LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, trece (13) de julio de dos mil doce (2012)
202º y 153°


Asunto N° AP21-L-2011-005418.

Parte Demandante: YUBEL GUIZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad número V-16333.732.-

Apoderados Judiciales de la Parte Demandante: ARÍSTIDES GARCÍA OVIEDO y ÁNGEL ROJAS RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 97.052 y 88.662, respectivamente.-

Parte Demandada: TERRAZAS STEAK HOUSE, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, y Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 2003, bajo el número 45, Tomo 790-A-Qto.-

Parte Demandada Solidariamente: ANA CAROLINA GÓMES GÓMES, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-16.412.452, Accionista de la demandada.-

Apoderados Judiciales de la parte Demandada y Co-demandada: LUIS HERNÁNDEZ, ALBERTO PEÑA TORRES, y ENRIQUE RAFAEL FERMÍN MALAVER, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 27.040, 44.941, y 32.574, respectivamente.-

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS.





I
ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano YUBEL GUIZA, contra la empresa TERRAZAS STEAK HOUSE, C. A. solidariamente con la ciudadana ANA CAROLINA GÓMES GÓMES, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, con base en los alegatos siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

El ciudadano YUBEL GUIZA, reclama el pago prestaciones sociales y otros conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, por cuanto afirma haber prestado sus servicios personales y subordinados para la empresa demandada ya identificada, con inicio de dicha prestación desde el 6 de febrero de 2010, hasta el 10 de agosto de 2011, laborando por un lapso de tiempo de 1 año, 6 meses, y 4 días, con el oficio de ENCARGADO, en una jornada semanal de lunes a domingo con un horario de lunes a jueves de 5:00 p.m a 3:00 a.m, los viernes de 5:00 p.m. a 4:00 a.m., sábados0 de 4:00 p.m. a 4:00 a.m., y domingos de 4:00 p.m. a 1:00 p.m., hasta el día 10 de agosto de 2011, fecha en la cual, a su decir, fue despedido injustificadamente, ganando un salario variable compuesto sobre la propina mas un diez por ciento (10%) de Bs. 235,23 diarios.
Que Durante la relación de trabajo el trabajador no cobro lo concerniente a propina y en ningún momento el patrono le pago el salario minimo obligatorio mensual y el consumo sobre el 10%, solo le pagaba la suma quincenal de Bs.703,50.
Que con base en los expuesto, alega la parte actora que su representado tuvo un salario mixto, compuesto por una parte fija (mínimo obligatorio) más salario variable, servicio del 10% sobre el consumo más propina. Así señalo que para el mes de agosto de 2011, su salario mixto fue de Bs. 8.600,00 mensual.
Respecto al cobro del 10% sobre el consumo y la propina, adujo que su representado no lo cobraba, aunque el empleador cuando el cliente pagaba la cuenta, le cobraba, siendo que para la fecha de su retiro aproximadamente Bs. 85,23 diarios.
Con relación a la propina señalo el demandante que él como Encargado recibía del pote su propina diaria, siendo para la fecha de su retiro Bs. 150,00 diarios.

Con base a lo expuesto, en especial, atendiendo a la composición de salario, demanda los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad; Indemnización por Despido Injustificado Art. 125 de la LOT, ord. 2, 30 días, y lit. d, 30 días, Utilidades 2010 y 2011, 240 días, Vacaciones no Canceladas 2010-2011, Art. 219 ibidem, 30 días, Vacaciones Fraccionadas No Canceladas 2011-2012, Art. 223 eiusdem, 15 días, Bono por Vacaciones no Disfrutadas 7 días, Bono por Vacaciones Fraccionadas no Disfrutadas no Canceladas 3,5 días, Horas Extraordinarias Nocturnas lunes a viernes de 10:00 p.m. a 3:00 a.m. 153 horas, sábados y domingos de 11:00 p.m. a 6:00 a.m., Cesta Tickets, Diferencias Adeudadas por el Patrono, Intereses del Fideicomiso, Decreto de Prorroga por Inamovilidad, Daño Moral, para un total reclamado de Bs. 338.236,17.


De la Contestación a la demanda:

La parte demandada dio contestación a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo los hechos siguientes:

Que el demandante haya prestados servicios para su representada como ENCARGADO del Restaurante, toda vez que el mismo era MESONERO, desde que se inició la relación laboral hasta el término de la misma.-

Que el demandante haya trabajado horas extras, por lo que su representada no le adeuda al mismo, cantidad alguna por tal concepto.-

Que el salario diario devengado por el demandante haya sido de Bs. 253, 23, y que el mismo haya estado compuesto por Bs. 83, 23 por servicios de consumo (10%), más Bs. 150,00 diarios de propina.-

Que haya tenido el demandante un salario mensual del mes de agosto de 2011, al igual que un salario variable mensual de Bs. 7.057,00, compuesto por el 10%, al igual que Bs. 2.257,00 mensual mas Bs. 4.500,00 de propina de ese mes.-

Que el último salario mixto devengado por el demandante en el mes de agosto de 2011, haya sido de Bs. 286,66.-

Que el último salario mixto devengado por el demandante en el mes de agosto de 2011, haya sido de Bs. 8.600,00.-

Que el demandante haya laborado para la empresa como Encargado ya que el mismo era Mesonero.-

Que el demandante y haya sido despido de su puesto de trabajo de alguna manera.-

Los salarios diarios, los montos mensuales por utilidades, bono vacacional, horas nocturnas, bono compensatorio, montos de propinas más 10% de atención al cliente, los salarios promedios integrales mensuales establecidos en la tabla y los resultados mensuales por concepto de antigüedad, y que la empresa le adeude concepto alguno.-

El concepto de 50% de bono compensatorio establecido en la Tabla donde se calcula la antigüedad, correspondiente al CAPITULO III del libelo de la demanda.-

Por lo que concluye solicitando que la demanda sea declarada SIN LUGAR, con todos sus pronunciamientos y consecuencias de ley.-

Contestación de la codemandada CAROLINA GOMES:

Basó su defensa alegando la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, por cuanto el actor nuca fue trabajador de la mencionada ciudadana, por lo que mal puede ser sujeto pasivo de las obligaciones reclamadas con motivo de la relación de trabajo que mantuvo con la empresa Terrazas Steak House C.A, por ende nada le adeuda al accionante.
Por lo que solicitó se declare con lugar esta defensa y como consecuencia de ello, sin lugar la demanda.
II
DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte actora:

Instrumentos que rielan desde el folio 95 al 96, referidos a recibos de pago de salario de las primera quincena del mes de julio y agosto de 2010, evidenciándose el pago de salario básico quincenal por Bs. 612,00, mas bono nocturno, dias trabajados, día libre de mesonero,, domingos trabajado mesonero, para un total de Bs. 1.028,03. También constata ese Juzgado que en la parte final de los recibos aparece una nota en la que se conviene que conforme al art. 134 de la LOT, el trabajador ha convenido con el patrono valorar el derecho a percibir propina en la cantidad de Bs. 0.15 diario, de acuerdo con la convención colectiva que rige la actividad económica de Bares y Restaurantes. Estos instrumentos tienen valor probatorio de acuerdo con lo establecido en el art. 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se establece.

Los testigos promovidos no asistieron a la audiencia de juicio.

Exhibición de Documentos: Se intimo al demandado a exhibir recibos de salarios, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional, recibos de pago del beneficio de alimentación, pago del seguro social paro forzoso, autorización para laborar horas extras, política habitacional, liquidación por concepto de propina y del 10%. La parte demandada alegó que ya los recibos están en el expediente. La parte actora pidió la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el art. 82 de la LOPTRA, lo cual declara improcedente este Juzgado, toda vez que si bien se admitió este medio de prueba, en el curso de la audiencia de juicio, se adujo que el patrono no cobraba el 10% sobre el consumo, que la propina la manejaban los mesoneros y el patrono nada tenia que ver con eso. Con relación al libro de horas extras, la demandada negó llevarlo, porque a su vez negó que el trabajador y el resto del personal laboraran horas extras, además de lo expuesto no existe prueba de su existencia. Y respecto a los recibos que guardan relación con el cumplimiento de obligaciones de la seguridad social, no ha lugar a la aplicación de la consecuencia jurídica, toda vez que ello escapa de la controversia en el presente juicio, y así se decide.

Pruebas de la parte demandada:

Instrumentos que rielan desde el folio 98 al 116. La parte actora hizo observaciones al contenido de los recibos de pago.
Para decidir sobre la valoración de las mencionadas pruebas, se observa que la demandada demostró el pago y disfrute de las vacaciones 2010-2011, 31 días de vacaciones y 8 de bono vacacional con base a un salario diario de Bs. 65,00; consta el pago de utilidades del año 2010: 33,40 días por Bs. 2.160,00; recibos de pago de salarios suscritos por el trabajador. Estos instrumentos se les otorgan valor probatorio, por no haber sido desconocidos, demostrando el salario devengado mes a mes, pago de vacaciones, bono vacacional 2010-2011 y utilidades del año 2010. Así se establece.

Testigos: Comparecieron a la audiencia de juicio LIBERIO MOLINA y VICTOR DAZA, respectivamente, cuyos dichos se valoran conforme a lo establecido en el art. 10 ejusdem, por merecerle fe a esta sentenciadora al haber sido conteste en los hechos siguientes: El restaurante no cobra a los clientes el recargo sobre el consumo del 10%. Que el demandante nunca fue Encargado sino ayudante de mesonero. La empresa da a sus trabajadores dos comidas diarias. Así se establece.


III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El primer punto a resolver en el presente juicio, lo constituye: 1) La falta de cualidad opuesta por la codemandada Carolina Gomes; 2) El salario devengado por el trabajador y el salario base de cálculo de las prestaciones reclamadas; 3) La jornada de trabajo y el horario; 4) La procedencia de los conceptos y montos demandados por prestaciones sociales e indemnizaciones por despido. Así se decide.
Al respecto observa esta sentenciadora que debe resolverse el punto previo alegado por el demandado en su contestación de la demanda relativo a la falta de cualidad de la codemandada Carolina Gomes, para enfrentar las resultas de este juicio solidaria con la empresa Terrazas Steak House C.A.
Sobre este particular este Juzgado debe dejar establecido que no hay pruebas en autos, que permitan vincular al actor con la codemandada en una relación de trabajo, ni de ninguna otra naturaleza, razón por la que se declara con lugar la defensa opuesta y como consecuencia, sin lugar la demandada.

Ahora bien, antes de entrar a analizar lo del salario efectivamente devengado, debe establecerse que en el presente juicio, se tienen como ciertos que la relación de trabajo comenzó el 6-02-2010, desempeñando el cargo de Ayudante de Mesonero por el actor por cuenta y en beneficio de la empresa hasta el 10-08-2011. Así se decide.

Ahora bien, corresponde determinar la procedencia en derecho del pago de las prestaciones sociales y otros conceptos demandados, y en especial, determinar con base a la actividad probatoria cumplida en la audiencia para el control y contradicción de las pruebas, los elementos que componen o integran el salario normal y el salario integral mensual, tomando en consideración lo establecido en el articulo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En este orden de ideas, observa quien decide que de las documentales apreciadas en el capitulo II de este fallo, relativas a los recibos de pago que el trabajador recibió como contraprestación a sus servicios un salario quincenal fijo que ascendía al mínimo urbano nacional mensual, pago de feriados laborados y recargo por bono nocturno, que deben considerarse parte del salario integral base de cálculo de las prestaciones e indemnizaciones del trabajador hoy demandante.
En este orden de ideas, habiendo recaído sobre el demandado la carga de prueba en aplicación de lo dispuesto en el art. 72 de la Ley Adjetiva Laboral, respecto al pago y cuantía del salario y demás prestaciones como vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación de trabajo, así como la causa de terminación de la relación de trabajo, se observa que de la valoración del material probatorio realizado en el capítulo II de este fallo, quedó acreditado en el proceso la remuneración fija mensual percibida por el trabajador y la estimación del derecho que para el trabajador representa percibir propinas.
Con relación a la estimación del derecho a percibir propina y el valor asignado por el demandante, el cual tiene como fundamento el promedio mensual de lo que recibía de los clientes, y por otra parte, el demandado en la contestación a la demanda, negó y rechazó que para el calculo de las prestaciones sociales las cantidades alegadas por el demandante como propina deban ser consideradas parte del salario, se hace necesario acotar que tradicionalmente se han distinguido dos tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Es criterio de esta sentenciadora, que ambos conceptos son de una misma naturaleza y su manejo administrativo, en el presente caso, es idéntico, en el sentido que con ambos son salario por disponerlo así el legislador laboral.

De igual manera, cabe destacar que el legislador otorga carácter salarial al derecho del trabajador a percibir cantidades cuyo pago no proviene directamente del patrono, sino de los clientes que asisten al establecimiento donde se presta el servicio.
Así las cosas, corresponde decidir la cuantificación del derecho a percibir propinas, en consideración a lo dispuesto en el artículo 134 ejusdem, específicamente en su parágrafo único, deben hacerse previamente las siguientes consideraciones.

Establece el artículo 134 de la LOT lo siguiente:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. (Cursivas del Tribunal).
En atención a la disposición citada se declara que el actor tiene derecho a que se le considere formando parte del salario las propinas graciosas recibidas de los clientes, señalando muy particularmente que la estimación o determinación del valor que para el demandante debe representar ese derecho, fue pactado o convenido por las parte y así consta en los recibos de pago producidos en el juicio por la parte actora, a razón de Bs. 0,15 diarios. De allí que ese será el valor que deberá adicionarse al salario para todos los efectos legales y así se decide.

Es importante destacar, que el valor del derecho a percibir propina en ningún caso se refiere al ingreso o provecho real percibido mes a mes, sino que se trata de una estimación prudencial del derecho, que el valor asignado a tal concepto no debe ser igual o superior a lo percibido por salario fijo estipulado por unidad de tiempo, ni a lo que corresponde por el recargo del 10%, en los establecimientos en los que dicho concepto se cobra a los clientes.
Con las pruebas promovidas sobrevenidamente por la parte actora en la audiencia de juicio, -menú- quedó demostrado el hecho que el demandado no cobra a sus clientes el recargo sobre el consumo, recargo éste al cual no está obligado a hacerlo. Pero de cobrarlo a los clientes, debe por disposición del art. 134 citado, repartirlo entre los trabajadores y considerarlo parte del salario. En consecuencia, se declara improcedente la pretensión de pago de este concepto, y así se decide.

Con relaciona la causa de terminación de la relación de trabajo, observa esta sentenciadora que el demandado no logró desvirtuar el hecho del despido, por que el mismo se tiene como injustificado, resultando procedentes las indemnizaciones por despido consagradas en el art. 125 LOT: indemnización de antigüedad 60 días y la sustitutiva del preaviso 45 días, ambos con base al ultimo salario integral diario devengado. Así se decide.

En consecuencia, se condena al demandado a pagar al demandante por un tiempo de servicios de 1 año, 6 meses y 4 días: 105 días de prestación de antigüedad, intereses causados con base al literal C del art. 108 de la LOT, con base al salario integral devengado mes a mes, el cual se compone del salario normal devengado según lo previsto en los recibos de pago con inclusión del bono nocturno, horas extras que se condenan a pagar en este fallo, el salario base, equivalente al mínimo urbano nacional más la estimación la propina según lo indicado en los recibos de pago a razón del 0,15 diario; más las incidencias mensuales o diarias, según el caso, por bono vacacional conforme a lo establecido en el art. 223 LOT y utilidades con base a 40 días de salario por ejercicio económico.
Se condena al demandado de igual forma, al pago de las diferencias de vacaciones y bono vacacional 2010-2011 por la composición del salario normal en los términos expuestos; vacaciones fraccionadas 2011-2012: 15,50 días, bono vacacional 2011-2012: 4,50 días y utilidades fraccionadas del año 2011 le corresponde 23,33 días de salario. Todos estos conceptos con base al último salario normal devengado. Así se decide.
Conforme al tipo de labor desplegado por el demandante, atendiendo a la equidad, esta sentenciadora condena al pago de Horas extras hasta limite de 100 por año, para un total de 100 horas laboradas entre 6-2-2010 al 6-2-2011, y la fracción que corresponda por la labor desde el 7-2-2011 al 10-8-2011. Esta determinación o recargo del 50% se hará sobre la base del salario normal hora convenido en la jornada ordinaria, es decir, sobre la base de un salario diario Bs. 65,00. Así se decide.

Finalmente, en relación con el Beneficio de alimentación, este Juzgado advierte que si bien no fue un hecho discutido que el trabajador recibía de su patrono comida por tratarse de un restaurante, también es cierto que el accionado debió acreditar en el proceso que la comida suministrada por el empleador en cumplimiento de lo previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, especialmente mediante las modalidades establecidas en los numerales 1, 2, 5 o 6 del art. 4 de la Ley, esto es, que la certificación del tipo de menú y su calidad, pues en el caso de autos, la calidad de la comida fue cuestionada en este juicio. De esta forma, resulta forzoso para quien decide, declarar con lugar la pretensión del actor de condenar al demandado a pagar por cada jornada laborada en valor del 0,25% de la unidad tributaria vigente para el momento del pago, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se establece.
Todos los conceptos condenados serán calculados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Se condena igualmente, al pago de los intereses de mora de todos los conceptos demandados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta el efectivo pago; y a la indexación judicial de los conceptos condenados conforme el fallo de la Sala de Casación Social de fecha 11-11-2008, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD ALEGADA POR LA CODEMANDADA CARLINA GOMES para sostener el presente juicio.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por incoado por el ciudadano el ciudadano YUBEL GUIZA, contra la empresa TERRAZAS STEAK HOUSE C.A., por prestaciones sociales y Otros. En consecuencia, se condena al demandado a pagar al demandantes por un tiempo de servicios de 1 año, 6 meses y 4 días: las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el art. 125 LOT: indemnización por antigüedad y sustitutiva del preaviso, ambas con base al ultimo salario integral devengado; prestación de antigüedad, intereses causados, con base al salario integral devengado mes a mes, el cual se compone del salario normal devengado según lo previsto en los recibos de pago con inclusión del bono nocturno, horas extras, lo cual incluye el salario base, equivalente al mínimo urbano nacional más la estimación la propina según lo indicado en los recibos de pago; más las incidencias mensuales o diarias, según el caso, por bono vacacional conforme a lo establecido en el art. 223 LOT y utilidades con base a 40 días de salario por ejercicio económico, vacaciones y bono vacacional 2010-2011; vacaciones fraccionadas, bono vacacional 2011-2012 y utilidades fraccionadas del año 2011. Horas extras hasta limite de 100 por año. Beneficio de alimentación por cada jornada laborada a razón del 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago. TERCERO: Se condena al pago de los intereses de mora de todos los conceptos demandados y a la indexación judicial de los conceptos condenados conforme el fallo de la Sala de Casación Social, todo lo cual se hará por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que corresponda la ejecución.
CUARTO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas.


PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, trece (13) de julio de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZA
LISBETT M. BOLÍVAR HERNÁNDEZ
LA SECRETARIA,

CARMEN LETICIA ROMERO


En la misma fecha se publicó y registró la sentencia.

LA SECRETARIA,

CARMEN LETICIA ROMERO