TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO
JUDICIAL LABORAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue el ciudadano FRANCISCO JOSÉ CANCINES PALACIOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad N° V-11.054.834, representado judicialmente por los abogados Nicolás Martínez García y Manuel Leonardo Martínez Marcano, como consta en Documento Poder apud acta que corre inserto al folio 16 del expediente, contra la sociedad mercantil “PEPSI COLA VENEZUELA, C.A”. , sociedad mercantil domiciliada en la Ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el Nro. 25, Tomo 20-A-Sgdo., representada judicialmente por los abogados ROSA MARTINEZ, MARIA CARRILLO, GIUSEPPINA CANGEMI, MARIA PÁEZ, LUIS SILVA, MARÍA GARCÍA, ERNESTO PAOLONE, ROSEMARY THOMAS, ALFONSO GRATEROL, JUAN RAMIREZ, ESTEBAN PALACIOS, SIMÓN ANDRADE, MARIA LÓPEZ y RUBÉN PIMENTEL, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 15.071, 35.101, 24.234, 39.320, 61.184, 55.088, 67.603, 21.177, 26.429, 48.273, 53.889, 101.534, 79.492 y 118.305, respectivamente, conforme consta de Documento Poder cuya copia consta a los folios 37 al 43 del expediente; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Maracay, dicto Sentencia de fecha Veintiséis (26) de Abril de Dos Mil Doce (2012), mediante la cual declaró Parcialmente Con lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales.
Contra la anterior decisión fue ejercido recurso de apelación tanto por la representación judicial de la parte demandada como por la representación judicial de la parte actora.
Recibido el expediente del a-quo, se fijó oportunidad para la audiencia de apelación y celebrada la misma, en fecha ---- de junio de 2012 se dicta el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
I
ALEGATOS DE LAS PARTES
PARTE ACTORA (LIBELO DE DEMANDA subsanada (folios 22 al 29):
Indica el Abogado MANUEL MARTINEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, lo que seguidamente se resume:
• En fecha 03 de abril de 1998 mi representado comenzó a prestar servicios personales, por cuenta ajena y por ello bajo dependencia y subordinación, en la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A., desempeñándose a la fecha de su despido injustificado en el cargo de JEFE DE VENTAS, desempeñando las funciones de coordinar y evaluar la gestión de ventas en el territorio asignado por la empresa, a los fines de formar una fuerza de ventas que garantizara la ejecución de procesos operacionales rentables y el cumplimiento de las metas e indicadores de ventas, de acuerdo a los lineamientos establecidos por la Gerencia Nacional de Ventas de la empresa, en horario de lunes a sábado, de 6:00 a.m. a 3:00 p.m.;
• En los años anteriores al 2006 la empresa no le pagó los días feriados y días de descanso de la parte variable del salario (comisiones), lo cual genera una diferencia en sus prestaciones sociales que aún no ha sido pagada por la empresa, y que debió ser pagada cuando terminó la relación de trabajo;
• La relación de trabajo culminó en fecha 03 de diciembre de 2010, cuando mi mandante fue despedido injustificadamente, por lo que prestó servicios laborales por el período de tiempo de 12 años y 8 meses.
• Durante toda la relación de trabajo devengó un SALARIO MIXTO compuesto por una parte fija mensual y una parte variable mensual reflejada en las comisiones por las cobranzas efectivamente realizadas por él.
• Desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2005, nunca recibió ni le fue pagado el DIA DE DESCANSO (domingo) y los DIAS FERIADOS DE LA PARTE VARIABLE DEL SALARIO; NI LA INCIDENCIA DE DICHOS DIAS NO PAGADOS DE LA PARTE VARIABLE DEL SALARIO EN LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, EN LAS VACACIONES PAGADAS, EN LAS UTILIDADES PAGADAS y en las INDEMNIZACIONES POR DESPIDO PAGADAS; cuyo fundamento legal se basa en lo establecido en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, para aquellos trabajadores que devengan una parte variable en su salario.
• El incumplimiento en el pago de dicha incidencia en los mencionados días de descanso y feriados, trae como consecuencia que la procedencia de este pago repercute e incide en el cálculo del salario normal; y consecuencialmente repercute e incide en la antigüedad acumulada pagada al momento de la terminación de la relación de trabajo; en las vacaciones anuales y fraccionadas pagadas durante y al terminar la relación de trabajo, en las utilidades anuales y fraccionadas pagadas durante y al terminar la relación de trabajo, y en las indemnizaciones por despido injustificado pagadas al momento de la terminación de la relación de trabajo.
• La última comisión devengada por mi mandante fue de Bs. 4.132,64, en consecuencia su último salario diario variable fue de Bs. 158,95, el cual resulta de dividir la última comisión percibida entre los 26 días hábiles del mes de noviembre de 2010, mes anterior a su despido injustificado.
• Al momento del pago de su liquidación de prestaciones sociales, no se le pagaron a mi mandante los días de descanso (domingos) y los días feriados de la parte variable del salario adeudados a éste desde el inicio de mi relación de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2005, ni la incidencia de dichos días no pagados de la parte variable del salario en la prestación de antigüedad, en las vacaciones pagadas (60 días anuales), en las utilidades pagadas (120 días anuales), y en las indemnizaciones por despido pagadas.
• Se demandan individualmente los siguientes conceptos:
- Diferencia en la prestación de antigüedad: Debido a que la empresa no le adicionó al salario normal de mi mandante lo correspondiente a la incidencia salarial de los días feriados y de descanso de la parte variable del salario y consecuencialmente no le depositó dicha cantidad de dinero en su fideicomiso individual, se demanda la diferencia del monto pagado desde el 03 de abril 1998 hasta el 03 de diciembre 2010 (921 días): Bs. 11.833,47.
- Días de descanso (domingos) y feriados no pagados de la parte variable del salario abril 1998 a diciembre 2005: Bs. 78.680,25.
- Diferencia en las vacaciones anuales pagadas años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 (126 días) x Bs. 158,95: Bs. 20.027,41.
- Diferencia en las vacaciones fraccionadas pagadas (18 días): Bs. 1.333,67
- Diferencia en el bono vacacional anual años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 (455 días) x Bs. 158,95: Bs. 72.321,20.
- Diferencia en el bono vacacional fraccionado pagado (43,33 días): Bs. 3.210,43.
- Diferencia en las utilidades anuales pagadas 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 (840 días) x Bs. 158,95: Bs. 133.516,06.
- Diferencia en la Indemnización por Despido Injustificado pagada (150 días x Bs. 514,59): Bs. 5.066,99.
- Diferencia en la Indemnización Sustitutiva de Preaviso pagada (90 días x Bs. 514,59): Bs. 9.596,69; todo lo cual genera una DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES por la cantidad total de Bs. 335.586,18.
- De igual manera solicito que la parte demandada sea condenada al pago de las costas y costos del presente procedimiento, así como se le condene a pagar la indexación o corrección monetaria que recaiga sobre el monto aquí demandado, y al pago de los honorarios profesionales del abogado asistente calculados en un 30% del monto demandado.

PARTE DEMANDADA (CONTESTACIÓN A LA DEMANDA folios 128 al 146) Indica el Abogado ERNESTO PAOLONE, INPREABOGADO N° 67.603, lo que seguidamente se resume:
• Reconocemos, por ser cierto, que en fecha 03 de abril del año 1998, el ciudadano FRANCISCO JOSÉ CANCINES PALACIOS, inició su relación de trabajo por cuenta ajena y bajo dependencia y subordinación en la empresa PEPSICO COLA VENEZUELA C.A.
• Reconocemos que dentro de las actividades realizadas en el cargo de jefe de ventas, desempeñó las funciones de coordinar y evaluar la gestión de ventas en el territorio asignado por la empresa, a los fines de formar una fuerza de ventas que garantizara la ejecución de procesos operacionales rentables y el cumplimiento de las metas e indicadores de ventas, en horario de lunes a sábado de 6:00 a.m. a 3:00 p.m.
• Negamos, por ser falso: que la empresa no pagó al demandante días feriados y días de descanso en base a la parte variable del salario (comisiones), que la empresa mantenga con el actor deuda alguna y que la misma no haya sido pagada por la empresa;
• Reconocemos que fue despedido injustificadamente el 03 de diciembre de 2010, por lo que la relación de trabajo tuvo una duración de 12 años y 8 meses.
• Negamos que durante toda la relación de trabajo haya devengado un salario mixto; compuesto por una parte fija mensual y una parte variable mensual reflejada en las comisiones por las cobranzas realizadas; lo cierto es que el demandante sí tenía un salario variable pero el mismo lo comenzó a devengar posterior a los tres meses de prueba.
• Negamos que desde el inicio de la relación de trabajo y hasta el 31 de diciembre de 2005, el trabajador nunca recibió el pago del día domingo y los días feriados en base a la parte variable del salario, y que la accionada no haya pagado la incidencia de ese salario variable supuestamente no pagado en los días feriados y de descanso en la prestación de antigüedad, en las vacaciones pagadas, en las utilidades pagadas y en las indemnizaciones por despido. El reclamo realizado es del 31 de diciembre de 2005 hacia atrás, valga decir, que por confesión por alegación reconoce que a partir de esa fecha nuestra mandante le pagaba las incidencias que reclama, no obstante, pretende el pago de una diferencia en la incidencia del salario variable en el pago de los días feriados y de descanso sobre la indemnización por despido, la cual se paga al término de la relación de trabajo y en base a un salario no cuestionado, después del 31 de diciembre de 2005.
• Negamos que la supuesta procedencia de ese pago repercute e incide en el cálculo del salario normal del actor; y consecuencialmente repercute e incide en su antigüedad acumulada y pagada al momento de la terminación de la relación de trabajo, en las vacaciones anuales y fraccionadas, en las utilidades anuales y fraccionadas, y en la indemnización por despido injustificado.
• Negamos que la última comisión del accionante fue de Bs. 4.132,64; su última comisión ascendió a la cantidad de Bs. 3.106,66.
• Negamos que el último salario diario variable del actor fue de Bs. 158,95; que el último salario mensual normal fue de Bs. 10.197,38, y el salario normal diario de Bs. 339,91. Lo cierto es que el último salario normal mensual devengado por el demandante ascendió a Bs. 5.270,00, es decir Bs. 175,67 diarios.
• Negamos que el último salario integral diario sea de Bs. 514,59, pues lo cierto es que fue de Bs. 480,81.
• Negamos que el salario base para calcular las supuestas diferencias resulta de dividir la última comisión percibida por el accionante entre 26 días hábiles, ya que cuando se trata de salarios variables, para el cálculo de las vacaciones debe utilizarse el salario promedio del año inmediatamente anterior al día en que nace el derecho.
• Negamos que la última alícuota de utilidades y de bono vacacional del actor hayan ascendido a Bs. 113,30 y Bs. 61,37, respectivamente. Lo cierto es que la última alícuota de utilidades y de bono vacacional del fueron Bs. 175,57 y Bs. 39,42, respectivamente.
• Negamos pormenorizadamente todos y cada uno de los conceptos y montos demandados y solicitamos que la presente acción sea declarada Sin Lugar, con todos los pronunciamientos de ley, con especial condenatoria en costas a la parte accionante.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se verifica que en el presente asunto, no son hechos controvertidos ante esta Alzada la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y de egreso del accionante, su tiempo de servicio, es decir, 12 años y 8 meses, la jornada de trabajo, el salario variable devengado, el cargo desempeñado, la forma de terminación de la relación laboral – despido injustificado - resultando controvertido, el pago de los conceptos laborales demandados como diferencia, por lo que corresponde probar a la parte accionada que no adeuda suma de dinero alguna al accionante con ocasión a sus servicios prestados. Así se declara.
Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.
La parte accionante, produjo:
Del mérito favorable de los autos: Se precisa que el juez está en el deber de aplicarlo de oficio, sin necesidad de alegación de parte, no constituye un medio de prueba pues deviene de la obligación del juzgador de valorar todas las pruebas incorporadas al proceso y extraer las resultas jurídicamente pertinentes en beneficio de la parte a quien favorezca el hecho demostrado, independientemente de quien sea su promovente.- Así se declara.
De las documentales:
- Recibos de Pago de salario mensual, marcados “1” al “65”, emitidos por Pepsi-Cola Venezuela C.A., correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, folios 59 al 123: Documentales promovidas con el objeto de demostrar que la accionada no pagó al demandante los días de descanso y feriados correspondientes de la parte variable del salario (comisiones) y su incidencia en las prestaciones sociales, desde la fecha de inicio de su relación de trabajo hasta el mes de diciembre del año 2005, reconocidas por la parte accionada en la Audiencia de Juicio, visto que con las referidas documentales se verifica el pago que realizaba la demandada al actor por los conceptos allí precisados en los años y periodos allí establecidos, por ser las mismas aceptadas por la parte demandada, es por lo que esta Superioridad le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
-Carta de Despido, de fecha 03 de Diciembre de 2010, folio 124: se desecha del debate probatorio, por cuanto no es un hecho controvertido ni la fecha ni el motivo de la terminación de la relación de trabajo que vinculo laboralmente a las partes. Así se decide. –
De La Ratificación De Instrumento Privado: Se verifica que nada tiene que valorar esta Alzada toda vez que el ciudadano RAÚL SEGURA, en su carácter de COORDINADOR DE GESTIÓN DE GENTE de la empresa demandada, no compareció a fin de que ratificase el contenido y firma de las documentales promovidas marcadas “1 al 65” y “66”. Así se decide.
De la exhibición de documentos: Recibos de Pago mensuales por los servicios prestados por el Trabajador reclamante, desde la fecha de su respectivo ingreso, hasta la fecha de su respectivo despido. La demandada no presentó lo peticionado, indicando al Tribunal de Juicio que los recibos solicitados han sido reconocidos en la audiencia, es por lo que se le hace inoficiosa la aplicación de las consecuencias de ley. Así se establece.
LA PARTE ACCIONADA, PRODUJO:
De la comunidad de la prueba: Se ratifica lo establecido por esta Alzada supra. Así se decide.-
DE LOS INFORMES
Se constata a los folios 164 al 174 del expediente, riela comunicación de fecha 24 de noviembre de 2011 emanada de la Unidad de Fideicomiso de la entidad financiera, a través de la cual se informa:
1.- Que sí fue aperturado en fecha 18-09-2002 un fideicomiso de prestaciones sociales a favor del ciudadano FRANCISCO CANCINES PALACIOS, por cuenta de PEPSI COLA VENEZUELA C.A. para el depósito de su prestación de antigüedad;
3.- Que se anexa:
- Estado de cuenta demostrativo del contrato de fideicomiso; donde se refleja: relación de aportes mensualmente efectuados por la empresa PEPSI COLA VENEZUELA C.A. por concepto de prestación de antigüedad; relación de intereses generados, calculados sobre saldo disponible del capital aportado por la empresa; relación préstamos garantizados contra el acumulado por prestaciones de antigüedad del ciudadano FRANCISCO CANCINES PALACIOS; conforme al artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga valor probatorio a lo informado por la entidad bancaria como elemento que coadyuva a la solución de lo controvertido, como demostrativo de los pagos que por concepto de fideicomiso fueron efectuados al reclamante. Así se decide.
De la inspección judicial:
Visto que la Juzgadora de Primer Grado negó su admisión, es por lo que esta Alzada nada tiene que valorar. Así se decide.-
Valoradas como han sido las pruebas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre los puntos sobre los cuales verso la apelación interpuesta por la demandada.
En tal sentido, se verifica en primer término, que ambas partes señalaron de manera directa y precisa, la imposibilidad manifiesta de sostener sus fundamentos de apelación toda vez que la recurrida no fue clara en señalar los parámetros por medio de los cuales se efectuaría la experticia complementaria del fallo a objeto de los cálculos o cuantificación de los conceptos ordenados a pagar, de los cuales insiste la demandada no adeuda suma de dinero alguna y la actora, que si se adeuda las cantidades demandadas pues se verifica que el accionante devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija mensual y una parte variable mensual reflejada en las comisiones por las cobranzas efectivamente realizadas por el, siendo que desde el inicio de su relación de trabajo hasta el 31 de diciembre del año 2005, nunca recibió ni le fue pagado el día de descanso (domingo) y los días feriados de la parte variable del salario, ni la incidencia de dichos días no pagados de la parte variable del salario en la prestación de antigüedad, en las vacaciones pagadas, en las utilidades pagadas y en las indemnizaciones por despido pagadas, cuyo fundamento legal se basa en lo establecido en los artículos 212 y 216 de la ley orgánica del trabajo para aquellos trabajadores que devengan una parte variable en su salario. En consecuencia de lo anterior, el incumplimiento en el pago de dicha incidencia en los mencionados días de descanso y feriados, trae como resultado que la procedencia de éste pago, repercute e incide en el cálculo del salario normal y consecuencialmente repercute e incide en la antigüedad acumulada pagada al momento de la terminación de la relación de trabajo, en las vacaciones anuales y fraccionadas pagadas durante y al terminar la relación de trabajo, en las utilidades anuales y fraccionadas pagadas durante y al terminar la relación de trabajo, y en las indemnizaciones por despido injustificado pagadas al momento de la terminación de la relación de trabajo, por lo que demandamos el pago de los días de descanso (domingo) y los días feriados no pagados.
Verifica esta Superioridad de la atenta revisión efectuada a la sentencia impugnada, que, efectivamente, la que la Ciudadana Juez de primer grado colmo de indeterminación objetiva la sentencia recurrida, al no precisar en adecuación y armónica decisión, los parámetros por medio los cuales el experto contable debía efectuar los cálculos ni cuantificación sobre los conceptos ordenados a cancelar, siendo pues que la labor de los expertos debe limitarse a una cuantificación monetaria de conceptos que deben estar limitados en la sentencia misma para evitar así que se produzcan extralimitaciones en la experticia ni se generen derechos nuevos no consagrados en el fallo, lo que podría fomentar la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial. Así se establece
Por tanto, debe advertir esta Alzada, que, es deber inexcusable de los jueces, cuando ordenen la práctica de una experticia complementaria del fallo, establecer con toda precisión el alcance y los elementos de base que han de emplearse para el cálculo que se exige, so pena de incumplir con el contenido del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia, incurrir en el vicio de indeterminación objetiva. Así se decide
Determinado lo anterior, se destaca, nuestro texto constitucional, propone que el proceso es un instrumento para realizar la justicia. Asumir que lo jurídico es social y que lo social es jurídico. En ese sentido, la finalidad última del proceso es la realización de la justicia solucionando los conflictos sociales y no la obtención de mandatos jurídicos que se convierten en meras formas procesales establecidos en las leyes sin dar satisfacción a la demanda social, quedando la justicia subordinada al proceso, por lo que corresponde a esta Superioridad por expreso mandato constitucional, la realización de la justicia con fundamento a los principios constitucionales y en base a ellos, pasa a decidir y a examinar en su totalidad el presente caso, descendiendo a las actas del proceso, en los términos siguientes:

1.- Como primer punto revisa quien juzga en cuanto al concepto demandado por concepto de DIAS DE DESCANSO (DOMINGOS) Y FERIADOS NO PAGADOS DE LA PARTE VARIABLE DEL SALARIO, se verifica que la parte demandada no demostró su cancelación al actor durante los periodos precisados en el escrito libelar, por lo que se hace procedente el pago de los días feriados (88) y de descanso (407) no pagados de la parte variable del salario del accionante durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, conforme a lo establecido en la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social y a lo pautado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se individualizan en el cuadro sinóptico que más abajo se grafica cuantificados por este Tribunal conforme al último salario diario variable devengado por el actor -el cual se tiene como cierto el señalado en su escrito libelar toda vez que la demandada no demostró otro distinto - tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social para aquellas empresas que no han pagado dichos conceptos en su debida oportunidad:
DIAS DE DESCANSO (DOMINGOS) Y FERIADOS NO CANCELADOS
MES DIAS TOTAL DIAS TOTAL ULTIMO
AÑO DOMINGOS DOMINGOS DEL MES FERIADOS FERIADOS DEL MES SALARIO VARIABLE
abr-98 2,9,16,23,30 5 19 1 113,30
may-98 7,14,21,28 4 1 1 113,30
jun-98 4,11,18,25 5 24 1 113,30
jul-98 2,9,16,23,30 5 5,24 2 113,30
ago-98 6,13,20,27 4 113,30
sep-98 3,10,17,24 5 113,30
oct-98 1,8,15,22,29 4 12 1 113,30
nov-98 5,12,19,26 4 113,30
dic-98 3,10,17,24 5 24,25,31 3 113,30
ene-99 2,9,16,23,30 4 1 1 113,30
feb-99 6,13,20,27 4 113,30
mar-99 5,12,19,26 5 113,30
abr-99 2,9,16,23,30 4 19 2 113,30
may-99 7,14,21,28 4 1 1 113,30
jun-99 4,11,18,25 5 24 1 113,30
jul-99 2,9,16,23,30 4 5,24 2 113,30
ago-99 6,13,20,27 4 113,30
sep-99 3,10,17,24 5 113,30
oct-99 1,8,15,22,29 4 12 1 113,30
nov-99 5,12,19,26 4 113,30
dic-99 3,10,17,24 5 24,25,31 3 113,30
ene-00 2,9,16,23,30 4 1 1 113,30
feb-00 6,13,20,27 4 113,30
mar-00 5,12,19,26 5 113,30
abr-00 2,9,16,23,30 4 19 2 113,30
may-00 7,14,21,28 4 1 1 113,30
jun-00 4,11,18,25 5 24 1 113,30
jul-00 2,9,16,23,30 4 5,24 2 113,30
ago-00 6,13,20,27 5 113,30
sep-00 3,10,17,24 4 113,30
oct-00 1,8,15,22,29 5 12 1 113,30
nov-00 5,12,19,26 5 113,30
dic-00 3,10,17,24 4 24,25,31 3 113,30
ene-01 7,14,21,28 4 1 113,30
feb-01 4,11,18,25 4 113,30
mar-01 4,11,18,25 4 113,30
abr-01 1,8,15,22,29 4 19 2 113,30
may-01 6,13,20,27 5 1 1 113,30
jun-01 3,10,17,24 4 1 113,30
jul-01 1,8,15,22,29 5 5,24 2 113,30
ago-01 5,12,19,26 4 113,30
sep-01 2,9,16,23,30 5 113,30
oct-01 7,14,21,28 4 12 1 113,30
nov-01 4,11,18,25 4 113,30
dic-01 2,9,16,23,30 5 24,25,31 3 113,30
ene-02 6,13,20,27 4 1 1 113,30
feb-02 3,10,17,24 4 113,30
mar-02 3,10,17,24,31 5 113,30
abr-02 7,14,21,28 4 19 2 113,30
may-02 5,12,19,26 4 1 1 113,30
jun-02 2,9,16,23,30 5 24 1 113,30
jul-02 7,14,21,28 4 5,24 2 113,30
ago-02 4,11,18,25 4 113,30
sep-02 1,8,15,22,29 5 113,30
oct-02 6,13,20,27 4 12 1 113,30
nov-02 3,10,17,24 4 113,30
dic-02 1,8,15,22,29 5 24,25,31 3 113,30
ene-03 5,12,19,26 4 1 1 113,30
feb-03 2,9,16,23 4 113,30
mar-03 2,9,16,23,30 5 113,30
abr-03 6,13,20,27 4 19 2 113,30
may-03 4,11,18,25 4 1 1 113,30
jun-03 1,8,15,22,29 5 24 1 113,30
jul-03 6,13,20,27 4 5,24 2 113,30
ago-03 3,10,17,24,31 5 113,30
sep-03 7,14,21,28 4 113,30
oct-03 5,12,19,26 5 12 1 113,30
nov-03 2,9,16,23,30 5 113,30
dic-03 7,14,21,28 4 24,25,31 3 113,30
ene-04 4,11,18,25 4 1 113,30
feb-04 1,8,15,22,29 5 113,30
mar-04 7,14,21,28 4 113,30
abr-04 4,11,18,25 4 19 2 113,30
may-04 2,9,16,23,30 5 1 1 113,30
jun-04 6,13,20,27 4 1 1 113,30
jul-04 4,11,18,25 4 5,24 2 113,30
ago-04 1,8,15,22,29 5 113,30
sep-04 5,12,19,26 4 113,30
oct-04 3,10,17,24,31 5 12 1 113,30
nov-04 7,14,21,28 4 113,30
dic-04 5,12,19,26 4 24,25,31 3 113,30
ene-05 2,9,16,23,30 5 1 113,30
feb-05 6,13,20,27 4 113,30
mar-05 6,13,20,27 4 3 113,30
abr-05 3,10,17,24 4 19 2 113,30
may-05 1,8,15,22,29 5 113,30
jun-05 5,12,19,26 4 24 1 113,30
jul-05 3,10,17,24,31 5 5,24 2 113,30
ago-05 7,14,21,28 4 113,30
sep-05 4,11,18,25 4 113,30
oct-05 2,9,16,23,30 5 12 1 113,30
nov-05 6,13,20,27 4 113,30
dic-05 4,11,18,25 4 24,25,31 3 113,30
407 88 TOTAL BS. 56.083,50

Verificándose que, corresponde pagar al actor por este concepto la suma de CINCUENTA Y SEIS MIL OCHENTA Y TRES BBOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 56.083,50. Así se decide

Determinado lo anterior, siendo procedente el pago del anterior concepto, se hace procedente en consecuencia, la diferencia por concepto de Prestación de Antigüedad que solicita el actor conforme a lo establecido en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo este Tribunal acuerda su cancelación en atención a que se verifica de las actas procesales la demandada no demostró haber cancelado ni le fue pagado el día de descanso (domingo) y los días feriados de la parte variable del salario, es decir, la incidencia de dichos días no pagados de la parte variable del salario en la prestación de antigüedad, conforme a lo establecido en los artículos 212 y 216 de la ley orgánica del trabajo para aquellos trabajadores que devengan una parte variable en su salario. En consecuencia de lo anterior, el incumplimiento en el pago de dicha incidencia en los mencionados días de descanso y feriados, trae como resultado la procedencia de éste pago, toda vez que trasciende en el cálculo del salario normal y consecuencialmente incide en la antigüedad acumulada pagada al momento de la terminación de la relación de trabajo, así como en las vacaciones anuales y fraccionadas pagadas durante y al terminar la relación de trabajo, en las utilidades anuales y fraccionadas pagadas durante y al terminar la relación de trabajo, es decir, al momento del pago de la liquidación de prestaciones sociales del trabajador, se verifica no se le pagaron los días de descanso (domingos) y los días feriados de la parte variable del salario adeudados a éste desde el inicio de la relación de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2005, ni la incidencia de dichos días no pagados de la parte variable del salario en la prestación de antigüedad, en las vacaciones pagadas (60 días anuales), en las utilidades pagadas (120 días anuales), lo que se evidencia de la liquidación de prestaciones sociales marcada “A” cursante al folio 08. Así se decide.
Precisado lo anterior, y por cuanto la demandada no demostró un salario distinto al establecido por el actor en su escrito libelar, el cual, este Tribunal tiene como cierto y utilizará a los fines de la cuantificación del beneficio declarado procedente y que ha sido cotejado por este tribunal con todos y cada una los recibos de pago marcados “1” al “65”, emitidos por Pepsi-Cola Venezuela C.A., correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, folios 59 al 123, de las cuales se demuestra que la accionada no pagó al demandante los días de descanso y feriados correspondientes de la parte variable del salario (comisiones) y su incidencia en las prestaciones sociales, desde la fecha de inicio de su relación de trabajo hasta el mes de Enero del año 2006, debido a que la empresa no le adicionó al salario normal lo correspondiente a la incidencia salarial de los días feriados y de descanso de la parte variable del salario – durante dicho periodo - y consecuencialmente, no le depositó dicha cantidad en su fideicomiso, lo que trae como resultado una diferencia en la mencionada prestación de antigüedad, que se refleja en la siguiente tabla y de cuyo monto se deduce lo que efectivamente recibió de parte de la empresa de su fideicomiso, cuya diferencia arroja la cantidad de Bs. 11.833,47, en los siguientes términos:
PRESTACION DE ANTIGÜEDAD- 03/04/1998 HASTA EL 03/12/2010
MES-AÑO SALARIO BASICO COMISIONES DIAS FERIADOS Y DE DESCANSO INCIDENC. FERIADOS . MENSUAL SALARIO
DIARIO
(Normal) ALIC UTIL ALIC. BONO VAC. SALARIO INTEGRAL DIAS MONTO
abr-98 215,37 74,00 6 18,50 307,87 10,26 1,43 1,00 12,69 0 0,00
may-98 230,75 74,00 5 14,23 318,98 10,63 1,48 1,03 13,14 0 0,00
jun-98 230,75 74,00 6 18,50 323,25 10,78 1,50 1,05 13,32 0 0,00
jul-98 326,00 81,00 6 19,44 426,44 14,21 1,97 1,38 17,57 0 0,00
ago-98 326,00 81,00 4 12,46 419,46 13,98 1,94 1,36 17,28 5 86,42
sep-98 326,00 81,00 5 16,20 423,20 14,11 1,96 1,37 17,44 5 87,19
oct-98 326,00 81,00 5 15,58 422,58 14,09 1,96 1,37 17,41 5 87,06
nov-98 370,00 117,80 4 18,12 505,92 16,86 2,34 1,64 20,85 5 104,23
dic-98 370,00 117,80 8 40,97 528,77 17,63 2,45 1,71 21,79 5 108,94
ene-99 370,00 155,00 5 29,81 554,81 18,49 2,57 1,80 22,86 5 114,30
feb-99 370,00 136,40 4 22,73 529,13 17,64 2,45 1,71 21,80 5 109,01
mar-99 370,00 145,70 5 28,02 543,72 18,12 2,52 1,76 22,40 5 112,02
abr-99 370,00 155,00 6 38,75 563,75 18,79 2,61 1,83 23,23 5 116,14
may-99 370,00 155,00 5 29,81 554,81 18,49 2,57 1,80 22,86 5 114,30
jun-99 370,00 155,00 6 38,75 563,75 18,79 2,61 1,83 23,23 5 116,14
jul-99 370,00 117,80 6 28,27 516,07 17,20 2,39 1,67 21,26 5 106,32
ago-99 370,00 136,40 5 26,23 532,63 17,75 2,47 1,73 21,95 5 109,73
sep-99 370,00 52,70 4 8,11 430,81 14,36 1,99 1,40 17,75 5 88,75
oct-99 370,00 121,52 5 23,37 514,89 17,16 2,38 1,67 21,22 5 106,08
nov-99 370,00 162,44 5 32,49 564,93 18,83 2,62 1,83 23,28 5 116,39
dic-99 480,00 161,33 7 47,06 688,39 22,95 3,19 2,23 28,36 5 141,82
ene-00 480,00 451,08 5 86,75 1.017,83 33,93 4,71 3,30 41,94 5 209,69
feb-00 507,15 217,35 4 33,44 757,94 25,26 3,51 2,46 31,23 5 156,15
mar-00 560,28 217,35 4 33,44 811,07 27,04 3,75 2,63 33,42 5 167,10
abr-00 560,28 144,07 6 36,02 740,37 24,68 3,43 2,40 30,51 7 213,54
may-00 560,28 238,20 6 57,17 855,65 28,52 3,96 2,77 35,26 5 176,28
jun-00 560,28 304,47 5 60,89 925,65 30,85 4,29 3,00 38,14 5 190,70
jul-00 560,28 240,12 6 57,63 858,03 28,60 3,97 2,78 35,35 5 176,77
ago-00 560,28 320,16 5 61,57 942,01 31,40 4,36 3,05 38,81 5 194,07
sep-00 560,28 378,91 4 58,29 997,48 33,25 4,62 3,23 41,10 5 205,50
oct-00 560,28 151,76 6 36,42 748,46 24,95 3,47 2,43 30,84 5 154,20
nov-00 560,28 324,93 4 49,99 935,20 31,17 4,33 3,03 38,53 5 192,67
dic-00 560,28 102,05 7 29,76 692,10 23,07 3,20 2,24 28,52 5 142,58
ene-01 560,28 177,89 6 42,69 780,86 26,03 3,62 2,53 32,17 5 160,87
feb-01 560,28 327,36 4 54,56 942,20 31,41 4,36 3,05 38,82 5 194,11
mar-01 672,34 358,98 4 55,23 1.086,54 36,22 5,03 3,52 44,77 5 223,85
abr-01 672,34 409,41 6 102,35 1.184,09 39,47 5,48 3,84 48,79 9 439,10
may-01 672,34 358,98 5 69,03 1.100,35 36,68 5,09 3,57 45,34 5 226,69
jun-01 672,34 241,32 5 48,26 961,92 32,06 4,45 3,12 39,63 5 198,17
jul-01 672,34 261,73 7 76,34 1.010,41 33,68 4,68 3,27 41,63 5 208,16
ago-01 672,34 250,93 4 37,17 960,44 32,01 4,45 3,11 39,57 5 197,87
sep-01 672,34 229,32 5 44,10 945,75 31,53 4,38 3,06 38,97 5 194,84
oct-01 672,34 250,93 5 48,25 971,52 32,38 10,79 3,15 46,33 5 231,63
nov-01 672,34 116,16 4 17,87 806,36 26,88 8,96 2,61 38,45 5 192,26
dic-01 672,34 41,42 8 14,41 728,16 24,27 8,09 2,36 34,72 5 173,61
ene-02 672,34 225,11 5 43,29 940,74 31,36 10,45 3,05 44,86 5 224,30
feb-02 672,34 99,77 4 16,63 788,73 26,29 8,76 2,56 37,61 5 188,05
mar-02 728,00 99,77 5 19,19 846,96 28,23 9,41 2,74 40,39 5 201,94
abr-02 744,00 65,91 6 16,48 826,39 27,55 9,18 2,68 39,41 11 433,47
may-02 744,00 58,64 5 11,28 813,92 27,13 9,04 2,64 38,81 5 194,06
jun-02 744,00 145,48 6 36,37 925,85 30,86 10,29 3,00 44,15 5 220,75
jul-02 744,00 318,86 6 76,53 1.139,38 37,98 12,66 3,69 54,33 5 271,66
ago-02 744,00 318,86 4 49,05 1.111,91 37,06 12,35 3,60 53,02 5 265,11
sep-02 744,00 344,37 5 68,87 1.157,24 38,57 12,86 3,75 55,18 5 275,92
oct-02 744,00 392,19 5 75,42 1.211,62 40,39 13,46 3,93 57,78 5 288,88
nov-02 744,00 280,59 4 43,17 1.067,76 35,59 11,86 3,46 50,92 5 254,58
dic-02 744,00 280,59 8 97,60 1.122,19 37,41 12,47 3,64 53,51 5 267,56
ene-03 744,00 315,67 5 60,71 1.120,37 37,35 12,45 3,63 53,43 5 267,13
feb-03 744,00 315,67 4 52,61 1.112,28 37,08 12,36 3,60 53,04 5 265,20
mar-03 744,00 382,49 5 73,56 1.200,04 40,00 13,33 3,89 57,22 5 286,12
abr-03 744,00 318,86 6 79,71 1.142,57 38,09 12,70 3,70 54,48 13 708,29
may-03 744,00 318,86 5 61,32 1.124,18 37,47 12,49 3,64 53,61 5 268,03
jun-03 744,00 189,75 6 47,44 981,19 32,71 10,90 3,18 46,79 5 233,94
jul-03 744,00 133,16 6 31,96 909,11 30,30 10,10 2,95 43,35 5 216,76
ago-03 744,00 116,80 5 22,46 883,26 29,44 9,81 2,86 42,12 5 210,59
sep-03 744,00 84,24 4 12,96 841,20 28,04 9,35 2,73 40,11 5 200,56
oct-03 875,00 346,29 5 66,60 1.287,89 42,93 14,31 4,17 61,41 5 307,07
nov-03 875,00 340,78 5 68,16 1.283,93 42,80 14,27 4,16 61,22 5 306,12
dic-03 875,00 365,11 7 106,49 1.346,60 44,89 14,96 4,36 64,21 5 321,07
ene-04 875,00 450,43 5 86,62 1.412,05 47,07 15,69 4,58 67,33 5 336,67
feb-04 875,00 317,64 4 48,87 1.241,50 41,38 13,79 4,02 59,20 5 296,01
mar-04 965,00 519,46 4 79,92 1.564,38 52,15 17,38 5,07 74,60 5 372,99
abr-04 965,00 449,16 6 112,29 1.526,44 50,88 16,96 4,95 72,79 15 1.091,83
may-04 965,00 504,03 6 120,97 1.589,99 53,00 17,67 5,15 75,82 5 379,10
jun-04 965,00 473,89 5 94,78 1.533,67 51,12 17,04 4,97 73,13 5 365,67
jul-04 965,00 483,79 6 116,11 1.564,90 52,16 17,39 5,07 74,62 5 373,11
ago-04 965,00 279,21 5 53,69 1.297,90 43,26 14,42 4,21 61,89 5 309,45
sep-04 965,00 643,33 4 98,97 1.707,31 56,91 18,97 5,53 81,41 5 407,07
oct-04 965,00 545,29 6 130,87 1.641,16 54,71 18,24 5,32 78,26 5 391,29
nov-04 965,00 621,46 4 95,61 1.682,07 56,07 18,69 5,45 80,21 5 401,05
dic-04 965,00 594,05 7 173,27 1.732,32 57,74 19,25 5,61 82,61 5 413,03
ene-05 965,00 652,34 6 156,56 1.773,90 59,13 19,71 5,75 84,59 5 422,94
feb-05 1.125,00 355,76 4 59,29 1.540,06 51,34 17,11 4,99 73,44 5 367,19
mar-05 1.125,00 750,00 4 115,38 1.990,38 66,35 22,12 6,45 94,91 5 474,56
abr-05 1.180,00 750,00 6 187,50 2.117,50 70,58 23,53 6,86 100,97 17 1.716,55
may-05 1.180,00 496,23 5 95,43 1.771,66 59,06 19,69 5,74 84,48 5 422,41
jun-05 1.180,00 442,11 5 88,42 1.710,53 57,02 19,01 5,54 81,57 5 407,83
jul-05 1.180,00 344,84 6 82,76 1.607,61 53,59 17,86 5,21 76,66 5 383,29
ago-05 1.180,00 803,97 4 123,69 2.107,66 70,26 23,42 6,83 100,50 5 502,52
sep-05 1.180,00 158,73 4 24,42 1.363,15 45,44 15,15 4,42 65,00 5 325,01
oct-05 1.180,00 344,84 6 82,76 1.607,61 53,59 17,86 5,21 76,66 5 383,29
nov-05 1.320,00 736,95 4 113,38 2.170,33 72,34 24,11 7,03 103,49 5 517,46
dic-05 1.320,00 736,95 6 176,87 2.233,82 74,46 24,82 7,24 106,52 5 532,60
ene-06 1.320,00 960,18 5 184,65 2.464,82 82,16 27,39 9,13 118,68 5 593,38
feb-06 1.320,00 727,14 121,19 2.168,33 72,28 24,09 8,03 104,40 5 522,01
mar-06 1.320,00 727,14 107,73 2.154,87 71,83 23,94 7,98 103,75 5 518,76
abr-06 1.320,00 1.014,86 253,72 2.588,58 86,29 28,76 9,59 124,64 19 2.368,07
may-06 1.560,00 998,58 192,03 2.750,61 91,69 30,56 10,19 132,44 5 662,19
jun-06 1.560,00 1.237,08 247,42 3.044,50 101,48 33,83 11,28 146,59 5 732,93
jul-06 1.560,00 1.082,12 315,62 2.957,74 98,59 32,86 10,95 142,41 5 712,05
ago-06 1.560,00 900,64 133,43 2.594,07 86,47 28,82 9,61 124,90 5 624,50
sep-06 1.560,00 727,74 111,96 2.399,70 79,99 26,66 8,89 115,54 5 577,71
oct-2006 1.560,00 671,58 161,18 2.392,76 79,76 26,59 8,86 115,21 5 576,03
nov-2006 1.845,00 923,26 142,04 2.910,30 97,01 32,34 10,78 140,13 5 700,63
dic-2006 1.845,00 1.263,17 303,16 3.411,33 113,71 37,90 12,63 164,25 5 821,25
ene-2007 1.845,00 1.228,46 236,24 3.309,71 110,32 36,77 12,26 159,36 5 796,78
feb-2007 1.845,00 940,64 156,77 2.942,42 98,08 32,69 10,90 141,67 5 708,36
mar-2007 1.845,00 1.230,00 189,23 3.264,23 108,81 36,27 12,09 157,17 5 785,83
abr-2007 2.100,00 0,00 0,00 2.100,00 70,00 23,33 7,78 101,11 21 2.123,33
may-2007 2.100,00 0,00 0,00 2.100,00 70,00 23,33 7,78 101,11 5 505,56
jun-2007 2.100,00 326,67 50,26 2.476,92 82,56 27,52 9,17 119,26 5 596,30
jul-2007 2.100,00 1.581,65 461,31 4.142,96 138,10 46,03 15,34 199,48 5 997,38
ago-2007 2.100,00 1.400,00 215,38 3.715,38 123,85 41,28 13,76 178,89 5 894,44
sep-2007 2.100,00 192,50 29,62 2.322,12 77,40 25,80 8,60 111,81 5 559,03
oct-2007 2.100,00 320,83 61,70 2.482,53 82,75 27,58 9,19 119,53 5 597,65
nov-2007 2.310,00 1.400,00 215,38 3.925,38 130,85 43,62 14,54 189,00 5 945,00
dic-2007 2.310,00 1.865,71 447,77 4.623,48 154,12 51,37 17,12 222,61 5 1.113,06
ene-2008 2.310,00 1.722,11 331,18 4.363,29 145,44 48,48 16,16 210,08 5 1.050,42
feb-2008 2.310,00 1.184,65 197,44 3.692,09 123,07 41,02 13,67 177,77 5 888,84
mar-2008 2.310,00 1.325,94 254,99 3.890,93 129,70 43,23 14,41 187,34 5 936,71
abr-2008 2.310,00 809,66 161,93 3.281,59 109,39 36,46 12,15 158,00 23 3.634,06
may-2008 2.310,00 0,00 0,00 2.310,00 77,00 25,67 8,56 111,22 5 556,11
jun-2008 2.310,00 1.853,00 463,25 4.626,25 154,21 51,40 17,13 222,75 5 1.113,73
jul-2008 2.310,00 29,00 8,46 2.347,46 78,25 26,08 8,69 113,03 5 565,13
ago-2008 2.310,00 880,00 169,23 3.359,23 111,97 37,32 12,44 161,74 5 808,70
sep-2008 3.280,00 0,00 0,00 3.280,00 109,33 36,44 12,15 157,93 5 789,63
oct-2008 3.280,00 0,00 0,00 3.280,00 109,33 36,44 12,15 157,93 5 789,63
nov-2008 3.280,00 1.125,17 225,03 4.630,20 154,34 51,45 17,15 222,94 5 1.114,68
dic-2008 3.280,00 0,00 0,00 3.280,00 109,33 36,44 12,15 157,93 5 789,63
ene-2009 3.280,00 2.186,67 437,33 5.904,00 196,80 65,60 35,53 297,93 5 1.489,67
feb-2009 3.280,00 1.842,00 307,00 5.429,00 180,97 60,32 32,67 273,96 5 1.369,82
mar-2009 3.280,00 2.265,66 435,70 5.981,36 199,38 66,46 36,00 301,84 5 1.509,19
abr-2009 3.280,00 0,00 0,00 3.280,00 109,33 36,44 19,74 165,52 25 4.137,96
may-2009 3.280,00 1.649,94 395,99 5.325,93 177,53 59,18 32,05 268,76 5 1.343,81
jun-2009 3.280,00 0,00 0,00 3.280,00 109,33 36,44 19,74 165,52 5 827,59
jul-2009 3.580,00 2.386,67 572,80 6.539,47 217,98 72,66 39,36 330,00 5 1.650,01
ago-2009 3.580,00 2.810,30 540,44 6.930,74 231,02 77,01 41,71 349,75 5 1.748,73
sep-2009 3.580,00 1.268,22 195,11 5.043,33 168,11 56,04 30,35 254,50 5 1.272,51
oct-2009 3.580,00 115,00 22,12 3.717,12 123,90 41,30 22,37 187,58 5 937,88
nov-2009 4.190,00 0,00 0,00 4.190,00 139,67 46,56 25,22 211,44 5 1.057,20
Dic2009 4.190,00 0,00 0,00 4.190,00 139,67 46,56 25,22 211,44 5 1.057,20
ene-2010 4.190,00 0,00 0,00 4.190,00 139,67 46,56 25,22 211,44 5 1.057,20
feb-2010 4.190,00 2.793,33 465,56 7.448,89 248,30 82,77 44,83 375,89 5 1.879,46
mar-2010 4.190,00 1.797,86 276,59 6.264,45 208,82 69,61 37,70 316,12 27 8.535,32
abr-2010 4.190,00 2.880,56 576,11 7.646,67 254,89 84,96 46,02 385,87 5 1.929,37
may-2010 4.660,00 1.974,89 473,97 7.108,86 236,96 78,99 42,78 358,73 5 1.793,67
jun-2010 4.660,00 3.414,62 656,66 8.731,28 291,04 97,01 52,55 440,61 5 2.203,03
jul-2010 4.660,00 1.124,07 269,78 6.053,85 201,79 67,26 36,44 305,50 5 1.527,48
ago-2010 4.660,00 1.306,20 251,19 6.217,39 207,25 69,08 37,42 313,75 5 1.568,74
sep-2010 5.270,00 3.106,67 477,95 8.854,62 295,15 98,38 53,29 446,83 5 2.234,15
oct-2010 5.270,00 0,00 0,00 5.270,00 175,67 58,56 31,72 265,94 5 1.329,70
nov-2010 5.270,00 4.132,64 158,95 794,74 10.197,38 339,91 113,30 61,37 514,59 5 2.572,95
872 87.597,54
49 25.214,91
921 114.902,47
CANCELADO 103.069,00
Diferencia. 11.833,47
Verificándose en consecuencia, que, corresponde pagar como diferencial al actor por este concepto la suma de ONCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 11.833,47), suma esta a la cual se le debitó lo anticipado o abonado al actor por este concepto según documentales que rielan a los autos, que asciende a la suma de Bs. 103.069,oo, tal como fue señalado supra. Así se decide
Así mismo, se acuerda cancelar al actor la diferencia de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, cuya procedencia se declara, para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según los siguientes parámetros: 1.- Sera realizada por un único perito designado por el tribunal ejecutor, cuyos emolumentos serán sufragados por la demandada; 2.- Los intereses sobre la prestación de antigüedad serán cuantificados conforme a lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, 3.- El perito se servirá del salario integral establecidos supra por esta Alzada; 4.- El perito descontara lo abonado o pagado por la demandada al actor por este concepto lo cual quedo demostrado según las documentales que rielan a los folios 165 al 168, en sus respectivos periodos así: a) 05-07-2003: Pago de intereses por la suma de Bs. 244.238,93; b) 30-06-2004: Pago de intereses por la suma de Bs. 248.730,37; c)- 02-07-2005: Pago de intereses por la suma de Bs. 619.653,28; d)- 02-07-2006:Pago de intereses por la suma de Bs. 435,26; e) 02-07-2008: Pago de intereses pro la suma de Bs.258,83; e) 02-07-2009: Pago de intereses por la suma de bs. 174,82 y el 16-12-2010, pago de intereses por La suma de Bs. 216,66.
Determinado lo anterior, y con relación a las diferencias reclamadas por el accionante, por concepto de vacaciones y bono vacacional, esta Alzada determina su procedencia en los términos que a continuación se señalan: Vitrificado como ha sido de las actas procesales que al momento del pago de las vacaciones anuales del accionante durante los periodos 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, la demandada no incluyó la incidencia correspondiente de los días de descanso y días feriados de la parte variable del salario, en consecuencia se generó una diferencia a favor del actor, la cual se cuantifica al último salario variable conforme la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social patria, en los siguientes términos:
DIFERENCIA EN LAS VACACIONES ANUALES PAGADAS
AÑO DIAS ULTIMO SALARIO VARIABLE DIARIO TOTAL
1999 15 113,30 1.699,50
2000 16 113,30 1.812,80
2001 17 113,30 1.926,10
2002 18 113,30 2.039,40
2003 19 113,30 2.152,70
2004 20 113,30 2.266,00
2005 21 113,30 2.379,30
TOTAL 126 14.275,80

Verificándose que resulta una diferencia a favor del actor por la suma de Bs.14.275,80 por dicho concepto. Así se decide
Asimismo, visto que la empresa demandada canceló las vacaciones fraccionadas a un salario incorrecto, puesto que no incluyó la incidencia de los días de descanso y feriados de la parte variable del salario, lo cual genera una diferencia, toda vez que el salario utilizado como base para su cálculo es inferior a su salario normal devengado, se codena el pago de la fracción de las vacaciones en los siguientes términos:
DIFERENCIA EN LAS VACACIONES FRACCIONADAS
SALARIO NORMAL DIARIO DIAS MONTO A PAGAR MONTO PAGADO DIFERENCIA
339,91 18 6118,43 4.784,76 Bs 1.333,67

Verificándose en consecuencia, que existe una diferencia que debe cancelar la demandada al actor por concepto de vacaciones y su fracción en los términos antes establecidos, que asciende a la cantidad de QUINCE MIL SEISICIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CUARENHTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.15.609,47). Así se decide
Precisado lo anterior, y respecto a la diferencia demandada por concepto de BONO VACACIONAL durante los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, la empresa debió incluirle la incidencia correspondiente de los días de descanso y días feriados de la parte variable del salario, lo cual no hizo y en consecuencia se generó una diferencia a su favor, la cual se calculada al último salario variable conforme la Jurisprudencia, en los términos siguientes:
DIFERENCIA EN EL BONO VACACIONAL ANUAL
AÑO DIAS ULTIMO SALARIO VARIABLE DIARIO TOTAL
1999 65 113,30 7.363,50
2000 65 113,30 7.363,50
2001 65 113,30 7.363,50
2002 65 113,30 7.363,50
2003 65 113,30 7.363,50
2004 65 113,30 7.363,50
2005 65 113,30 7.363,50
TOTAL 455 Bs 51.544,50

Asimismo, visto que la empresa demandada canceló el bono vacacional fraccionado a un salario incorrecto, puesto que no incluyó la incidencia de los días de descanso y feriados de la parte variable del salario, lo cual genera una diferencia, se codena el pago de la fracción del bono vacacional en los siguientes términos:
DIFERENCIA EN EL BONO VACACIONAL
FRACCIONADO
SALARIO NORMAL DIARIO DIAS MONTO A PAGAR MONTO PAGADO DIFERENCIA
339,91 43,33 14.728,41 11.517,98 Bs 3.210,43

Verificándose en consecuencia, que existe una diferencia que debe cancelar la demandada al actor por concepto de diferencia en el pago de bono vacacional y su fracción en los términos antes establecidos, que asciende a la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.54.754,93). Así se decide
Determinado lo anterior, y visto que al momento del pago de las utilidades anuales del trabajador durante los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, la accionada no incluyó la incidencia correspondiente de los días de descanso y días feriados de la parte variable del salario, en consecuencia, se generó una diferencia a su favor, la cual pasa a cuantificar este Tribunal, no en los términos reclamados por el actor, sino, conforme al salario promedio vigente al momento en que le nació el derecho, es decir, en el año correspondiente, tal como ha sido jurisprudencialmente establecido por la Sala de Casación Social, diferencia esta que pasa a cuantificar este Tribunal según el salario que ha sido establecido supra esta Alzada, promediado a su vez tomando como base de calculo la sumatoria de todo lo devengado por el actor en cada año (salario promedio diario), siendo posteriormente dividido entre 12 meses para obtener entonces el salario promedio diario de ese año o periodo anual causado:
DIFERENCIA EN LAS UTILIDADES ANUALES PAGADAS
AÑO DIAS SALARIO PROMEDIO DIARIO TOTAL
1999 120 18,21 2.185,20
2000 120 28,56 3.427,20
2001 120 31,88 3.826,20
2002 120 33,17 3.981,19
2003 120 36,75 4.410,99
2004 120 51,37 6.164,40
2005 120 61,09 7.331,59
TOTAL 840 Bs.31.326,77

Verificándose en consecuencia, que existe una diferencia que debe cancelar la demandada al actor por este concepto en los términos antes establecidos, que asciende a la cantidad de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTISESIS BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.31.326,77). Así se decide
Determinado lo anterior, y referente a las Diferencias reclamadas por concepto de la Indemnización por Despido Injustificado y la Sustitutiva del Preaviso, es forzoso para esta Alzada declarar la improcedencia de dicho pedimento, en virtud de que la demandada de autos demostró le fueron canceladas tales indemnizaciones con un salario integral superior al salario integral promedio devengado por el actor del último año laborado - tomando el salario establecido por el actor en su escrito libelar - conforme al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, en tal sentido se verifica que nada adeuda la demandada por tales conceptos. Así se decide
Precisado lo anterior, y, en lo que respecta a los intereses moratorios, los mismos son acordados y se ordena su pago sobre la cantidad condenada conforme a lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según los siguientes parámetros: 1.- Serán cuantificados conforme a lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, 2.- La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, el 03 de diciembre del año 2010; 3.-Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la corrección monetaria, siendo que esta tiene como fin preservar el valor de lo debido, se acuerda sobre las cantidades ordenadas a pagar, conforme a la SENTENCIA N° 1841 DEL 11-11-08, JOSÉ SURITA contra MALDIFASI & CIA CA, ponente DR. LUIS EDUARDO FRANCESCHI, por lo que se ordena su pago en los siguientes términos: 1º) En lo que respecta a la indexación del monto total que resulte por concepto de diferencia de la prestación de antigüedad y sus intereses, se establece que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, es decir, 03 de diciembre del año 2010. 2) En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral acordados, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, 01 de abril de 2011 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, precisándose que fue excluido de dicho computo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizó por Receso Judicial (Agosto-Septiembre 2010-2011 y por vacaciones judiciales (22 de Diciembre 2010 al 06 de Enero 2011); ajustándose a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, durante los periodos supra establecidos hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos; advirtiéndose a la demandada que en caso de no cumplimiento de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece
En consecuencia, con vista a lo anteriormente establecido y sumadas las cantidades anteriores, la parte demandada deberá cancelar al actor la suma de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHO BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs.169.608,14) por concepto de las diferencias acordadas supra establecidas por esta Superioridad. Así s establece
Finalmente, en razón de lo antes expuesto, este Tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar la apelación formulada tanto por la parte actora como por la parte demandada, revocar la decisión apelada y declarar Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta. Así se decide
III
D I S P O S I T I V A
En virtud de las razones antes expuestas este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida tanto por la parte actora por la parte demandada, contra de la decisión publicada el 21 de julio del 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, SEGUNDO: SE REVOCA la anterior decisión en los términos antes expuestos y en consecuencia, se declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano FRANCISCO JOSÉ CANCINES PALACIOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad N° V-11.054.834 contra la sociedad mercantil “PEPSI COLA VENEZUELA, C.A”, por concepto de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, por lo que se condena a la demandada cancelar a la parte actora la cantidad de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS OCHO BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs.169.608,14) mas las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada, por los conceptos acordados en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No se condena en costas del recurso a la demandada dada la naturaleza de la presente decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.
Remítase el expediente al Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral a los fines de su ejecución.
Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de este Circuito Laboral para su conocimiento y control.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los tres (03) días del mes de julio de 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR,

ANGELA MORANA GONZALEZ
LA SECRETARIA

KATHERINE GONZALEZ TORRES
En esta misma fecha se publicó y se registró la anterior sentencia siendo las 3:20 pm.
LA SECRETARIA

KATHERINE GONZALEZ TORRES

ASUNTO N° DP11-R-2012-000157
AMG/kg