TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: MARJORIE ROCIO MACEIRA ORTEGA.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: MARIANO GIANNANTONIO HERNNANDEZ Y HERMANN VASQUEZ FLORES.
ENTE QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA).
SUSTITUTA DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: BEATRIZ CAROLINA GALINDO BRAVO.
OBJETO: NULIDAD DE ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 09 de marzo de 2011 la ciudadana Marjorie Rocío Maceira Ortega, titular de la cédula de identidad Nº 14.486.801, asistida por el abogado Rommel Andrés Romero García, Inpreabogado Nº 92.573, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la República Bolivariana de Venezuela, Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 15 de marzo de 2011, este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho organismo remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura. En fecha 23 de enero de 2012 la querellante consignó escrito de reforma de la querella interpuesta.

En fecha 03 de febrero de 2012 el Tribunal admitió la reforma de la querella interpuesta, y ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho organismo remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura.

En fecha 04 de mayo de 2012 la abogada Beatriz Carolina Galindo Bravo, Inpreabogado Nº 150.518, actuando como sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, dio contestación a la querella interpuesta.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 02 de julio de 2012 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 10 de julio de 2012 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para publicar el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:

I
MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que a la actora se le removió y retiró del cargo de Secretaria, adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto según señala el acto impugnado, dicho cargo es de confianza por las funciones que le son encomendadas. Ahora bien, la querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 586, dictada el 10 de diciembre de 2010 por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Secretaria adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, pide igualmente su reincorporación al cargo que desempeñaba o a un cargo de igual remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separada del cargo como tiempo efectivo de servicio. Así mismo, solicita el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su retiro hasta la ejecución de la sentencia. Finalmente solicita de manera subsidiaria, de ser desestimada la pretensión principal, el pago de sus prestaciones sociales, así como los intereses de mora correspondientes e indexación.

Contra ese acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia la querellante que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 586, dictada el 10 de diciembre de 2010 por el ciudadano Francisco Ramos Marín, en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Secretaria, adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciado de incompetencia, toda vez que la competencia para remover al personal de los Circuitos Judiciales la tiene atribuida el Presidente del circuito en el caso concreto. Que, si bien es cierto que el artículo 77 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le confiere al Director Ejecutivo de la Magistratura una serie de atribuciones con respecto al ingreso y remoción del personal adscrito a ésta de conformidad con lo que establezca la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no es menos cierto que tomando en consideración que la competencia debe ser delegada taxativamente, dicha norma no debe ser entendida como una atribución de competencia para remover y retirar al personal judicial que se encuentre adscrito a algún tribunal. Que, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 100 prevé que las faltas de los secretarios, alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionadas por el Juez o Presidente del Circuito, según sea el caso; y conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto del Personal Judicial, en su artículo 37, los funcionarios quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el Juez respectivo, según sea el caso, razón por la cual el Director Ejecutivo de la Magistratura resulta incompetente para dictar el acto administrativo impugnado. Por su parte la representación de la República para rebatir el alegato esgrimido por la parte actora, señala que el acto de remoción y retiro impugnado fue el resultado del ejercicio de la potestad discrecional atribuida al Director Ejecutivo de la Magistratura en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción adscritos al organismo y, debe interpretarse que también de los Órganos Jurisdiccionales en razón que los mismos se insertan dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Para decidir con respecto a este primer punto considera pertinente este Tribunal, señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01448, expresó que:

“(…) ha sido definida la competencia como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, lo cual (…) acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.”

En atención a ello, y considerando que en el caso que nos ocupa se evidencia que la Resolución impugnada se encuentra fundamentada en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 77: El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
(Omissis)
9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
(Omissis)
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo que establezca la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.”

De la norma supra citada, se infiere que el legislador le atribuye al Director Ejecutivo de la Magistratura una serie de atribuciones con respecto al personal adscrito a ésta, sin embargo, y tomando en cuenta que la competencia debe ser delegada taxativamente, no se evidencia que la misma atribuya competencia alguna para remover y retirar al personal judicial adscrito a algún tribunal, sea este unipersonal o colegiado, o se encuentre bajo la estructura de circuito judicial, puesto que la norma solo hace referencia al personal que preste servicios solo a la Dirección Ejecutiva extendiéndose a sus unidades desconcentradas o regionales.

Por otra parte, pero en el mismo sentido debe indicarse que mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 2007, expediente N° AP42-R-2006-001824, caso: KAREN PERFECCTI contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo expresó que en el artículo 37 del Estatuto de Personal Judicial y en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece la posibilidad de sanción disciplinaria por parte de los Jueces y Presidentes de Circuitos Judiciales a secretarios, alguaciles y demás empleados de los tribunales, y si bien no se establece la potestad de remoción por parte de esos funcionarios, ha de entenderse que dicha potestad se encuentra implícita en las normas que establecen la potestad de sancionar. Así que visto que la competencia para separar de su cargo a la querellante estaba atribuida a otra autoridad –el Presidente del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas–, estima quien aquí decide, tal como se manifestara anteriormente, que el Director Ejecutivo de la Magistratura no era el competente para dictar el acto administrativo recurrido, pues no pueden coexistir en dos funcionarios la misma competencia, no puede señalarse que el Director Ejecutivo de la Magistratura tiene la competencia para la remoción y retiro de un funcionario del Poder Judicial y al mismo tiempo en otro funcionario como sería el Presidente o la Presidenta del Circuito Judicial que legalmente es quien tiene atribuida esa competencia. Si bien es cierto que el artículo 267 constitucional le da la competencia al Tribunal Supremo de Justicia para la creación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se le atribuye a esta Dependencia la competencia para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y que el ingreso y remoción del personal corresponden al Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima autoridad gerencial y directiva, tal competencia es solo a los efectos de la designación del personal adscrito a las dependencias de esa Dirección, pero en lo que respecta a la remoción y al retiro, solo la tiene para los funcionarios que están adscritos en forma directa a esa Dirección, no teniendo el Director Ejecutivo de la Magistratura competencia para remover a un funcionario que preste servicio en una dependencia distinta a esa Dirección Ejecutiva. Es este unos de los casos donde si bien es cierto se tiene la competencia para la designación de un funcionario, no se tiene para su remoción o retiro, pues es una de las excepciones al principio del paralelismo de las formas en materia de recursos humanos, pues en este caso quien designa no puede retirar por determinadas causales, tales como remoción, retiro o destitución, pero si puede retirar bajo otras causales como la figura de jubilación. De manera pues que no es cierto en criterio de quien aquí decide lo manifestado por la representante de la República al señalar en su escrito de contestación, que entre sus potestades y competencias el Director Ejecutivo de la Magistratura como máxima autoridad, se encuentra la de decidir administrativamente sobre el personal del Poder Judicial, tal afirmación es errada, pues el Director Ejecutivo de la Magistratura no es la máxima autoridad del Poder Judicial en materia de personal, de ser así, tendría competencia sobre todo el personal que presta servicio en el Poder Judicial, lo que sería contrario a la previsto en el artículo 269 de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la descentralización administrativa y jurisdiccional del Poder Judicial, es cierto que tanto el Estatuto de Personal Judicial como la Ley Orgánica del Poder Judicial son preconstitucionales a la Constitución de 1999, sin embargo no es menos cierto que dicha Carta Magna continuó el desarrollo de lo previsto en esos cuerpo normativos al establecer los principios antes señalados, esto es, la descentralización de las actividades administrativas dentro Poder Judicial, conservando así los Presidentes de los Circuitos Judiciales la competencia para la remoción y retiro de los funcionarios adscritos a dichos circuitos y al mismo tiempo el poder disciplinario. Por todo lo expuesto considera quien aquí decide que el Director Ejecutivo de la Magistratura no tenía la competencia para proceder a remover y retirar a la querellante, lo que al mismo tiempo acarrea la nulidad del acto y así se decide.

Para sustentar lo anterior resulta necesario traer al mismo tiempo a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-500, de fecha 1° de abril de 2009, caso: ROSSANA MILITZA RAMÍREZ VAN DER VELDE contra el TRIBUNAL DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA, que expresó:

“Ahora bien, en el caso de autos esta Corte evidencia que riela al folio 27 del expediente disciplinario, oficio Nro. 903, de fecha 21 de marzo de 2001, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dirigido al Presidente del Tribunal de la Carrera Administrativa, en el cual le indicó con relación a la competencia para realizar el procedimiento administrativo disciplinario a la actora lo siguiente:
“[…] Sobre el particular debe indicarse que la competencia para iniciar y decidir procedimientos administrativos disciplinarios, relacionados con los empleados de los tribunales de justicia no le esta atribuida legalmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues no existe relación de jerarquía entre dichos despachos y esta Dirección. Así, la potestad para imponer sanciones disciplinarias a los empleados judiciales está conferida a los jueces a cuyo cargo se encuentre el tribunal de que se trate, previo el cumplimiento del procedimiento establecido para tal fin. Ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 100, en concordancia con lo previsto en el Estatuto de Personal Judicial, artículo 37.
En atención a lo expuesto, se indica que la decisión del procedimiento enviado en copias certificadas a esta dirección de Recursos Humanos, deberá ser dictada por usted en su carácter de Presidente del Tribunal de la Carrera Administrativa. Ello en virtud de que, tanto la instrucción de los procedimientos disciplinarios como su decisión, corresponden a los Jueces de la República en el ejercicio de la potestad disciplinaria que le confieren la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto del Personal Judicial, como se ha expresado […]”.

Asimismo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia ya referida de fecha 22 de octubre de 2007, caso: KAREN PERFECCTI Vs. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, dejó claro que:

“Por otra parte, el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
‘…Artículo 267. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial.
Omissis…’
De la lectura de la disposición parcialmente transcrita no se evidencia que al Tribunal Supremo de Justicia, aun cuando le corresponda el gobierno y la administración del Poder Judicial, le competa la remoción de los funcionarios adscritos a los Tribunales o Circuitos Judiciales, a través de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o de las Oficinas Regionales y, de conformidad con lo previsto en la Disposición Derogatoria Única del Texto Constitucional, mantiene su vigencia el ordenamiento jurídico mientras no contradiga las disposiciones de éste, por lo que debe señalar esta Corte que la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto de Personal Judicial, en las disposiciones atinentes a las destituciones de funcionarios (artículos 100 y 37 respectivamente) no contradicen las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se desestiman los alegatos aducidos por la querellante. Así se decide”

Así las cosas, verifica este Órgano Jurisdiccional la incompetencia del Director Ejecutivo de la Magistratura para dictar el acto administrativo recurrido, y así se decide.

Asimismo denuncia la querellante que el acto administrativo impugnado está inmotivado, toda vez que la Administración, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no indicó con precisión las causas por las cuales se le removió del cargo que ostentaba. Por su parte la sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República señala al respecto que el acto administrativo recurrido se basó en la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción de la querellante, en virtud de las funciones encomendadas y expresó suficientemente los fundamentos de hecho y de derecho sobre los cuales se sustentó el mismo. Para decidir al respecto considera este Juzgador, después de analizar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 586 de fecha 10 de diciembre de 2010 (folio 29 del expediente judicial), que en el mismo sólo se indica que el cargo ostentado por la querellante es considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas; pero sin señalarle cuales son dichas funciones, aunado al hecho que tampoco señala el acto cual es la norma jurídica que sustenta la calificación dada a la actora, no escapa a este Juzgador que el cargo de Secretaria de un Tribunal es de libre nombramiento y remoción del Juez unipersonal, o del presidente si el tribunal es colegiado o del Presidente del Circuito, no obstante a ello, tratándose de una calificación de confianza era obligación de la Administración señalar cuáles eran las funciones que desempeñaba, para darle mayor fundamentación a la calificación de dicho cargo. En ese sentido ha sido criterio reiterado tanto de la jurisprudencia como de la doctrina, que siendo los cargos de libre nombramiento y remoción una excepción, puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la regla general es que los cargos en la Administración Pública han de presumirse de carrera con excepción a los de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, contratados y los obreros (as) al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. La norma constitucional antes mencionada es clara y precisa al establecer que funcionarios o personas no tienen la condición de funcionario público de carrera, de allí que la jurisprudencia ha sido expresa y clara al determinar que los cargos de libre nombramiento y remoción no pueden catalogarse en sentido amplio, sino por el contrario estos deben estar expresos y determinados, de allí que la Administración a menos que haya sido facultada por el Legislador, no puede bajo su discrecionalidad establecer cuales cargos serán de libre nombramiento y remoción y cuáles no, pues el propio Constituyente previó expresamente los que se excluyen de la carrera y dejó en manos o criterio de la Ley establecer otros que puedan ser excluidos, de manera pues que solo la Ley puede establecer de forma expresa cuales cargos o funcionarios quedarán excluidos de la carrera administrativa.

En ese orden de ideas, el Legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública fue expreso al considerar cuales cargos están excluidos de la Carrera Administrativa, pues en el artículo 20 de dicho cuerpo normativo es expreso al establecerlos y en el artículo 21 consagró otros cargos excluidos de la carrera, considerando estos últimos como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por el alto grado de confidencialidad en los despachos de las autoridades descritas en el, así como también aquellos que ejercen principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, dejando abierto el Legislador que pudieran establecerse otros cargos de libre nombramiento y remoción, pero ratifica lo expuesto por el Constituyente, que tal establecimiento ha de provenir de la Ley, de allí que le esté vedado a la Administración en principio establecer cargos de libre nombramiento y remoción, debe dejar claro quien aquí decide, que se establece en principio, por cuanto jurisprudencialmente se ha señalado que el Legislador puede delegar esa atribución en la Administración. En el presente caso se ha denunciado la inmotivación por no establecerse de forma expresa en el acto recurrido las funciones que ejercía la hoy querellante, no obstante a ello, tal como se indicara ut supra el cargo de Secretaria (o) de un Tribunal tienes la funciones establecidas en el propio Código de Procedimiento Civil, artículos 104 al 114, por lo que el hecho de que no se especificaran de forma expresa en el acto impugnado no lleva consigo su inmotivación y mucho menos acarrea su nulidad, por ello se declara improcedente el vicio denunciado y así se decide.

Igualmente denuncia la querellante que el acto recurrido esta viciado de falso supuesto. Para decidir sobre la presente denuncia este Juzgado observa que la parte querellante alegó simultáneamente la existencia de los vicios de falso supuesto y de inmotivación. En este orden de ideas, cabe precisar lo sentado en numerosas decisiones por la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal de Justicia, respecto a los casos en que simultáneamente se denuncien los vicios de inmotivación y falso supuesto. En efecto, la Sala ha expresado lo siguiente:

“(…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (Entre otras, sentencias Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).
…omissis…
(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella”. (Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006)

Como puede apreciarse del fallo parcialmente transcrito, resulta contradictorio la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto, toda vez que si se alega este último es porque se conocen las razones por las cuales se dictó el acto y si se arguye la falta de motivación significa que el acto se encuentra desprovisto de fundamentación; no obstante la misma jurisprudencia ha establecido que en determinados casos pueden concurrir dichos vicios, solo que cuando haya una inmotivación exigua, es decir, no total sino parcial, mínima, como ocurre en el presente caso, pues la Administración recurrida solo estableció en el acto que el cargo era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza y así lo ha considerado este tribunal, aunado al hecho de haberse establecido que el hecho de no especificarse las funciones que realiza un secretario o secretaria de un tribunal no vicia al acto de inmotivación, ya que las funciones de estos están de forma expresa establecidas en el Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, visto que este Juzgador analizó y resolvió el vicio de inmotivación alegado por la querellante, forzosamente debe desechar el vicio de falso supuesto alegado, y así se decide.

Por último alega la querellante que la Resolución impugnada es nula en virtud de que se le violó el derecho a la estabilidad laboral y al debido proceso, tutelados en los artículos 49, 93 137 138, 139 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se debió seguir un procedimiento administrativo. Al efecto señala que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 71 que los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial, pero dicho estatuto no ha sido dictado, por tanto, el procedimiento aplicable para la remoción de un funcionario judicial es la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que, el Juez Presidente o Juez Coordinador es quien tiene la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, por lo que en virtud de no haberse seguido dicho procedimiento se violentó la garantía al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no se le permitió ejercer su derecho a la defensa en cuanto a la actividad probatoria y determinación de la supuesta falta. Para decidir al respecto observa este Tribunal, luego de una revisión exhaustiva del expediente administrativo de la querellante consignado en autos por la representación judicial de la República, que no consta en autos constancia alguna de que el ingreso de la hoy querellante a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura haya sido por medio de concurso público, lo que hace derivar a este Juzgador que la incorporación de la misma al cargo se produjo sin el concurso correspondiente, de allí que estima quien aquí decide que no hubo violación alguna del derecho a la estabilidad, y así se decide. Ahora bien, es preciso señalar que dicha estabilidad sólo generaría la obligación de la Administración de que una vez removida la funcionaria se efectuaran las respectivas gestiones reubicatorias siempre y cuando ésta con anterioridad haya ejercido dentro de la Administración Pública cargos de carrera, y de ser infructuosas las mismas, retirarla e incorporarla al registro de elegibles.

Por lo que se refiere a la violación del debido proceso, este Tribunal observa que la Administración Pública, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, consideró que el cargo ejercido por la actora era de libre nombramiento y remoción, de allí que lo procedente era dictar el acto de remoción y retiro, para lo cual no es necesario seguir un procedimiento administrativo previo, pues a la querellante de modo alguno se le imputó la comisión de algún ilícito administrativo, en razón de ello resulta infundada la denuncia de violación del debido proceso, y así se decide.

En vista de la procedencia de uno de los vicios denunciados por la querellante (la Incompetencia), este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 586, dictada el 10 de diciembre de 2010 por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual se removió y retiró a la actora del organismo querellado, por ende, se ordena su reincorporación al cargo de Secretaria que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del organismo, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (15 de diciembre de 2010), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo. Para efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

En ese sentido, a los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

En ese mismo orden de ideas, este Tribunal observa que, por no establecerse de manera taxativa en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa quién deberá pagar dicho experto, deberá aplicarse supletoriamente el contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 94: El nombramiento de los expertos corresponderá al Tribunal y su costo correrá por cuenta de la parte solicitante. También podrá el Juez ordenar que la experticia sea practicada por funcionarios públicos, cuando la parte o las partes no dispongan de medios económicos para su realización…”.

En virtud de la norma parcialmente trascrita, estima este Juzgador que, la parte actora en la presente causa, es quien debe pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Por lo que se refiere al petitorio de la querellante relativo a que se le reconozca el lapso que estuvo separada de su cargo como tiempo efectivo de servicio, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, en la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009:

“En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.”

En razón del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juzgado ordena al organismo querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad de la actora, y así se decide.

Con respecto al pedimento referido a la “(c)ancelación de los demás beneficios laborales que (l)e correspondieren: que hubiere dejado de percibir durante el lapso de la separación inconstitucional e ilegal del cargo de Secretaria, del Circuito Judicial del Trabajo, tales como: 1. Bono vacacional cuya cancelación correspondía al mes de enero de cada año, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 23 de la II Convención Colectiva de Empleados, 2. Aguinaldos conforme a lo previsto en la Cláusula 32 de la misma Convención Colectiva. (…) 4. Beneficio de Alimentación, el cual fuere entregado el mes de diciembre de 2010, por la cantidad de Bs.F 2.500,00, y otorgado a todos los trabajadores tribunalicios(…) 5. Y el aumento salarial del 30% que fuere otorgado en el mes de Octubre de 2011 con retroactivo del Primero (1º) de mayo de 2011…”, este Órgano Jurisdiccional niega el pago de tales conceptos, toda vez que para la cancelación de los mismos se requiere la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

En lo que atañe al petitum relativo a que le sean cancelados las “(b)onificaciones que fueren acordadas por las autoridades correspondientes y aplicables a los funcionarios judiciales” y “demás beneficios que sean acordados vía legislativa o convencional para todos los funcionarios judiciales”, debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgador forzosamente desestimar el pedimento efectuado, y así se decide.

En lo atinente a la pretensión subsidiaria solicitada por la parte actora, consistente en el pago de sus prestaciones sociales, este Órgano Jurisdiccional no emitirá pronunciamiento alguno sobre la misma, en virtud de la procedencia de la pretensión principal, referente a la nulidad del acto administrativo impugnado, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana MARJORIE ROCÍO MACEIRA ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nº 14.486.801, asistida por el abogado Rommel Andrés Romero García, Inpreabogado Nº 92.573, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 586 dictada el 10 de diciembre de 2010, mediante el cual se removió y retiró a la querellante del organismo querellado.

TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN al cargo de Secretaria que venía desempeñando la querellante o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del organismo.

CUARTO: Se ordena el PAGO de los sueldos dejados de percibir por la querellante, con su variación en el tiempo que haya tenido dentro del organismo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (15 de diciembre de 2010), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo.

QUINTO: Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, por la motivación antes expuesta.

SEXTO: La parte actora en la presente causa, es quien deberá pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia complementaria.

SEPTIMO: Se niega el PAGO de “…los demás beneficios laborales que (l)e correspondieren: que hubiere dejado de percibir durante el lapso de la separación inconstitucional e ilegal del cargo de Secretaria, del Circuito Judicial del Trabajo, tales como: 1. Bono vacacional cuya cancelación correspondía al mes de enero de cada año, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 23 de la II Convención Colectiva de Empleados, 2. Aguinaldos conforme a lo previsto en la Cláusula 32 de la misma Convención Colectiva. (…) 4. Beneficio de Alimentación, el cual fuere entregado el mes de diciembre de 2010, por la cantidad de Bs.F 2.500,00, y otorgado a todos los trabajadores tribunalicios(…) 5. Y el aumento salarial del 30% que fuere otorgado en el mes de Octubre de 2011 con retroactivo del Primero (1º) de mayo de 2011…”, de las “(b)onificaciones que fueren acordadas por las autoridades correspondientes y aplicables a los funcionarios judiciales” y de los “demás beneficios que sean acordados vía legislativa o convencional para todos los funcionarios judiciales”, de conformidad con la motivación expuesta ut supra.

Publíquese y regístrese. Notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Director Ejecutivo de la Magistratura.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,

GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO TEMPORAL,

LUIS LEMUS

En esta misma fecha 27 de julio de 2012, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

LUIS LEMUS

Exp. 11-2869