REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA CORTE DE APELACIONES Sala Única Maracay, 13 de julio de 2012 ASUNTO PRINCIPAL : DP01-S-2012-002461 ASUNTO : DP01-R-2012-000015 CAUSA: 1Aa-9470-12 PONENTE: FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA ACUSADO: FEDOR JOSÉ HERNÁNDEZ BRITO FISCAL 16° DEL MINISTERIO PÚBLICO ABOGADA, ZULLY ÁLVAREZ. DELITOS: VIOLENCIA FÍSICA y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE. PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL, AUDIENCIA y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA MATERIA: PENAL MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, SE DESESTIMA EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL y SE ADMITE EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE. N° 324. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del estado Aragua, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura DP01-R-2012-000015, contentiva de recurso de apelación de auto ejercido por la por la abogada ANDRY BROCHERO OSPINO, defensora pública primera adscrita a la Defensa Pública del estado Aragua, actuando como defensora del ciudadano FEDOR JOSÉ HERNÁNDEZ BRITO; tal impugnación intentada a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, dictado el 16 de mayo 2012, y publicado el auto motivado en fecha 18 de mayo de 2012, en ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado, y mediante el cual entre otros pronunciamientos DESESTIMÓ el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, concaTenado con el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se ADMITIÓ el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia; decretándose como corolario la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal. DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN En fecha 18 de mayo de 2012, el Juzgado 2º en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, publicó el fallo en ocasión al acto de audiencia de presentación; apostillando la Juzgadora en el texto de la recurrida, entre otras cosas que: “(…) La Representación del MINISTERIO PÚBLICO expuso en forma oral las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, y la manera como fue aprehendido el FEDOR JOSÉ BRITO HERNÁNDEZ y solicitó: "Que se califique la aprehensión como flagrante y que la presente investigación se llevará por la Vía del Procedimiento Especial, contenido en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Se califique la flagrancia de conformidad con el articulo 93 Ejusdem. Calificó provisionalmente los hechos que le imputa como: VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, concadenado con el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, asimismo, solicitó la imposición de las Medidas de Protección y seguridad a la victima, previstas en el artículo 87 ordinales 5o, 6° y 13°, de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y solicito la Medida Privativa de libertad por cuanto se encuentran llenos los supuestos contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo" . De inmediato, se le concede el derecho de palabra a la (Se omite su identificación, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), acompañada de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) Representante de la adolescente de 13 años de edad), quien expuso: "ese día nos invito para su casa a bañarnos en la piscina, el fue a comprar una botella, mi hermana, mi hermano y yo fuimos a bañarnos, mi hermana se fue y me quede con mi hermano, yo me sentí mal como a las 3 de la tarde y me fui sola, como el me regalo unos conejos el me alcanzo me lanzo en el suelo y me quería quitar la ropa y se me monto encima, paso un carro y el me tapo la boca, yo me fui por un palero y el me fue a agarrara y me le escape, cuando iba a pasara el alambre el me agarro me le escape, me fui por el monte, pase la quebrada y vi unos muchachos y me dijeron que mi estaba pescando, el me toco los senos, me rasguñe con la cerca y cuando pase por .el palero, es todo" Acto seguido, la ciudadana Jueza de conformidad con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, impuso al IMPUTADO del Derecho que le asiste en que le sea recibida su correspondiente declaración si así lo considera conveniente, de igual forma le impuso del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5o del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime en confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento se le comunico detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y datos que la investigación arrojo en su contra. Se le instruyó también, que su declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas qué sobre el recaen, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Fue impuesto igualmente, el ciudadano imputado del contenido del articulo 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que lo faculta de declarar durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, siendo que en el presente caso lo hará por ante el Juez de Control, por cuanto ha sido aprehendido por la autoridad competente bajo las circunstancias antes señaladas, de igual forma, que lo hace dentro de las doce horas contadas desde su aprehensión, plazo que pudiere prorrogarse por otro tanto, si así lo solicitare para nombrar defensor. Se le explicó que en todo caso, su declaración será nula si no la hace en presencia de su defensor. De igual manera, aún cuando no es la oportunidad procesal para acogerse a ello, le fue informado al ciudadano supra mencionado, que existen formulas alternativas a la prosecución del proceso, éstas referidas al Principio de Oportunidad, al Acuerdo Reparatorio, Suspensión Condicional del Proceso, así como el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, aplicables por disposición del artículo 64 de la Ley especial que rige la materia de Violencia contra la Mujer. Seguidamente de conformidad con lo establecido en los artículos 126 y 127 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar al imputado consultándosele sobre sus datos personales; se le impuso del deber en que se encuentra de indicar su domicilio o residencia y de mantener actualizados dichos datos. Se les interrogó, asimismo, sobre su lugar de trabajo y la forma más expedita para comunicarse con el, previniéndosele en que si se abstiene de proporcionar tales datos o lo hace falsamente, se Ies identificará por testigos o por otros medios útiles y que en todo caso de duda sobre los datos obtenidos no se alterará el curso del proceso pues los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad, a tal fin se deja constancia de ello, quien expuso: "Mi nombre es "Mi nombre es FEDOR JOSÉ BRITO HERNÁNDEZ, natural de cumana, el día 01/04/1973, de 39 años de edad, soltero, Estado Aragua, teléfono: no aporta, titular de la cédula de identidad N° 12.274.043. Con relación a los hechos manifestó: "yo en ningún momento abuse de ella, yo le dije que se llevara los conejos, y ella se fue corriendo porque iba a llover, ella se fue llorando porque se le había hecho tarde, yo conozco a su mama, hemos salido, yo no he abusado de la niña, los hijos de la señora fueron los que me golpearon, yo en ningún momento la iba a violar, ella no tienen ningún maltrato, yo salía con la mama de la niña, yo tenia su numero de teléfono, ella cumplió año el 6 de este mes, ella ha ido en la moto a visitarme, ellos llegan a mi casa y comparto con ellos, la misma mama los lleva a mi casa, ella me esta acusando para deshacerse de mi, es todo". Seguidamente, se le concede la palabra a la DEFENSA Abg. ABG. ANDRY BROCHERO, quien expuso: "Invoco la Presunción de Inocencia para mi defendido, escuchada la exposición del Ministerio Público, de la victima y de mi defendido, esta defensa no se opone a la precalificación por el delito de abuso sexual, y en cuanto al delito de violencia física me opongo por cuanto a preguntas de esta defensa la niña manifestó que se rasguño con la ceca y con el palero, en cuanto a la medida privativa de libertad me opongo y solicito se imponga una medida cautelar menos gravosa, y solicito se le practique medicatura forense a mi patrocinado y se le tome muestra de la mordedura de la victima y en la lesión si presentase mordedura, todo ello de conformidad a lo establecido en el 125 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se le realice la evaluación psicológica a su patrocinado,, y en caso de acordarse la Medida Privativa se mantenga en Alayón hasta tanto se le las pruebas, es todo". Acto seguido, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, acuerda: PRIMERO: Califica la aprehensión como flagrante, del ciudadano FEDOR JOSÉ BRITO HERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Especial, y acuerda que la presente investigación se siga por la Vía del Procedimiento Especial, contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a lo cual se adhirió la defensa, por cuanto es necesaria la práctica de múltiples diligencias para lograr establecer la veracidad de los hechos denunciados. SEGUNDO: Vista la Calificación Provisional realizada por el Ministerio Público por los delitos de Vista la Calificación Provisional realizada por el Ministerio Público por los delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, este Tribunal la acoge y comparte, los hechos imputados en la presente audiencia. Esta Juzgadora, como garante de derechos constitucionales y principios procesales, así como controladora de los procesos penales que se colocan a su disposición, y controladora además de la actividad del Ministerio Publico, todo ello de conformidad con lo establecido en los articulo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y articulo 81 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y tomando en cuenta el artículo 5 de la Ley orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, que establece que se debe tomar Medidas Judiciales que sea necesaria para el cumplimiento de la Ley; considera que pudiéramos estar en presencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, en razón de lo manifestado por la víctima del presente caso, motivo por el cual se DESESTIMA el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, concadenado con el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se ADMITE el delito de VIOLENCIA SEXUAL. Haciendo la salvedad de que se trata de una Calificación Provisional, la cual puede variar en el transcurso de la investigación (…)”. DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO En tiempo hábil para ello, la abogada ANDRY BROCHERO OSPINO, defensora pública primera adscrita a la defensa pública del estado Aragua, actuando como defensora del ciudadano FEDOR JOSÉ HERNÁNDEZ BRITO, ejerció formalmente recurso de apelación, donde refuta la decisión dictada el 18 de mayo de 2012; de la siguiente manera: “…Yo, ANDRY BROCHERO OSPINO, actuando en este acto en el ejercicio de mis funciones como Defensora Pública Primera en materia sobre el derecho de mujeres a una vida libre de violencia, adscrita a la Defensa Pública del Circuito Judicial del Estado Aragua; procediendo en mi condición de Defensora del Ciudadano FEDOR JOSE HERNADEZ BRITO, titular de la Cédula de Identidad N° 12.274.043, estado Aragua, ampliamente identificado en la Causa antes señalada, con el debido respeto acudo a Usted dentro del lapso legal para interponer el RECURSO DE APELACION DE AUTOS a los fines de exponer y solicitar lo siguiente: CAPITULO I Ciudadanos Magistrados, es el caso que el día 16 de Mayo del presente año se realizó por ante el Tribunal Segundo en funciones de control, Audiencia y Medidas con competencia de delitos de violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Audiencia Especial de presentación, seguida en contra del Ciudadano FEDOR JOSE HERNANDEZ BRITO, en la cual la representante de la vindicta publica Décima Sexta precalifico los presuntos hechos como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES previsto y sancionado en el encabezado del articulo 259 en concordancia con el articulo 260, ambos de la ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes; y por el delito de VIOLENCIA FISICA previsto en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho De Las Mujeres A Una Vida Libre De Violencia, la representación fiscal solicita la aprehensión en flagrancia, se siga el procedimiento especial del articulo 94 de la ley que rige la materia, medidas de protección y seguridad a favor de la victima de las establecidas en el articulo 87 ordinales 5°,6°,13° y la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con el articulo 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de encontrarse todos los supuestos que allí se establecen. En la dispositiva la juez acuerda la aprehensión en flagrancia, decreta el procedimiento especial, mas sin embargo Desestima la precalificación fiscal y acuerda el cambio de la misma de ABUSO SEXUAL prevista en la Ley Orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes; por el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto en el artículo 43 de la Ley especial que rige la materia, y así mismo decreto la Medida Privativa de Libertad explanando que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Adjetivo Penal. A fin de realizar el Cambio de Calificación el Tribunal solo expresa: "...se desestima la precalificación por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, y se hace el cambio de calificación al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo ello en base a sentencia de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haz. Y aunado a ello amparado en el artículo 5..." Así las cosas, el Tribunal de ninguna forma realiza un análisis concienzudo de los elementos de convicción que acarrearon el Cambio de calificación de lo solicitada por el Ministerio Público; por cuanto si bien es cierto que estamos ante una calificación provisional no es menos cierto que los hechos narrados deben encuadrar en el tipo penal acogido. El artículo 43 de la Ley que rige la materia establece entre otras cosas lo siguiente: "...Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral..." De la declaración emitida por la victima la misma depuso entre otras cosas: "...ese día nos invito para su casa para bañarnos en la piscina, el fue a comprar una botella, mi hermana, mi hermano y yo, fuimos a bañarnos, mi hermana se fue y me quede con mi hermano, yo me sentí mal como a las 3 de la tarde y me fui sola, como el me regalo unos conejos el me alcanzó y me lanzó en el suelo y me quería quitar la ropa y se me monto encima, paso un carro y el me tapo la boca, yo me fui por un palero y el me fue a agarrar y me le escape, cuando iba a pasar el alambre el me agarro y me le escape, me fui por el monte, pase la quebrada y vi unos muchachos y me dijeron que mi estaban pescando, el me toco los senos, me rasguñe con la cerca y cuando pase por el palero..." (sic) Una vez analizadas las actas y visto el desarrollo de la Audiencia de presentación encontramos que esta Defensa realizo oposición al cambio de la precalificación, por cuanto considero que la precalificación dada por el Ministerio Público es la que realmente encuadra con el hecho narrado por la victima en la sala, sin embargo la Juez cambio la precalificación sin expresar al Imputado los motivos por los cuales la misma considero necesaria ajustar la Calificación a una distinta; sin motivar en su resolución el porque de la misma; aún siendo conocedora del Derecho y garante del Debido Proceso y del Control Constitucional, agravando el hecho y desvirtuando lo dicho por la propia victima quien en ningún momento expuso que mi representado la haya penetrado por ninguna vía en su accionar. CAPITULO II DEL RECURSO DE APELACION Baso el Recurso de Apelación interpuesto, amparado en los artículos 436 y 447 ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de éste mismo marco legal, denuncio la violación de los artículos 1o, 8o, 9o, 243 y 247 ejusdem. Con fundamento a lo dispuesto en los artículos 447 Ord. 4o y 5o, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo para ante ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en funciones de control, Audiencia y Medidas con competencia de delitos de violencia contra la Mujer del circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 16-05-2012 en contra de mi patrocinado FEDOR JOSE HERNANDEZ BRITO por considerar la defensa que en el caso subjudice no existen razones jurídicamente valederas para que la ciudadana jueza realizara el cambio de calificación agravando así la situación jurídica de mi representado, toda vez que lo precalificado por parte de la vindicta publica tiene una penalidad de dos a seis años de prisión, el cambio que realizo la ciudadana jueza tiene una penalidad de quince a veinte años de prisión, para así mi defendido no poder optar a los beneficios procesales y constitucionales que podría mas adelante hacer uso de las mismas, lo cual perjudica su situación procesal, es por lo que solicito se realice la investigación por los hechos narrados por la victima de auto y precalificado por parte de la vindicta publica y se haga una revisión de la medida judicial privativa de la libertad que pesa sobre mi defendido y se le otorgue una menos gravosas de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se observara que se le vulneraron sus derechos procesales de conformidad a lo establecido en el articulo 49 ordinal 1o, 8o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PETITUM En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de La Corte de Apelaciones que en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR LA REVOCATORIA DE LA DECISION DE FECHA 16-05-2012 SOBRE EL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA Y SE ACOJA LA PRECALIFICADA POR PARTE DEL TITULAR DE LA ACCION PENAL Y LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SE OTORGUE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA A MI DEFENDIDO y en consecuencia, sea DECLARO CON LUGAR el presente recurso…” DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Con el propósito de dirimir la impugnación de la defensa suscitada en contra del fallo emitido por el Juzgado de la primera instancia en función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, dictado en fecha 18 de mayo de 2012 en ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado, y mediante el cual DESESTIMÓ el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, concatenado con el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se ADMITIÓ el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia; decretándose como corolario la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250, 251 y 252 del código orgánico procesal penal; precisa esta Alzada, analizar los siguientes intems procesales: Precisado lo anterior, ésta Alzada se dispone a responder los cuestionamientos del recurrente, y de tal forma se afirma que: Denuncia la quejosa: “(…)Una vez analizadas las actas y visto el desarrollo de la Audiencia de presentación encontramos que esta Defensa realizo oposición al cambio de la precalificación, por cuanto considero que la precalificación dada por el Ministerio Público es la que realmente encuadra con el hecho narrado por la victima en la sala, sin embargo la Juez cambio la precalificación sin expresar al Imputado los motivos por los cuales la misma considero necesaria ajustar la Calificación a una distinta; sin motivar en su resolución el porque de la misma; aún siendo conocedora del Derecho y garante del Debido Proceso y del Control Constitucional, agravando el hecho y desvirtuando lo dicho por la propia victima quien en ningún momento expuso que mi representado la haya penetrado por ninguna vía en su accionar (…)”. “(…) Apelo para ante ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en funciones de control, Audiencia y Medidas con competencia de delitos de violencia contra la Mujer del circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 16-05-2012 en contra de mi patrocinado FEDOR JOSE HERNANDEZ BRITO por considerar la defensa que en el caso subjudice no existen razones jurídicamente valederas para que la ciudadana jueza realizara el cambio de calificación agravando así la situación jurídica de mi representado, toda vez que lo precalificado por parte de la vindicta publica tiene una penalidad de dos a seis años de prisión, el cambio que realizo la ciudadana jueza tiene una penalidad de quince a veinte años de prisión, para así mi defendido no poder optar a los beneficios procesales y constitucionales que podría mas adelante hacer uso de las mismas, lo cual perjudica su situación procesal, es por lo que solicito se realice la investigación por los hechos narrados por la victima de auto y precalificado por parte de la vindicta publica y se haga una revisión de la medida judicial privativa de la libertad que pesa sobre mi defendido y se le otorgue una menos gravosas de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se observara que se le vulneraron sus derechos procesales de conformidad a lo establecido en el articulo 49 ordinal 1o, 8o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones). En este punto, encontramos prudente citar extracto de criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se precisó lo que sigue: “El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no parezca razones objetivas que lleve a invalidar afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto”. (Véase Sentencia Nº 179, expediente Nº C04-0239, de fecha 10 de mayo de 2005, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores). Así las cosas, más allá de que apenas el presente proceso está de cara a la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, estando la precalificación jurídica del delito, dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal; en ésta fase procesal (audiencia de presentación) sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008: “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…” En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial. Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, a nuestro juicio, ésta Alzada, como lo denuncia la apelante, encuentra que la juzgadora de la primera instancia, erró al dejar de observar los elementos de convicción traídos a la escena de la audiencia de presentación, y consecuencialmente desestimar la calificación aportada por el Ministerio Público, aun cuando en las actas procesales se desprende que la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos ocurridos es la acertada ello en base a lo siguiente. Al folio catorce (14) de las presentes actuaciones, se evidencia acta de procedimiento de fecha 14 de mayo de 2012, en la cual entre otras cosas consta lo siguiente: “…Siendo aproximadamente a las 06:30 horas de la tarde de hoy se presento ante esta estación policial una ciudadana quien dijo ser y llamarse. (IDENTIDAD OMITIDA), con la finalidad de formular una denuncia por intento de violación en contra de un ciudadano mejor conocido en la zona como "JOSE" en perjuicio de su hija la adolescente de nombre. (IDENTIDAD OMITIDA) de 12 años de edad, según consta en denuncia Nro de folío: 133, Nro. 474…” Asimismo consta al folio veinte (20) de las actas procesales, acta de entrevista rendida por la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en la cual entre otras consta lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 07:30 horas de La noche, cumpliendo instrucciones Del Coordinador de La Estación Policial San Casimiro, Oficial Jefe (PA) Jesús Torres, siendo comisionado El funcionario: Oficial Agregado (PA) Hernández Pedro, con el fin de tomarte entrevista a una ciudadana, quien quedo identificada como queda escrito: (IDENTIDAD OMITIDA), de 12 años de edad, Venezolana, quien impuesta Del hecho que se investiga y de las generales de ley que sobre testigo pautan en El Código Orgánico Procesal Penal, manifestó no tener impedimento alguno en rendir declaración en El presente acto, expuso: Que aproximadamente como a las 9:00 de La mañana me encontraba con mi Hermano menor (IDENTIDAD OMITIDA) de 14 años de edad, y (IDENTIDAD OMITIDA) de 16 años de edad, en La casa del Señor JOSE BRÍTO, quien nos dijo que si queríamos cocinar que no había problemas luego hablo con el señor de La finca de al lado para que por favor si nos podía prestar La piscina para bañarnos y allí estuvimos prácticamente todo el día bañándonos, y ya casi como a las 03.00 de La tarde Le dije a mi hermanito para irnos a La casa y mi hermanito no se quiso venir conmigo y mi hermana ya se había venido a La casa mas temprano, me toco venirme sola y me di cuenta que el Señor José Brito venia detrás mió y específicamente por La Calle Principal de Chaparra 4ta Etapa el me agarro y me lanzo al suelo comencé a gritar y me tapo La boca y lo mordí, y se me monto arriba e intento quitarme La ropa y tocarme mis partes comenzamos a forsejear y como pude me lo quite de encima donde salí corriendo y pase a otra cerca y el siguió corriendo detrás de mi y luego me agarro por el cabello y me Le solte de nuevo y me cai y pase después por debajo de una cerca hasta llegar a una casa donde estaban unos niños jugando metra me preguntaron que me pasaba y no les dije nada después La señora de La casa me pregunto lo mismo y tampoco Le dije nada, y de allí me fuí a La casa de mi Hermano mayor a esperar a que mi llegara Del trabajo para contarle lo que me había pasado Es todo lo que tengo que decir…” (Negrillas y Subrayado de la Corte). Así las cosas, vemos que en la recurrida no existe razonamiento jurídico suficiente que justifique la razón por la que la juzgadora precalificó en contra del imputado de autos el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y desestimó el delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259, encabezado concatenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Así, el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señala: “Artículo 43. Violencia Sexual. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral…Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión…” (Negrillas de la Corte). Por su parte, los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen respectivamente: “Artículo 259. Abuso Sexual a Niños y Niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años…” “Artículo 260. Abuso sexual a adolescente. Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme el artículo anterior”. (Subrayado de la Sala). De las actas antes mencionadas consideran quienes aquí deciden que tales elementos respaldan, la imputación fiscal por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado, concatenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no corresponde con el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, como lo estableció la jueza a quo, razón por la cual, a apreciación de ésta Corte, el desestimar el delito provisionalmente imputado por el despacho fiscal, la juzgadora de la primera instancia no realizó su decisión cónsona con lo arrojado por las actas procesales, donde se evidencia que en el hecho no hubo penetración por vía vaginal, anal u oral, tal y como lo establece el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias, el cual trascrito establece: Así las cosas, debió el tribunal acogerse a la opinión del Ministerio Público, sin que ello significa que tal apreciación, no puede variar en el curso del proceso judicial; ya que, como se precisara, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, pues está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número. De manera que, de las actas se desprende que los hechos no encuadran con lo acogido por la a quo, por lo que se le hace menester a esta Sala Única declarar CON LUGAR esta denuncia, realizada por la abogada ANDRY BROCHERO OSPINO, defensora pública primera adscrita a la Defensa Pública del estado Aragua, actuando como defensora del ciudadano FEDOR JOSÉ HERNÁNDEZ BRITO. En consecuencia, se REVOCA, el punto segundo de la decisión recurrida en lo que respecta a la desestimación del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado, concatenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia esta Alzada desestima el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, acogido por la a quo. ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, en relación a la SEGUNDA DENUNCIA formulada por la defensora pública, referente a la imposición de una medida menos gravosa a favor de su representado; la misma se declara sin lugar, por cuanto una vez realizado el análisis de las presentes actuaciones, se evidencia que se encuentran acreditadas las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se mantiene la medida privativa de libertad decretada en contra del ciudadano FEDOR JOSÉ BRITO HERNÁNDEZ, por cuanto dicho pronunciamiento realizado por la jueza a quo, esta ajustado a derecho al encontrarse lleno los extremos del referido artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: a) la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; b) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible; y, c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un caso concreto de investigación. Ciertamente, los presupuestos supra señalados, se encuentran acreditados para el caso que nos ocupa, siendo lo procedente y ajustado a derecho, confirmar la medida privativa de libertad decretada en contra del ciudadano FEDOR JOSÉ BRITO HERNÁNDEZ, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. En tal virtud, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada ANDRY BROCHERO OSPINO en su condición de defensora pública del ciudadano FEDOR JOSÉ HERNÁNDEZ BRITO, contra la decisión dictada por el Tribunal 2º en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, el 16 de mayo 2012, y publicada en fecha 18 de mayo de 2012, en el asunto signado con el alfanumérico DP01-S-2012-002461, manteniéndose vigente el resto de los pronunciamientos emitidos en la providencia que emitiera el referido Juzgado 2º en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal. Así se decide. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada ANDRY BROCHERO OSPINO, defensora pública primera adscrita a la Defensa Pública del estado Aragua, actuando como defensora del ciudadano FEDOR JOSÉ HERNÁNDEZ BRITO, contra la decisión dictada por el Tribunal 2º en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, el 16 de mayo 2012, y publicada en fecha 18 de mayo de 2012, en ocasión a la celebración del acto de audiencia de presentación de imputado, y mediante el cual entre otros pronunciamientos DESESTIMÓ el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, concatenado con el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se ADMITIÓ el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia; decretándose como corolario la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE REVOCA, el punto segundo de la decisión recurrida en lo que respecta a la desestimación del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado, concatenado con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en consecuencia esta Alzada desestima el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, acogido por la a quo y se admite el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, concatenado con el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: se mantiene la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del imputado FEDOR JOSÉ HERNÁNDEZ BRITO conforme al artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, diarícese, y regístrese. LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES, FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA Presidente-Ponente MARJORIE CALDERON GUERRERO Jueza de la Sala OSWALDO RAFAEL FLORES Juez de la Sala KARINA DEL VALLE PINEDA BENÍTEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior. KARINA DEL VALLE PINEDA BENÍTEZ Secretaria Causa: 1Aa-9470-12. FGCM/MCG/ORF/maye.