TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 202º y 153º

DEMANDANTE: JULIO CESAR CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, Médico, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 1.898.572.
APODERADOS
JUDICIALES: LUIS MACIAS SALOM y JACQUELINE DI GIOVANNI, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.477 y 62.095, respectivamente.

DEMANDADOS: ADMINISTRADORES CASA DE REPOSO TÍA PANCHITA RESIDENCIA MEDÍCO SOCIAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de febrero de 1991, bajo el Nº 5, Tomo 30-A-Pro, ciudadanos NORA ARELLANO SANCHEZ, FRANCIS DEL ROSARIO ROMERO MARTÍNEZ, VICTORIA MARGARITA ANGARITA de RODRIGUEZ, MERCEDES DEL VALLE ANGARITA de GOUVERNEUR y CLODIMIRO ANGARITA ARELLANO, titulares de las cédulas de identidad Nros. 169.338, 3.225.265, 3.818.977, 3.718.368, 1.741.215 respectivamente, y la Sucesión de JESÚS ANTONIO ANGARITA ARELLANO.
APODERADOS
JUDICIALES: LUIS ANTONIO SOSA RIOS y JOSE M. ROMERO ANGARITA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.787 y 4.856, respectivamente.

JUICIO: NULIDAD DE ASAMBLEA (MEDIDA INNOMINADA)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: 12-10720
I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 21 de noviembre de 2011 ratificado mediante diligencia 8 de febrero de 2012, por la abogada Jacqueline Di Giovanni en su condición de apoderadas judiciales del demandante ciudadano Julio César Contreras, contra los autos proferidos en fecha 18 de noviembre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: 1.- Con lugar la oposición a las medidas innominadas formulada por la representación judicial de los ciudadanos codemandados Nora Arellano Sánchez, Franci del Rosario Romero Martínez, Victoria Margarita Angarita de Rodríguez, Mercedes del Valle Angarita de Gouverneur y Clodomiro Angarita Arellano, todos identificados debidamente ut supra y 2.- Negó el decreto de las medidas innominadas solicitadas por las partes.
El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo, mediante auto fechado 17 de febrero de 2012, ordenándose la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley conforme lo establece el artículo 295 del Texto Adjetivo Civil.

Verificada la insaculación de causas en fecha 29 de febrero de 2012, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Tribunal, recibiendo las actuaciones en fecha 7 de marzo del mismo año. Por auto dictado en fecha 9 de marzo del presente año se le dio entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, a fin de que las partes presentara informes, con la advertencia de que habiendo cualquiera de las partes ejercido ese derecho se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes a esa fecha exclusive para la presentación de observaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 519 eiusdem, y vencido el referido lapso se procedería a proferir el fallo correspondiente en la presente causa dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes.

En fecha 9 de abril de 2012, compareció por ante este ad quem la abogado Jacqueline Di Giovanni en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante, ciudadano Julio César Contreras Calderas y mediante diligencia consignó escrito de informes constante de tres (3) folios útiles a través del cual arguyó lo siguiente: i) Que en este caso, denuncia el error material en que incurrió la juez al proferir las decisiones recurridas en apelación tramitándolas en la pieza principal con prescindencia del procedimiento para la apertura del cuaderno de medidas necesario a tales efectos, en virtud de lo cual -en su decir- lesionó el derecho a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva de su mandante al incumplir incuestionablemente con su deber de dar el correspondiente trámite a la incidencia cautelar en el cuaderno separado correspondiente, procediendo mediante auto de fecha 17 de febrero de 2012, a enmendar el error material involuntario ordenando publicar las sentencias proferidas en fecha 18 de noviembre de 2011 referidas a las medidas cautelares innominadas solicitadas, en el cuaderno de medidas aperturado para tales fines, ordenando fueran agregadas las copias certificadas respectivas, todo lo cual se cumplió mediante auto también fechado 17 de febrero de 2012; ii) Que en virtud de la subversión habida en el proceso y por cuanto el restablecimiento del orden procesal es imperativo, es por lo que conforme a lo estatuido en el artículo 25 del Texto Fundamental solicita la declaratoria de nulidad de las decisiones objeto del recurso de apelación ejercido.

En fecha 9 de abril de 2012, comparecieron por ante esta Alzada los abogados José María Romero Angarita y Luis Antonio Sosa Ríos, debidamente identificados ut supra en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos Nora Arellano Sánchez, Franci del Rosario Romero Martínez, Victoria Margarita Angarita de Rodríguez, Mercedes del Valle Angarita de Gouverneur y Clodomiro Angarita Arellano, todos identificados debidamente ut supra y consignan escrito de informes constante de seis (6) folios útiles a través del cual expusieron lo siguiente: i) Que las cautelares solicitadas en un primer momento y que no son objeto de apelación consisten en que el a quo designe al actor -quien en decir de esa representación representa una minoría del capital accionario- y a un accionista a fin de que ambos administren conjunta y exclusivamente la sociedad mercantil Casa de Reposo Tía Panchita, Residencias Medico Social, C.A. sin intervención alguna de los socios mayoritarios; y que se nombre un Comisario Interino que vigile las operaciones las operaciones que la compañía realice así como que se oficie al Registro Mercantil Primero de Caracas a los fines de que se abstenga de registrar ningún documento relacionado con la prenombrada compañía hasta tanto se resuelva el juicio, a fin de evitar que se realicen nuevas Asambleas que hagan ilusorias la pretensión incoada por la representación judicial demandante, solicitando también y por último que se oficie a las Agencias del Banco Venezuela en El Valle y en La Boyera, para que tomen las acciones que correspondan con relación a los movimientos bancarios realizados por personas no autorizadas, todo con el propósito de evitar manejos deshonestos en las referidas cuentas, a cuyo decreto se opusieron con firmeza sus mandantes por cuanto no se cumplían en su decir los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; ii) A fines de ilustrar al Tribunal en ese aspecto transcribieron parcialmente lo que en ese particular dispuso la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Órgano Administrador de Justicia en su fallo No. 2089 del mes de agosto de 2003, Caso: Café Fama de América, todo con miras a garantizar las resultas del juicio de nulidad de la asamblea de fecha 30 de septiembre de 1997 que instaurara el ciudadano Julio César Contreras Calderas en contra de sus mandantes con la intención de retomar la posesión de la administración de la sociedad mercantil Casa de Reposo Tía Panchita, Residencias Medico Social, C.A., obviando la decisión de la mayoría que lo revocó del cargo de Administrador que venía desempeñando en la referida empresa; iii) Que el actor alega temor fundado que los actos de administración realizados por la actual Junta Directiva puedan causar lesiones graves y/o de imposible reparación a sus derechos e intereses por lo que solicitó las mencionadas medidas cautelares; iv) Que a los fines de demostrar que la representación judicial actora no cumplía con el requisito de demostrar la presunción del derecho reclamado promovieron las siguientes documentales: Copia del Acta de Matrimonio Civil, entre los ciudadanos Clodomiro Angarita Arellano y la ciudadana Francis Rosario Romero Martínez, actual Presidenta de la Junta Directiva de la misma. Original del formulario para Autoliquidación de Impuestos sobre Sucesiones NS-32-H-94 A 041898 del causante Jesús Antonio Angarita Arellano socio co fundador de la sociedad mercantil demandada, de donde se evidencia que la ciudadana Nora Margarita Arellano Sánchez es la Única y Universal Heredera del mencionado causante. Certificado de Solvencia de Sucesiones signado H-92 N134400; documento de Partición de Bienes propios de la comunidad conyugal que existió entre los ciudadanos Clodomiro Angarita Arellano y la ciudadana Francis Rosario Romero Martínez, autenticado en fecha 13 de febrero de 1998 bajo el No. 17, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda; Comunicación autenticada en fecha 6 de abril de 2006 por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 31, Tomo 31 del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante la cual los ciudadanos Alberto Olivares y Luis Alberto Briceño Zambrano, actuando con el carácter de Directores de la firma de Contadores Públicos “SOSA TORRES CONSULTORES C.A.” informan que en fecha 30 de marzo de 2005 el demandante Julio Cesar Contreras Calderas retiró de esas oficinas los Libros de Acta y Accionistas de la sociedad mercantil Casa de Reposo Tía Panchita, Residencias Medico Social, C.A.; v) Que habiéndose convencido el actor de que las medidas cautelares solicitadas no le serían concedidas es por lo que años mas tarde solicita la designación de un veedor judicial, petición ésta que le fue negada en las sentencias cuyo recurso de apelación corresponde resolver a ésta Alzada y por considerar la representación judicial demandada que la negativa de las medidas solicitadas se encuentra ajustada a derecho por haber considerado el a quo que no se encontraban llenos los extremos para el decreto de las medidas solicitadas, en virtud de lo cual solicita que el recurso ejercido sea declarado sin lugar y confirmadas en consecuencia las decisiones recurridas en apelación.

Las partes en forma oportuna hicieron uso del derecho de presentar observaciones, y cumplido el trámite de sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia para decisiones interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa, por auto de fecha 30 de mayo de 2012.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior Segundo a fallar, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:

Las presentes actuaciones se defieren al conocimiento de este ad quem, con motivo del recurso ordinario de apelación impetrado en fecha 21 de noviembre de 2011 que fue ratificado mediante diligencia fechada 8 de febrero de 2012, por la abogada Jacqueline Di Giovanni en su condición de apoderada judicial del demandante ciudadano Julio César Contreras Calderas, contra las decisiones proferidas en fecha 18 de noviembre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante las cuales se negaron las medidas innominadas peticionadas por la actora y se declaró con lugar la oposición a las mismas formulada por la demandada.

Las decisiones judiciales recurridas son, en su parte pertinente, como sigue:

NEGATIVA DE LAS MEDIDAS INNOMINADAS SOLICITADAS
“…El 26 de enero de 2011, la parte actora solicitó medida innominada de designación de Veedor Judicial, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 ejusdem. Adicionalmente, solicitó se ordene la realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil hoy demandada a la fecha de presentación del escrito, así como inventario de todo el dinero circulante de sus clientes, de sus bienes y en general de todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación por el giro ilegítimo de la empresa.
Fundamenta la medida en los siguientes alegatos:
La actuación írrita de los ciudadanos Nora María Arellano Sánchez y Francia del Rosario Romero Martínez, al participar en la Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil hoy demandada, celebrada el 30 de septiembre de 1997, ejerciendo impropiamente el derecho a voto, en virtud de lo cual se modificó el Estatuto Social de (sic) compañía, se aumento (sic) el capital y se nombró una nueva Junta Directiva, decisiones que sólo pueden tomarse por mayoría de votos de los accionista (sic). (...)
Que desde la Admisión de la presente demanda, el 24 de mayo de 2005, hasta la fecha de presentación del presente escrito, han (sic) transcurrido mas de 5 años, encontrándose la causa en fase de evacuación de pruebas.
Finalmente, el retardo procesal en referencia, se ha venido produciendo en razón de las tácticas dilatorias de la demandada y probada la existencia de la presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, probada la presunción de la existencia del derecho alegado, además de probado el fundado temor que la parte pueda causar lesiones graves a los legítimos derechos e intereses de la actora, siendo esta (sic) última la razón de la medida.
Ahora bien respecto a lo solicitado este (sic) Tribunal observa:
(...) Las Medidas Innominadas constituyen dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional, quien a solicitud de parte puede decretar y ejecutar las medidas adecuadas pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra, dentro de un juicio, todo ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, de lo anterior se infiere, que las Medidas Cautelares Innominadas, a diferencia de las medidas precautelativas típicas, van dirigidas a evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte, aunado a lo anterior, la doctrina y jurisprudencia patria, se ha encargado de definir las requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar Medidas Cautelar (sic) Innominadas, los cuales se encuentran establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente, en el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, siendo los mismos los siguientes: a) el denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia , y por último, para el caso específico del decreto de Medidas Cautelares Innominadas, el Legislador que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que podemos llegar a la conclusión que para dictar Medidas Cautelares Innominadas dentro de un juicio deben concurrir los siguientes supuestos: 1) que el dispositivo del fallo, quede ilusorio; 2) Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe y 3) La existencia de una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionadas por la otra.
Subsumiendo todo lo anterior al caso que nos ocupa, esta (sic) Juzgadora, considera que en el caso bajo análisis, donde la parte actora solicita se decreten Medida (sic) Innominada que considere adecuada, sobre la Sociedad Mercantil CASA DE REPOSO TÍA PANCHITA, RESIDENCIAS MEDICO SOCIAL, C. A. Solicito (sic) formalmente del Tribunal decrete una medida cautelar innominada consistente en la designación en la designación de un Veedor Judicial, que se integre a la mencionada sociedad mercantil, con la finalidad de supervisar y vigilar la administración de la Junta Directiva. Este Veedor, cuyas atribuciones deberán consistir en observar y determinar como está siendo manejada la sociedad mercantil, participando en las reuniones de la Junta Directiva con derecho a voz mas no a voto, teniendo los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio; que para realizar cualquier acto de administración o disposición relacionado con el patrimonio de la precitada sociedad mercantil, deberán realizarlo bajo la supervisión y vigilancia de auxiliar o auxiliares de justicia designados, el o los cuales, ejercerán atribuciones de inspección, supervisión y vigilancia que no se extienden hasta la necesidad de obtener una autorización para realizar actos de administración o disposición, sino que se refiere a la facultad de conocer el destino que se le da a los activos de la sociedad.
(Omissis)
En segundo lugar, se observa que la parte solicitante fundamento (sic) el decreto de medida sobre la actuación irrita de las ciudadanas Nora María Arellano Sánchez y Francia del Rosario Romero Martínez, al participar en la Asamblea General de Accionistas de la sociedad mercantil hoy demandada, celebrada el 30 de septiembre de 1997, ejerciendo impropiamente el derecho a voto, en virtud de lo cual se modificó el Estatuto Social de (sic) compañía (sic), se aumento (sic) el capital y se nombró una nueva Junta Directiva, decisiones que sólo pueden tomarse por mayoría de votos de los accionista (sic) fundamento que esta (sic) estrechamente vinculado con el asunto de la nulidad absoluta de la referida Asamblea, que de entrar a analizar este (sic) Tribunal, estaría adelantando opinión sobre el fondo del asunto aquí debatido, lo que esta (sic) absolutamente vedado a esta (sic) Sentenciadora.
En tercer lugar, la actora solo acompaño (sic) a la solicitud de la medida copia de la Asamblea General de Accionista (sic) que hoy se pretende su nulidad, siendo además que no se desprende a priori de estas (sic) actas procesales, que exista alguna amenaza de lesión, periculum in damni, más (sic) bien, para lo cual la Nulidad de Asamblea no restablecería la situación jurídica supuestamente infringida, si supuestamente ya el daño ha sido causado, por lo que la medida no es el medio idóneo para garantizar que no se produzca el daño.
Ello significa que, a juicio de quien aquí decide, no se cumple con dos de los requisitos pertinentes para la procedencia de las medidas innominadas, como l son el periculum in mora y el periculum in damni, sin lo cual las medidas solicitadas resultan improcedentes. (...).

OPOSICION A LAS MEDIDAS INNOMINADAS
“…Que la presente causa versa sobre la declaratoria de nulidad de la asamblea de accionistas de CASA DE REPOSO TÍA PANCHITA RESIDENCIAS MEDÍCO SOCIAL C.A., celebrada el 30 de septiembre de 1997, en la cual participo el hoy demandante y las codemandadas FRANCI ROSARIO ROMERO y NORA ARELLANO, aceptando el primero el carácter de accionista de las segundas identificadas, y participando al Registrador Mercantil correspondiente. (...)
En consecuencia dada la naturaleza jurídica de la pretensión del demandante y lo limitado de su contenido, el fallo que hipotéticamente reconociera dicha nulidad absoluta dejaría todo lo decidido en dicha asamblea en relación con los cargos de los administradores de dicha sociedad fuera del mundo del derecho, por lo que el actor volvería a ejercer las funciones de miembro de la Junta Directiva como su Presidente.
En cuanto al fundado temor de que puedan causar lesiones graves de difícil reparación, expuso que la actora, afirma que advertida y delatada la actuación de los demandados, siendo que el actor aprobó las decisiones de la asamblea que hoy se impugna, por lo que este hecho no fue advertido y delatado posteriormente, como maliciosamente fue afirmado, transgrediendo el deber de las partes y de su apoderados de actuar con lealtad y probidad.
Que el actor no trajo a los autos las pruebas, que fundamentan la medida solicitada, por el contrario acompaño (sic) a la medida la copia de la asamblea cuya nulidad se pretende, donde se prueba que el participo de la misma.
Que posterior a la fecha de la asamblea objeto de esta causa, se han celebrado otras, previa convocatoria de los accionistas por prensa, incluyendo al actor, quien no (sic) asistido a ellas, ni ha solicitado se convoque a una asamblea de accionista (sic) que conozca y se pronuncie acerca de cualquier observación, denuncia o queja que el actor pudiera tener acerca de la administración del patrimonio común, ni ha denunciado ninguna irregularidad al Comisario de la Compañía, no ha formulado a éste solicitud de cualquier especie que se relacione con la administración de dicho patrimonio, ni ha acudido a los tribunales en ejercicio del derecho que establece el artículo 291 del Código de Comercio.
Ahora bien, para decidir al respecto observa que por sentencia de esta misma fecha este Tribunal dicto (sic) decisión interlocutoria mediante la cual negó las medidas solicitadas, con fundamento en las causas en ellas especificadas y entre las cuales, se encuentra la naturaleza de la (sic) debatido en la presente causa, así como la falta de pruebas que demuestren el daño alegado, en tal sentido este Tribunal debe forzosamente declarar Con Lugar la oposición a la (sic) medidas innominadas formulada por la representación judicial de la parte demandada, tal como se hará en la dispositiva el presente fallo. Así se decide...” (Destacado de la cita).

Establecido lo anterior, debe esta superioridad fijar el thema decidendum en la presente incidencia, la cual se circunscribe en determinar si la negativa del juez de primer grado de conocimiento en otorgar las medidas innominadas peticionadas y la declaratoria ha lugar de la oposición formulada por la accionada en el proceso de nulidad de asamblea in comento, se encuentran o no ajustadas a derecho. En los informes presentados en la Alzada la parte recurrente alegó la subversión del proceso por cuanto el juzgado a quo no aperturó oportunamente el cuaderno de medidas causándole indefensión al no poder promover oportunamente los medios de prueba pertinentes.

Por su parte, la accionada alegó que la recurrente no indicó expresamente contra cual de las decisiones dictadas en la misma oportunidad ejercía el recurso ordinario de apelación motivo por el cual se debía declarar inadmisible el medio recursivo ejercido, aduciendo además, que no se produjo indefensión por cuanto la actora fundamentó su solicitud de segunda medida cautelar innominada con apoyo a las mismas pruebas aportadas con el escrito libelar mediante las cuales se solicitaron las medidas innominadas indicadas en la demanda.

Al respecto, este Juzgado Superior preliminarmente debe delimitar el problema deferido en apelación ejercido por la parte demandante, habida cuenta que la parte recurrente ejerció en forma genérica el recurso de apelación contra las decisiones dictadas en fecha 18 de noviembre de 2011 y las cuales se encuentran estrechamente relacionadas como ya quedó referido, proveída la apelación por el juzgado a quo mediante auto de fecha 17.2.2012 (f. 42) indicando simplemente que oída la apelación contra la sentencia dictada en la fecha antes referida en un solo efecto ordenando la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de Turno.

En este sentido, se desprende de los informes presentados ante esta Alzada por la parte recurrente que fundamenta su apelación indicando expresamente que recurre contra las dos sentencias interlocutorias dictadas en fecha 18.11.2011, en tal sentido dada la forma imprecisa como el juzgado a quo tramitó dicho recurso juzga quien aquí decide, que en el caso bajo análisis resulta pertinente emitir pronunciamiento con relación a las dos decisiones dictadas en esa misma fecha, a los fines de no producir indefensión a la parte recurrente, mas tomando en cuenta que lo decidido con respecto a la oposición formulada por la parte accionada deriva de la negativa de acordar la medida peticionada, y así se declara.

Por otra aparte, en cuanto al alegato de subversión procesal atribuida al juzgado a quo al sustanciar y decidir la solicitud de medida innominada en el cuaderno principal sin haber ordenado de manera oportuna la apertura del cuaderno de medidas con prescindencia total de procedimiento, lo que impidió – a decir del recurrente- que se tramitara la incidencia cautelar en cuaderno separado causando indefensión y limitando el derecho de ofrecer las pruebas pertinentes. Así se observa que efectivamente el juzgado a quo no aperturó en forma oportuna el cuaderno de medidas dado que las actuaciones que encabezan el cuaderno remitido lo constituyen las decisiones recurridas, no obstante a ello, se evidencia que al percatarse de dicho error material el tribunal de la causa mediante auto de fecha 17.2.2012, acordó el desglose correspondiente y acordó agregar las copias certificadas de los documentos fundamentales de la demanda, motivo por el cual considera este ad quem que no se ha producido la indefensión delatada por el recurrente máxime cuando se trataba de una solicitud cautelar apoyada en los mismos instrumentos fundamentales del libelo, donde el propio actor ha debido advertir al tribunal de tal irregularidad en forma oportuna a los fines de que ajustara su proceder a lo que ordenan los artículos 25 y 604 del Código de Procedimiento Civil, no evidenciándose la indefensión alegada por la actora, resulta a todas luces inútil declarar la nulidad por la nulidad misma y consecuente reposición alegada. Así se decide.

Asimismo, este Tribunal extremando sus facultades de revisión de las actas procesales, ha podido constatar que el juzgado a quo ordenó abrir el respectivo cuaderno de medidas con relación a las cautelares peticionadas en el libelo de la demanda en una primera oportunidad y acordó el desglose de las actuaciones pertinentes agregadas al cuaderno principal, motivo por el cual se insta al tribunal de la causa a ser mas cuidadoso en la tramitación del proceso y evitar de esta forma que se produzcan errores materiales que conlleven a subvertir el curso del proceso, y así se decide.

En este aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia de fecha 4 de julio de 2012 con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez ratificó el criterio siguiente:

“…En este sentido, vale señalar que en cualquier caso la reposición debe ser útil, en cumplimiento del principio finalista al que se contrae el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, pues sino se ha verificado efectivamente en el juicio, el quebrantamiento de un acto o de una forma esencial, o si el acto supuestamente írrito alcance su fin, tal reposición sería injustificada; casos en los cuales, la actuación del juez podría menoscabar a una o ambas partes del proceso e inclusive disminuir el derecho a la defensa de éstas, y en definitiva privarlas de su derecho a un debido proceso….omissis…
Por su parte, la Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 889 de fecha 30 de mayo de 2008, caso: Inversiones Hernández Borges C.A. (INHERBORCA), en relación con los principios aplicables a la teoría de las nulidades procesales estableció lo siguiente:
“…estima esta Sala Constitucional pertinente el recordatorio de que la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el deber de todos los jueces o juezas de la República de ‘asegurar la integridad de la Constitución’ (ex artículos 334 y 335 constitucionales), obligan al juez, siempre, a la interpretación de las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (ex artículo 26), para el logro de que la justicia no sea sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, como lo ordena el artículo 257 del Texto Fundamental.
Por otra parte, en lo que respecta, específicamente a la nulidad y reposición de actos procesales, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil preceptúa…
(Omissis)
Así, esta Sala Constitucional aprecia que el acto decisorio objeto de revisión erró respecto del control de la constitucionalidad que debe hacerse en toda aplicación del Derecho (interpretación ‘desde’ la Constitución), cuando omitió el análisis y encuadramiento del caso concreto en la regla de derecho aplicable, a la luz los principios jurídicos fundamentales de celeridad procesal y justicia expedita sin reposiciones inútiles de los juicios que preceptúan los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la base, también, del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil -preconstitucional- que prohíbe la declaratoria de la “nulidad por la nulidad misma”, así como las reposiciones inútiles…”.(Negritas de esta Sala de Casación Civil).

(Omissis)
Por otra parte, es importante aclarar que de ninguna manera puede ser perjudicada la parte o ser de algún modo sancionada, al someterse a la conducta procesal sugerida por el sentenciador respectivo, es decir, no pueden los juez reprimir tal conducta cuando la parte ha actuado como consecuencia de un error imputable al juez.
(Omissis)
En refuerzo de lo anterior, cabe mencionar que los errores del órgano jurisdiccional, inclusive en los cómputos del proceso y su consecuente sujeción por la parte, no pueden causar un perjuicio a ésta por ceñirse a los mismos…”.

Establecido lo anterior, observa este Tribunal Superior que de las actas procesales especialmente de la sentencia recurrida, se desprende que la parte demandante en fecha 26 de enero de 2011 solicitó medida innominada concerniente a la designación de veedor judicial y la realización de un inventario de los activos y pasivos de la sociedad mercantil cuya nulidad de asamblea se pide, apoyando la solicitud cautelar en los mismos aspectos sobre los cuales se afinca la pretensión de nulidad de la asamblea celebrada en fecha 30.9.1997 y en el tiempo transcurrido desde la admisión de la demanda la cual se encontraba en ese momento en fase de evacuación de pruebas.

Así el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
A su vez, el artículo 588 eiusdem, prevé:

“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles,
2. El secuestro de bienes determinados,
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”.

El antes transcrito parágrafo primero del artículo 588 del Código Adjetivo Civil, contempla la posibilidad que tiene el juez de decretar medidas cautelares, diferentes a las conocidas como típicas (el embargo, secuestro y la prohibición de enajenar y gravar), pero las mismas sujetas, no sólo a la conjugación y coetaneidad de las exigencias que se disponen en el artículo 585 eiusdem, sino además, que debe darse cumplimiento con lo que la doctrina denomina periculum in damni. Es decir, que “hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. De allí, que el solicitante está conminado a demostrar la presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), el temor a que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el llamado periculum in damni. Por otra parte, existe un requisito que corresponde a la estructura propia de las medidas innominadas, según el cual estas deben ser adecuadas y proporcionales con la naturaleza, características y eventuales consecuencias del daño que se pretende precaver.

El autor Rafael Ortiz-Ortiz, en su trabajo “Crítica Analítica y Temática de las Decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno sobre las Medidas Cautelares Innominadas”, expuso en cuanto a la discrecionalidad en este tipo de medidas, lo siguiente:

“…Sin embargo, si no se hace una debida interpretación de lo que es discrecional pueden cometerse serias imprecisiones. En efecto, el parágrafo primero del artículo 588 establece que el juez “podrá” acordar las providencias que considere adecuadas, y esa expresión debe atender a la racionalidad y proporcionalidad, lo que nos ubica inmediatamente en lo que hemos denominado “discrecionalidad dirigida” en contraposición a la “discrecionalidad pura”; mientras en esta última, la voluntad del Juez sustituye la voluntad del legislador, en la primera –la discrecionalidad dirigida- el legislador deja al Juez la apreciación de los supuestos de hecho y la medición de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que puede acaecer el daño temido, pero una vez verificados estos extremos el Juez deja de tener discrecionalidad para convertirse en una verdadera obligación en cuanto a la consecuencia jurídica”.

En cuanto a los requisitos para el decreto de la medida cautelar innominada, el referido autor patrio antes citado, señala:

“No es atrevido afirmar –en contraste con lo que ocurre en la práctica- que el legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas. Para estas últimas se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; adicional y conjuntamente con ello debe probarse sumariamente que se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, y a esto se ha llamado ‘fumus bonis iuris’. Cualesquier de estos dos requisitos que faltare haría improcedente la medida cautelar solicitada.
En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirve de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’…”.

Ahora bien, pasa quien aquí decide a determinar si en el sub examine se encuentran satisfechos los requisitos concurrentes previstos en los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares innominadas.

En cuanto al primer requisito “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el sub examine y luego de una revisión pormenorizada efectuada a las actas procesales se observa que el tribunal de primer grado de conocimiento admitió y se encuentra tramitando la demanda por nulidad absoluta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil CASA DE REPOSO TÍA PANCHITA, RESIDENCIA MÉDICO SOCIAL, C.A., celebrada el día 30.9.1997, por lo que a criterio de quien aquí decide queda demostrado ab initio la presunción del derecho que se reclama, y siendo ello así se encuentra satisfecho en este caso el primer requisito exigido para el decreto de la medida innominada, y Así se declara.

Respecto al segundo requisito de “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación. Así se desprende en estas actuaciones que la parte actora formuló su petición de medida cautelar innominada con base a las supuestas actuaciones de los administradores en el manejo de los bienes de la sociedad, restringiendo los derechos del actor sin tomar en consideración su derechos como accionista, solicitando la designación de un veedor judicial, que se integrara a la mencionada empresa, con la finalidad de vigilar y supervisar la administración de la junta directiva e indicando que las funciones de dicho funcionario consistiría en observar y determinar la forma en que se maneja administrativamente la sociedad, participando en las reuniones de la Junta Directiva pero sin tener derecho a voto, y con las mismas facultades de los comisarios sin sustituir al actual, es decir ejerciendo funciones de supervisión y vigilancia, sin extenderse hasta la necesidad de obtener autorización alguna para realizar actos de administración o disposición, con la finalidad de conocer el destino que se le da a los activos de la sociedad.

Lo anterior implica que la medida innominada fue peticionada sin que dicho funcionario sustituyera a los órganos de administración de la sociedad como erradamente lo calificó el a quo, sino que se ajusto tal requerimiento a los supuestos fijados por la jurisprudencia imperante para el momento.

En relación a las funciones del veedor, las cuales no deben exceder de las tareas de vigilancia y control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos. 1.356 y 3.536, de fechas 28 de mayo y 18 de diciembre de 2003, casos: Distribuidora Fritolin C.A. y Corporación Fritolux, C.A., y Alejandro Salas Quintero, dejó asentado el siguiente criterio:

“...De este modo, se evidencia que el juez atribuyó al veedor funciones de supervisión, control y vigilancia, que no se extienden hasta la necesidad de obtener una autorización para realizar los actos de administración o disposición, sino que se refieren a la facultad de conocer el destino que se le da a los activos de las sociedades...”.

Así, a pesar de que la petición de la medida siguió los requisitos pertinentes, se desprende de autos que el actor apoyó su solicitud en los mismos recaudos acompañados al escrito libelar esto es en el documento Constitutivo- Estatutario de la empresa cuya asamblea se impugna, el Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 30.9.1997 y acta de asamblea posterior de fecha 30.9.2003 donde incluso se nombra una nueva Junta Directiva para el período de 16.10.2003 al 16.10.2008 donde incluso participa la parte actora, la cuales se valoran de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, lo cual demuestra que efectivamente el actor es accionista de la sociedad mercantil de marras, empero no evidencia ningún otro aspecto en lo referente al manejo administrativo de la sociedad que en virtud del transcurso del tiempo haga necesario el decreto de la medida cautelar peticionada, y Así se declara.

Con relación al “periculum in damni”, se observa que la demandante produjo a estas actas las pruebas antes referidas, las cuales resultan insuficientes para producir en este sentenciador el convencimiento de que se encuentra satisfecho este tercer requisito, es decir, que no se evidencia el fundado temor de que los administradores de la tantas veces ya mencionada sociedad mercantil cuya asamblea se impugna, estén causando o puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte actora, y visto que el demandante ciudadano Julio César Contreras Calderas, no demostró en autos que no tenga acceso al Centro Clínico del cual es accionista o que se estén realizando actos que podrían generar por parte de la demandada medidas que podrían enturbiar o entorpecer la actividad del actor, contando el recurrente con los medios previstos en el Código de Comercio y la jurisprudencia para resguardar sus derechos como accionista que le sirvieron de sustento para peticionar la medida cautelar que se analiza (vid. en este aspecto sentencia Nº 1420 de fecha 20 de julio de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, caso: Milagros De Armas), y Así se decide.
Por último, en lo atinente a la decisión que declaró sin lugar la oposición formulada tomando como fundamento el hecho de haberse negado la medida cautelar innominada solicitada se debe expresar que resultaba inoficioso e ilógico emitir decisión al respecto ya que, si bien es cierto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha dejado asentado el criterio en cuanto a la pertinencia de formular oposición en materia cautelar una vez que se decreta la medida correspondiente y antes de su practica efectiva, en el sub iudice es evidente que nunca se llegó a decretar la medida in comento, lo que determina a todas luces que el accionado no tenía interés legítimo jurídico actual para formular la misma a título de oposición, simplemente podía formular alegatos en cuanto a su improcedencia a los fines de que no quede limitado su derecho a la defensa. En consecuencia, se declara improponible la oposición formulada e inoficioso emitir pronunciamiento por efecto de la negativa del decreto cautelar ut supra realizada, y así se declara.

En síntesis y de acuerdo con todo lo expresado, considera este ad quem que debe declararse parcialmente ha lugar la apelación ejercida, confirmarse la decisión del a quo en cuanto a la negativa de decretar las medidas innominadas peticionadas y declarar la nulidad de la decisión de fecha 18 de noviembre de 2011 (f. 1 al 4), por la cual se declaró con lugar la oposición formulada a la medidas innominadas, y así se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial ASÍ EXPERESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2011, por la abogada JACQUELINE DI GIOVANNI en su condición de apoderada judicial del demandante ciudadano JULIO CESAR CONTRERAS CALDERAS, contra la decisión proferida en fecha 18 de noviembre de 2011, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar las medidas innominadas peticionadas, la cual se confirma, con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada por el juzgado de la primera instancia en fecha 18 de noviembre de 2011, que declaró con lugar la oposición formulada a las medidas innominadas por la parte demandada, dado que no era proponible en esa oportunidad procesal.

TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido, no se produce condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil doce (2012).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma data, siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de trece (13) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente Nº 12-10720
AMJ/MCF/gloria