida por el ciudadano AQUILINO CABRERA VELASQUEZ, ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Yo estaba trabajando cuando uno de los supervisores vio al ciudadano quien en varias oportunidades a (sic) burlado la seguridad y esta acostumbrado a invitar a homosexuales hasta unas escaleras que dan hacia Rescarven donde no se pueden visualizar ya que son escaleras en forma de caracol, este señor conoce a los hombres los invita para el mismo sitio y allí los golpea y los roba, pero cuando el supervisor logro verlo el me llama y se dirige hacia el Centro Comercial el Recreo yo llamo a mi jefe y al inspector de seguridad para seguirlo, pero el mismo abandonó el Centro Comercial por la calle el Recreo, pero esta se da cuenta que lo estamos siguiendo y sale corriendo en eso vemos a unos funcionarios de la policía de caracas a los que abordamos indicándoles lo sucedido y ellos procedieron a su captura, pero este señor forcejea con varios de los funcionarios y creo haber visto que él le quito el arma a uno de los funcionarios, pero luego tuve que retirarme hasta el Centro Comercial nuevamente por medidas da seguridad, hasta que el inspector de seguridad nos informó que nos trasladáramos hasta este comando para rendir declaraciones donde nos realizaron varias preguntas”
Acta de Entrevista rendida por el ciudadano JOSÉ JAVIER ZAMBRANO LARES, ante los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual expuso lo siguiente:
"Yo me encontraba trabajando en el momento que recibí una llamada telefónica de (sic) coordinador de turno señor Aquilino Cabrera, informándome de la presencia del sospechoso que había robado a uno de los transeúntes en el Centro Comercial, porque lo vio por las cámara de videos, yo había visto e! video el día de ayer de este ciudadano agresor, por lo que me dirigí solo hacía el nivel Plaza de dicho Centro Comercial para intersectar al sujeto pero este emprendió veloz carrera hacia la calle el Recreo en sentido norte (Sabana grande ), en ese momento venían dos parejas de motorizados de la policía de caracas y se les informó de los (sic) sucedidos (sic) y que el sujeto que iba corriendo adelante fue quien robo el día de ayer a un transeúnte que puso la queja formal en la oficina de seguridad y se le sugirió que colocara la denuncia en el C.I.C.P.C., Comisario Simón Rodríguez, los funcionarlos le dieron captura al mismo, posterior me dirigí con el coordinador hasta este despacho a rendir declaraciones. Es todo"
Así mismo, la Juez A quo tomó en consideración el acta policial de fecha 03 de Junio de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, y el acta de la cadena de custodia de las evidencias físicas, (folio 17 causa original) en la cual se indicó la cantidad y peso bruto aproximado de la presunta droga incautada, entonces, esta Sala estima que la decisión adoptada por la Juez de Control es acertada, toda vez que los elementos antes señalados hacen procedente la medida de coerción personal decretada en contra del ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ; advirtiendo este Tribunal Colegiado al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, más aún cuando en contra del imputado de autos se observa existen dos requerimientos, emanados por los Órganos Administradores de Justicia de este Circuito Judicial Penal, por su presunta participación en otros hechos ilícitos.
En concatenación con lo anterior, es evidente que los elementos de convicción antes mencionados y tomados en consideración por la Juez de Control de la Primera Instancia, fueron estimados correctamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó en la audiencia de presentación del imputado; al respecto, es importante señalar que si bien es cierto, tal y como lo aduce la recurrente en su escrito recursivo, en las actas de entrevistas de los testigos, no se indica la incautación de la presunta sustancia ilícita, no es menos cierto que lo plasmado en el acta policial proviene de los funcionarios que se encargan de la seguridad pública, a quienes en esta primera fase de investigación, como actores de buena fe y facultados para mantener el orden y la paz social, a través de acciones preventivas que eviten el consumo de cualquier situación irregular, se les debe dar crédito de lo que refieren en el acta que se levanta, dado que allí se exponen las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho punible por el cual se procesa al sub judice, motivo por el cual es deber de esta Sala reiterar que la presente investigación apenas comienza, esta en su fase inicial y a tenor de lo dispuesto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público con el apoyo del cuerpo de investigación pertinente, deben investigar a fondo todo lo que inculpe o exculpe al imputado de autos, y así determinar la procedencia de tal sustancia prohibida, así como todas las circunstancias que rodean al hecho, y determinar la verdad de los hechos, al igual que en esta etapa inicial puede el imputado y su defensa solicitar todo tipo de diligencias útiles, necesarias y pertinentes para demostrar la inocencia de su patrocinado, sin que ello signifique una valoración previa a la siguiente etapa del proceso.
En este sentido, para mayor entender de los antes dicho, tal como ya lo ha citado este Tribunal Colegiado en otras decisiones, es importante advertir que el acta policial es un documento que da fe pública de las distintas actuaciones que realizan los órganos encargados de la seguridad del Estado, allí se recogen todas circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que son ventilados ante la sede de los tribunales penales, motivo por el cual los Jueces en Función de Control como conocedores en prima facie del proceso, no pueden restar credibilidad al procedimiento policial efectuado, siempre y cuando se hayan garantizado al sujeto activo sus derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual en el presente observa esta Sala le fueron garantizados al sub júdice.
Es menester señalar que el acta policial es un documento mediante el cual los funcionarios quienes la suscriben dan fe pública de la forma como ocurrieron los hechos delictivos, dejando constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que ameritaron su intervención y de la identidad de su (s) autor(es), es de allí de donde viene dado o surge su carácter auténtico.-
El carácter de documento público del Acta policial en materia penal, se determina a que su falsedad en relación a su contenido del acta policial es posible determinarlo bien debido a la inverosimilitud de lo que en ella se expresa o al resultado francamente contradictorio que surge de confrontarla con otras actuaciones que puedan cursar en autos en sentido distinto a la versión fáctica que contiene, no configurándose ninguno de estos supuestos deben tenerse sus menciones en relación al sujeto activo del delito, como una presunción razonable de la cual estimar su participación en el ilícito.-
Es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.
En virtud de ello, habiéndose explicado claramente los motivos que permiten a esta Sala corroborar que se encuentra acreditada la existencia de suficientes elementos de convicción que le atribuyen al imputado de autos su posible participación o autoría en los hechos que aquí se ventilas, es la razón por la cual se declara Sin Lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, observa esta Sala que la recurrente en su tercera y última denuncia, alega que la Juez A quo se pronunció “con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2º (sic) del artículo 251 Ibidem, sin embargo, el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso por los delitos de Resistencia a la Autoridad y las Lesiones Personales Genéricas no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Parágrafo Primero”.
Es relevante destacar, que la audiencia de presentación de aprehendido o audiencia por flagrancia, es efectuada ante la primera autoridad competente (Juez de Control) que ha de escuchar las razones que esgrime el titular de la acción penal en prima facie, a consecuencia del ejercicio del ius puniendi, como órgano Estatal facultado para perseguir el delito y hacer materializar el castigo de las conductas que se vinculen a las normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que desde luego transgredan el orden público y la paz social; una vez presentado el individuo, el Juez, en ejercicio de la jurisdicción, deberá resolver necesariamente, si la aprehensión del imputado puede enmarcarse en las circunstancias que prevé el artículo 248 del texto adjetivo penal (Flagrancia); la aplicación del procedimiento a seguir, abreviado u ordinario, y, sí procede o no una medida de coerción personal en contra del imputado.
Lo que significa, que el Juez de Control, será quien dicte resolución judicial, atendiendo a los Principios, Derechos, y Garantías Constitucionales, que le asisten especialmente al imputado, y demás partes del proceso.
Como toda resolución judicial motivada, se observa que el Juez de Control con apego al principio de inmediatez, el cual concibe al Juez sapiente como conocedor del derecho, tras escuchar los argumentos de las partes, como el titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público), la Defensa, víctima (en caso de estar presente) e inclusive imputado si así lo considera conveniente; al emitir pronunciamiento respectivo acerca de las alegaciones expuestas en la audiencia, debe tomar como aspecto referencial las circunstancias de tiempo, modo, lugar y la entidad del delito, la data de la comisión del hecho punible, la pena que pudiera imponerse como castigo al presunto autor o participe del delito, el daño causado, el peligro de fuga u obstaculización, así como, los elementos de carácter incriminatorios, y cualquier otro elemento calificativo que a bien la contraparte sobre la cual obra o recaiga la duda razonable sobre la posible autoría o participación en prima facie del delito, que afirme la presunción de inocencia.
Esgrimido lo anterior, esta Sala Colegiada estima que la decisión dictada por la Jueza Cuadragésima Novena (49º) de Primera Instancia en Funciones de Control en el presente asunto, se encuentra ajustada a derecho, al quedar establecido que se encuentra lleno de igual forma el extremo exigido en el numeral 3 de la mencionada disposición legal, al presumirse que el ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave que atañe al colectivo, considerado por la doctrina y nuestra legislación como uno de los delitos de lesa humanidad, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 10 años, además que existe en autos constancia que e mismo presenta SOLCITUD POR CAPTURA, a requerimiento de un Juzgado de Control de esta misma Jurisdicción, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin dejar de mencionar, el hecho cierto, según se desprende del acta policial que el ut supra mencionado imputado se resistió a la autoridad, propinando incluso una herida a uno de los oficiales de la comisión policial, que trató de conversar con él. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora.
En este sentido, considera esta Sala colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia que pudiera sugerir la revocatoria de la medida de coerción decretada, como erróneamente lo ha planteado la recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado a derecho es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra del ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, plenamente identificados en autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 numerales 1, 2, 3, 5 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículo 218 en su primer aparte y 413 del Código Penal, respectivamente y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En consecuencia, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículo 218 en su primer aparte y 413 del Código Penal, respectivamente y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:
UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la Abogada VIRGINIA GARCÍA, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2012, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES GENÉRICAS, previstos y sancionados en los artículo 218 en su primer aparte y 413 del Código Penal, respectivamente y el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRORCAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, regístrese, y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.
LA JUEZA PRESIDENTA
DRA. GLORIA PINHO
LA JUEZA (PONENTE) EL JUEZ
DRA. SONIA ANGARITA DRA. JESÚS BOSCÁN URDANETA
LA SECRETARIA
ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.
LA SECRETARIA
ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ
EXP Nº 10Aa-3208-12
GP/SA/JBU/CMS/jec.-
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 10
Caracas, 9 de julio de 2012
Exp: N°. 3208-2012 (Aa) S-6
VOTO CONCURRENTE
Quien suscribe, GLORIA PINHO, Juez integrante de este Órgano Colegiado, concurro con el exámen efectuado por mis compañeros de Sala, sólo en lo que respecta a los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES GENERICAS, previstos y sancionados en los artículos 218 en su primer aparte y 413 del Código Penal, exceptuando el de TRÁFICO DE SUSTANCIAS EN MENOR CUANTÍA DE SUTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y por cuanto de las actas que acreditó el Ministerio Público, no se desprende, la vinculación del ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, con la presunta droga incautada, ello lo sustento sobre la base de las entrevistas de los ciudadanos CABRERA AQUILINO y ZAMBRANO JOSÉ, quienes no señalaron en ningún momento que al imputado de autos se le localizó en el interior de su ropa la droga señalada por los funcionarios actuantes.
Es de resaltar que estamos en presencia de un presunto hecho cometido en el Centro Comercial El Recreo, a las cuatro y cincuenta (4:50 p.m.) horas de la tarde, lo cual permitía a los testigos presentes en el lugar, observar con detalle el procedimiento y de igual forma destacar en sus entrevistas la presunta droga incautada.
Por otro lado disiento de la argumentación de la mayoría sentenciadora, en lo que respecta a lo siguiente:
“(omisis) En este sentido, en cuanto a los argumentos de la recurrente referentes a una presunta carencia de señalamiento alguno por parte de los testigos en las entrevistas rendidas, así como de una prueba idónea, como es la Experticia de Botánica o Química, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, tal alegato no desvirtúa la veracidad de los hechos plasmados en autos, pues es evidente que se produjo la aprehensión del ciudadano ERICK JOAN AURRECOCHEA RODRÍGUEZ, en virtud del señalamiento de los ciudadanos CABRERA AQUILINO y ZAMBRANO José, quienes les indicaron a los funcionarios policiales, a un sujeto que iba en veloz carrera, el cual acostumbraba a despojar de sus pertenencias a los transeúntes del Centro Comercial El Recreo, quien al ser detenido por la comisión policial opuso resistencia, hiriendo a uno de los oficiales aprehensores. Siendo además que los funcionarios dejaron constancia de que al momento de realizarle una inspección corporal, presuntamente le fue incautado unos envoltorios de cocaína, que arrojó un peso aproximado de nueve con tres (9,3) gramos, y si bien es cierto no existe en autos prueba de experticia botánica, no es éste el momento idóneo para presentar dicha prueba de certeza, pues apenas la investigación se inicia y la presunta droga incautada será sometida a las experticias de rigor que haya lugar, motivo por el cual esta Alzada considera que dicha circunstancia en esta fase del proceso, no genera alguna en cuanto a lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial levantada a tal efecto, pues será a través de la correspondiente investigación que el Ministerio Público y sus órganos auxiliares que se recolectarán otros elementos que le sirvan para fundar un eventual acto conclusivo, el cual contendrá la solicitud de una precalificación jurídica definitiva en contra del sub judice”.
De lo anterior, resulta importante destacar que el alegato de defensa no puede desvirtuarse, simplemente con la manifestación de los hechos plasmados por los funcionarios policiales, pues resulta por demás obvio que la razón asiste a la recurrente, cuando sustenta su argumento de defensa en lo observado y constatado por quien concurre, es decir; la omisión por parte de los testigos en que se apoyaron los funcionarios de señalar la incautación de la presunta sustancia.
En lo que respecta a la falta de una prueba de orientación que determine prima-facie, que estamos ante una sustancia ilícita, considero que la Sala no debería omitir dicha circunstancia que forma parte de la prueba madre, que permite orientar la investigación a quien se le está privando de libertad, máxime cuando es deber del órgano de investigación traer a estrado, la presunta sustancia incautada, ello fue desarrollado por el legislador, al momento de entrar en vigencia el Código Orgánico, Procesal Penal, que en la práctica y con el correr de los años no se ha dado cumplimiento, no obstante prima faice, el Juzgador debería tener certeza de que está en presencia de una sustancia ilícita para acreditar el artículo 250 numeral 1 ejusdem.
En virtud de lo anterior, debió este Órgano Colegiado excluir el referido tipo penal por no encontrase acreditado en autos.
Queda así reflejado de manera expresa el VOTO CONCURRENTE, y el criterio de la Juez disidente.
LA JUEZ-DISIDENTE
DRA. DRA. GLORIA PINHO
GP//da.-
EXP. N° 3208-2012 (Aa)-S10