TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 2011-1412

En fecha 30 de junio de 2011, los abogados ALBERTO PALMEGIANI CARTELLE, NELSON ROJAS VILLEGAS y VICTOR JULIO PARRA HERRERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.823, 31.431 y 34.729 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ PAREDES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.832.515, consignaron ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar que incoase contra el BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), mediante la cual solicita la nulidad de la del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 28 de febrero de 2011, que acordó la Destitución del hoy querellante al cargo de Abogado II, adscrito a la Consultoría Jurídica del Banco de Desarrollo Económico y Social del Venezuela (BANDES), dictado por la Presidenta.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 23 de junio de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el día 27 de junio del mismo año, en fecha 13 de julio de 2011, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria admitió el presente recurso, declaró improcedente la acción de amparo cautelar y ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos al organismo querellado, siendo la presente causa contestada en fecha 01 de febrero de 2012.

Posteriormente, en fecha 08 de febrero de 2012, la abogada Geraldine López Blanco se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 14 de marzo de 2012, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, en fecha 23 de abril de 2012, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asimismo se dejó constancia que el dispositivo del fallo se emitiría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 24 de mayo de 2012, este Tribunal mediante auto difirió el dispositivo para dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

Posteriormente en fecha 05 de junio de 2012, este Tribunal mediante auto declaró la presente querella “PARCIALMENTE CON LUGAR”.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados ALBERTO PALMEGIANI CARTELLE, NELSON ROJAS VILLEGAS y VICTOR JULIO PARRA HERRERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.823, 31.431 y 34.729 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ PAREDES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.832.515, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA, mediante la cual solicita la nulidad de la Resolución S/N de fecha 28 de febrero de 2011, que acordó su destitución del cargo de Abogado II.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(Omissis)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. ” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y la Defensa Pública, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

 La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Indicaron que en fecha 07 de diciembre de 2010, según memorando Nº CJU/27594/2010, el Consultor Jurídico del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) solicitó a la ciudadana Marianella Veitía en su carácter de Gerente Ejecutiva encargada de Gestión del Talento Humano el inicio del procedimiento disciplinario de destitución en contra de su representado.

Denunciaron el referido memorando Nº CJU/27594/2010, violó el artículo 49 de Carta Magna, en virtud que el Consultor Jurídico se convirtió como juez y parte sobre el procedimiento disciplinario porque señaló que su representado “se encuentra incurso en una falta grave en la relación laboral que evidentemente la Institución no puede dejar pasar, que en el supuesto de mantenerlo en su puesto de trabajo mientras se dilucida el asunto, crearía una situación negativa en el resto del personal”.

Adicionalmente agregaron que en el referido memorando el Consultor Jurídico condicionó las resultas del proceso a los funcionarios encargados de instruir, sustanciar y decidir el procedimiento al expresar que “el funcionario con la actitud asumida, desarrollada en el acta anexa, ha roto con el principio rector establecido dentro de los principios y valores de nuestra institución, como lo es la HONRADEZ”. Por lo que tal declaración a su decir constituye una decisión A PRIORI las resultas de la decisión.

Denunciaron la vulneración del derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y al derecho de ser oído, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Administración en fecha 03 de diciembre de 2010, levantó un acta sin la presencia de su representado en la que dejó constancia de la ausencia de Carlos Paredes en su área de trabajo, constituyéndose en una prueba anticipada en la cual la Institución es juez y testigo al mismo tiempo.

Alegaron que la Comisión que fue encargada para dejar constancia de la ausencia de su representado, estuvo compuesta por el Consultor Jurídico, su adjunta y la Coordinadora de análisis de documentación legal, y que éstos actuaron como jueces de preparación de la prueba anticipada y jueces de sustanciación, tramitación y decisión del Procedimiento Disciplinario de Destitución, incoado en contra de su representado

Agregaron que la Coordinadora de Análisis de Documentación la ciudadana Jenny Suárez, arremetió contra su representado al afirmar “que su representado debía presentar a su hijo menor ante un familiar que se encuentra en un estado grave de salud”, que tal afirmación es mentira, porque a su decir, su representado solicitó el permiso para ausentarse dos horas antes de la hora habitual de trabajo y que todo ello quedó plasmado en el escrito de descargo, presentado en fecha 24 de enero de 2011.

Denunciaron la ausencia del auto de apertura en el expediente administrativo sustanciado por lo que a su entender se configura la violación del derecho a la defensa y el debido proceso y el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que la Administración obvió esta etapa y notificó el inicio de un procedimiento sin auto de apertura, por lo que no sólo se violó un trámite sino el procedimiento violando a su decir lo establecido en el ordinal 4º, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.

Adujeron que en fecha 18 de enero de 2011, mediante oficio Nº 0147 se practicó una nueva notificación a su representado mediante el cual se le informó que a raíz de la averiguación administrativa dicha Gerencia elaboró un expediente administrativo por estar incurso en las causales de destitución establecida en el Ordinal 4º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Que en fecha 24 de enero de 2011, su representado presentó escrito de descargos, posteriormente en fecha 27 de enero de 2011, consignó escrito de promoción de pruebas.

Esgrimieron que mediante oficio Nº 0233 de fecha 28 de enero de 2011, la Gerencia Ejecutiva de Talento humano del Banco, notificó a su representado la reposición de la presente causa al estado de instruir el expediente respectivo, sin señalar los vicio sometidos durante el desarrollo iter procedimental.

Insistieron que aun y cuando repusieron la causa, la Administración cometió nuevamente el mismo vicio en cuanto a la inexistencia del acto administrativo de inicio del procedimiento, así como tampoco dictó auto de formulación de cargos nueva, pero sin embargo en dicha reposición le formulan y amplían nuevos cargos a su representado, referidas a lo contendido en el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la Administración nunca dictó acto de inicio de procedimiento por lo que como se le notificaron unos cargos a su representado sin un acto administrativo de inicio.

Alegaron que la decisión administrativa esta viciada de incongruencia por omisión del pronunciamiento, en virtud que la Administración omitió pronunciarse del escrito de descargo presentado por su representado en fecha 24 de enero de 2011 y de las pruebas presentadas por él en fecha 27 de enero de 2011.

Denunciaron la violación del principio de proporcionalidad y graduación de las sanciones, así como el derecho a la estabilidad laboral, debido a que en el supuesto caso de que no se autorizara el permiso a su representado de ausentarse a penas por 2 horas de su jornada ordinaria de trabajo, sería causal de amonestación escrita de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifestaron que la Administración violó el principio de imparcialidad en virtud que se utilizaron todos los medios de la administración, inclusive humano, actuando a su decir con saña, hostigamiento y rabia, para armar una guerra en contra de la estabilidad de su representado.

Denunciaron la violación al derecho a la presunción de inocencia porque a su decir todos los hechos narrados se le vulneró su derecho.

Finalmente, solicitaron que se declare CON LUGAR la presente querella y en consecuencia se restablezcan los derechos constitucionales lesionados atinentes a la estabilidad a la cual goza todo funcionario público.

Asimismo, estimaron el presente recurso en la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs.F. 100.000,00), de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Abogados.

En la oportunidad de la audiencia preliminar, habiendo solicitado el derecho de palabra, la parte querellante ratificó todo y cada unos de los argumentos contenidos en el escrito libelar y además agregó que su representado gozaba fuero paternal, debido a que su cónyuge se encontraba en estado de gravidez al momento en que se le apertura el procedimiento de destitución.
La parte querellada contestó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, el abogado Miguel Leonardo Uzcategui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 117.430, en su carácter apoderado judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Como punto previo se opone a la admisibilidad de la acción por cuanto, a su decir la querella es violatoria de las exigencias establecidas en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual fue transcrito de manera integra como fundamento de su solicitud.

En cuanto a la contestación al fondo de la querella señaló que los alegatos esgrimidos por el querellante son contrarios a la verdad jurídico-material, debido a que el procedimiento incoado contra el hoy querellante fue conforme a derecho.

Puntualizó que desconocen que el hoy destituido sea en la actualidad funcionario activo del Banco, ya que a su decir fue legalmente destituido y así solicita que sea declarado.

En cuanto a la inconstitucionalidad y la ilegalidad de la Resolución que acordó su destitución explicó que tal argumento es una suposición falsa y errada por parte del querellante, pues a su decir tal Resolución es una facultad expresa de la máxima autoridad de Banco todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.

Agregó que el querellante al señalar que el procedimiento aplicado es ilegalidal e inconstitucional, es ir contra la propia ley y en ese supuesto tiene otras vías para atacar la nulidad de la ley.

Que la Resolución que acuerda su destitución en modo alguno constituyó un hecho arbitrario, ilegal, ni excesivo, así como tampoco se conculcó derechos individuales que determinen que el acto administrativo carece de eficacia o validez.

En cuanto al alegato referido a que el Consultor Jurídico se convirtió en Juez y parte en virtud del informe Nº CJU/27594/2010, de fecha 07 de diciembre de 2010, arguyó que el Consultor Jurídico era el funcionario de mayor jerarquía de la unidad, por lo que procedió a solicitar a la Gerente Ejecutiva (E) de Gestión de Talento Humano, que iniciara el respectivo procedimiento funcionarial, a los efectos que se aplicaran las sanciones a que haya lugar, ya que éste era el competente para solicitar la averiguación administrativa de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que luego del Acta levantada en fecha 03 de diciembre de 2011, mediante la cual se dejó constancia que el querellante no se encontraba en su lugar de trabajo dentro del horario laboral, el Consultor Jurídico actuando como funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad a la cual se encontraba adscrito el ciudadano Carlos Alberto Paredes Rodríguez, solicitó a la Gerencia de Gestión del Talento Humano, que iniciara el procedimiento funcionarial respectivo y dictara medida cautelar al respecto.

Que en virtud de ello el contenido del memorando Nº CJU/27594/2010, de fecha 07 de diciembre de 2010, no vulnera el derecho a la defensa o al debido proceso así como tampoco a su entender puede ser un pronunciamiento a priori que incidiera en el resultado del acto administrativo per se, el cual para este momento se encontraba en su fase preliminar, por todo ello solicitó que se desestime la solicitud de vulneración del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esgrimió que en el orden cronológico recogido de todas las actuaciones que conforman el expediente administrativo disciplinario que condujo a la destitución del ciudadano Carlos Alberto Paredes, identificado anteriormente, no reposa ningún informe anexo al memorando Nº CJU/27594/2010, de fecha 07 de diciembre de 2010, que haga algún comentario despectivo del querellante.

En cuanto a la supuesta calificación de la conducta realizada por el Consultor Jurídico en el informe anexo al Oficio Nº CDU/27594/2010, de fecha 07 de diciembre de 2010, indicó que en el expediente administrativo no reposa ningún informe anexo al referido memorando que haga un comentario despectivo al hoy querellante.

Manifestó que al referido memorando se anexó informe de fecha 03 de diciembre de 2010, el cual se resume en las actuaciones realizadas y que tal informe no contiene ninguna opinión jurídica, sólo el Consultor Jurídico narró los hechos.

Que al referido oficio se le anexó una serie de documentales, como la constancia emitida por la Gerencia Ejecutiva de Resguardo Institucional, mediante la cual se dejó constancia sobre la hora de ingreso y salida a la institución del querellante, se le exhorto a la Gerencia que se solicitara el movimiento migratorio, pues tenían conocimiento que el querellante había salido del país el día que abandono su lugar de trabajo.

En este mismo sentido, esgrimió que el informe debatido del cual hace alusión el querellante, no vulneró su derecho a la presunción de inocencia por cuanto, en ningún momento trajo en su narrativa palabras o frases despectivas y humillantes que fueran lesivas a su condición de ser humano.

Que en cuanto a la presunta vulneración de la presunción de inocencia, explicó que al hacer mención de la palabra “honradez”, no puede considerarse a su decir como una expresión despectiva porque fue extensamente definida de manera profesional, por el Consultor Jurídico, esto con la finalidad de exponer la conducta asumida por el funcionario al por el funcionario al abandonar su puesto de trabajo contraviniendo la instrucción expresa de su superior inmediato por la cual fue destituido.

Explicó que el hoy querellante estuvo notificado de los lapsos de ley para realizar el escrito de descargos y promover pruebas, pero que este no presentó su escrito de descargo, ni promovió prueba alguna en esta oportunidad.

Arguyó que el querellante distorsionó los hechos acontecidos al manifestar que la presunta conducta del Consultor Jurídico, se pronunció anticipadamente y que es contraria a su cualidad por imperio del artículo 89 numerales 7 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que aun cuando el Consultor Jurídico tiene el deber de opinar sobre la procedencia o no de la destitución, de conformidad con el 89 numeral 7º ejusdem éste se inhibió de conocer del presente procedimiento, en la cual la máxima autoridad del Instituto designó como funcionario ad hoc, a la ciudadana Marly Quiroga, para que continuara conociendo del procedimiento administrativo.

Que para poder solicitar las sanciones el Consultor Jurídico tuvo que dejar constancia de los hechos suscitados mediante el levantamiento de un acta, todo ello para demostrar la ausencia del ciudadano Carlos Alberto Paredes, a su lugar de trabajo.

Señaló que la Administración respetó en todo momento el orden Constitucional y Legal previsto, en virtud que el ciudadano Carlos Alberto Paredes, tuvo pleno conocimiento del procedimiento, intervino activamente, fue notificado de todos los actos oportunamente, tuvo acceso a las actas, solicitó copias certificadas.

Alegó que mediante el acta de fecha 03 de diciembre de 2010, quedó demostrado que los funcionarios a que hace mención el querellante, no actuaron con ensañamiento en contra del querellante, sino que actuaron dentro de la esfera de su competencia para negar el permiso para que se retirase de su lugar de trabajo, en virtud de la necesidad de que el querellante culminase los trabajos asignados, los cuales eran de relevante importancia para la institución.

Asimismo, señaló que el ex funcionario nunca llenó, ni consignó ante su superior jerárquico el formato interno que debe ser utilizado por todos aquellos funcionarios que requieran solicitar permiso para ausentarse de sus labores, incumpliendo a todo evento la normativa interna para justificar su ausencia.

Esgrimió que en fecha 28 de enero de 2011, la Administración le notificó al ciudadano Carlos Alberto Paredes de la reposición de la causa al estado de instruir nuevamente el expediente respectivo y que en dicha notificación su representado le formuló y amplió los cargos al hoy querellante.

Explicó que el hoy querellante solicitó copias del mismo; todo ello conforme al legítimo derecho constitucional a la defensa, por lo que se evidenció que estaba notificado de los cargos, entonces alegó que no se subvirtió nunca el orden legal establecido considerando falsa lo alegado por el querellante. Y así solicitó que fuera declarado.

Que el querellante no impugnó en su oportunidad lo efectuado por su representado por lo que fueron convalidadas todas las actuaciones razón por la cual estas quedaron definitivamente firmes conforme a lo establecido en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil.

Expresó que al hoy querellante no se le amplio la causal prevista en el artículo 86 numeral 6º, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, pero que al reponerse la causa quedaba sin efecto la notificación de formulación de cargos Nº 0147 de fecha 18 de enero de 2011.

Expuso que efectuada la reposición de la causa, el querellante debió proceder a rechazar nuevamente los cargos y promover las respectivas pruebas o por lo menos ratificar y reproducir las que había presentado, tal y como quedó plasmado de manera expresa en que debía proceder a realizar su descargo y a promover sus pruebas y no lo hizo y “no pretender que la Administración interpretará que aquellos eran los cargos a presentar después de haberse repuesto la causa”.

En relación al principio de proporcionalidad y graduación de la sanción, indicó que los hechos en los cuales incurrió el querellante se subsumen en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 4º y 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló que se desprende del expediente disciplinario la falta de probidad del funcionario investigado al mentir abiertamente, manifestando tener una emergencia familiar, cuando la realidad, era que lo esperaba un avión para viajar fuera del país.

En tal sentido, arguyó que no dio cabida una sanción menos gravosa, y que no es cuestión de proporcionalidad o graduación de sanción, sino que la Administración, en virtud de los hechos materializados en la conducta irresponsable del querellante actuó con estricto apego a la Ley del Estatuto de la Función Publica, acogiéndose a aplicar el procedimiento establecido para aplicar la causal de Destitución.

Por las razones que anteceden solicitó que se declare Sin Lugar la querella funcionarial.

La parte querellada en la audiencia preliminar haciendo uso del derecho de palabra alegó respecto al fuero paternal alegado por la querellante, precisó que la representación judicial incorporó hechos nuevos ajenos a los términos en que había quedado la litis, y que tal fuero paternal no le corresponde.

 Para decidir este Tribunal Observa que:

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad de la Resolución S/N de fecha 28 de febrero de 2011, que acordó la destitución del ciudadano CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ PAREDES del cargo de Abogado II por haber incurrido en las causales establecidas en los numerales 4º y 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación del querellante en el cargo que desempeñaba y la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir.
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte querellante y solicitó que la presente querella se declare sin lugar.

1.- De la Inadmisibilidad de la Acción:

Ahora bien, recuerda este Órgano Jurisdiccional que el organismo opuso como punto previo la inadmisibilidad del presente recurso porque su decir la querella no cumple con las exigencias establecidas en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En tal sentido, observa esta Juzgadora que del análisis del escrito libelar presentado por la parte querellante, se observa que ciertamente fue detectado que los fundamentos de la pretensión contiene abundantes citas jurisprudenciales y repeticiones de los alegatos, al respecto debe indicarse que si bien es cierto que el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que el recurso contencioso administrativo funcionarial será devuelto para su reformulación cuando los mismos se extiendan “en consideraciones doctrinales jurisprudenciales, (…)
sean inteligibles o repetitivas de hechos o circunstancias, las que transcriban el acto administrativo que se acompaña o que sean extensas…” , no es menos cierto este Tribunal en atención al criterio contenido en la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictada en fecha 29 de junio del año 2009 (Caso: William José Sequera Castillo Vs. Dirección de la Escuela de Vigilancia y Seguridad Vial), pasa a extender sus facultades de interpretación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que declarar la inadmisibilidad del presente recurso por este motivo sería vulnerar el principio pro actione y la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que tal alegato debe ser desestimado. Así se declara

2.- De la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso

Considera pertinente quien juzga y antes de resolver todas y cada una de las denuncias plasmadas por la parte querellante, invocar sentencia proferida de la Sala Político Administrativo en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 donde explicó las garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido:

“…acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas y Subrayadas del Tribunal)

De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra. Tales normas afectan directamente en el principio que garantiza que ningún individuo pueda ser juzgado a priori -prejuzgamiento- es decir, (presunción de inocencia).

En tal sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra específicamente en el artículo 89 el procedimiento administrativo disciplinario aplicables a los funcionarios de carrera que puedan estar incursos en algunas de las causales de destitución consagradas en la mencionada Ley.

Así pues este procedimiento consta de tres fases, la primera de ellas la de iniciación, la segunda de ellas la sustanciación o instrucción del procedimiento y la tercera la decisión, el cumplimiento de estas tres fases es de vital importancia para que la sanción que se aplique tenga validez.

Ahora bien recuerda esta Juzgadora que la denuncias de violación al derecho a la defensa y debido proceso se relaciona con los siguientes argumentos:

1.-) Que la Administración levantó un acta para dejar constancia de la ausencia de su representado en su área de trabajo por lo que a su decir se constituye una prueba anticipada.

Al respecto se hace necesario la revisión del expediente administrativo disciplinario con el fin verificar o no la denuncia planteada, en este orden cuando el expediente administrativo es traído por la propia administración la Jurisprudencia patria, ha establecido que constituye “la materialización formal del procedimiento”, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007).

Ello así cursa al folio 03 al 05 del expediente disciplinario documental –Acta-, la cual fue suscrita por los ciudadanos Fernando Gómez, en su carácter de Consultor Jurídico, Mercedes Rodríguez en su carácter de Consultora Jurídica Adjunta, Jenny Suárez, en su carácter de Coordinadora de Análisis de Documentación Legal, Betzander Borrego y Darwin Rodríguez, ambos adscritos a la Coordinación de Análisis de Documentación Legal, tal acta fue levantada con anterioridad de la solicitud de la apertura del procedimiento administrativo, las cuales observa esta juzgadora fueron valoradas por parte de la Administración en el procedimiento administrativo.

En tal sentido, debe indicarse que tal Acta debe ser considerada como parte del inicio del procedimiento, con la finalidad de determinar si existieron indicios o circunstancias que conllevaron a la solicitud por parte del funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad para solicitar a la Gerencia respectiva la apertura de la averiguación a que hubiere lugar, por tal motivo, tal acta no podían ser controladas por el recurrente ya que las mismas formaban parte de las averiguaciones previas.

Al respecto el autor Peña Solis ha señalado en el libro “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana” (Tribunal Supremo, pp. 401-402) lo siguiente: “…Pareciera lógico que la Administración, sobre todo cuando se trate de denuncias y requerimientos de los titulares de órganos y entes del sector público, que antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio, realizase las denominadas actuaciones previas, con la finalidad de determinar en un plazo perentorio si efectivamente existen indicios o circunstancias que aconsejen iniciar el procedimiento…”.

En virtud de lo anterior debe indicarse que tal acta contentiva de las declaraciones de la ciudadana Jenny Suárez, en su carácter de Coordinadora de Análisis de Documentación Legal y los ciudadanos Betzander Borrego y Darwin Rodríguez, ambos adscritos a la Coordinación de Análisis de Documentación Legal, constituían un indicio o elemento de convicción, útil, legal y necesaria, por lo que considera este tribunal que la Administración no incurrió en violación alguna al derecho denunciado en virtud del levantamiento del acto. Así se declara.

2.-) En cuanto a la inexistencia del auto de apertura del procedimiento administrativo disciplinario, y que tal omisión violó flagrantemente el procedimiento, este tribunal con el fin de resolver el anterior argumento debe revisar las actas que conforman el expediente disciplinario y en tal sentido se observa:

Al folio 20 documental denominada “NOTIFICACIÓN”, de fecha 11 de enero de 2011, mediante la cual se observa que la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano, notificó al hoy querellante –se evidencia firma estampada del ciudadano, así como también el día y hora en que quedó notificado, esto es el 11 de enero de 2011 siendo las: 03:45 p.m- de la apertura de una averiguación disciplinaria “por estar incurso en la presunta comisión de faltas graves a las reglas del servicio relacionados con el incumplimiento de instrucciones precisas y abandonar el trabajo sin permiso”, asimismo la Administración dejó constancia que el hoy querellante “tenía acceso al expediente respectivo a partir del día siguiente de la fecha en que sea notificado de la presente comunicación a fin de que ejerza su derecho a la defensa”.

Al respecto debe indicar esta juzgadora que tal “NOTIFICACIÓN” constituye en si misma el inicio de la apertura del procedimiento disciplinario, en tal sentido la Administración notificó al hoy querellante de la referida apertura todo ello para el hoy querellante tuviera acceso al expediente con el fin de que realizara el derecho a la defensa, por lo que tal alegato debe ser desechado ya que no se evidenció la violación flagrante del procedimiento, en virtud que la Administración cumplió con la obligación a que se refiere el tantas veces mencionado artículo 89 numeral 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

3.-) En cuanto a la reposición de la causa alegaron que la Administración omitió señalar los motivos de la reposición realizada y que como consecuencia de ello, la Administración tampoco realizó auto de apertura del procedimiento y que en virtud de ello no existe un nuevo acto de formulación de cargos.

En tal sentido observa este Tribunal que efectivamente cursa al folio 48 del expediente disciplinario documental denominada “NOTIFICACIÓN Nº 0233” de fecha 28 de enero de 2011, mediante la cual la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano, repone la causa de la siguiente manera:

“…con base en la Auto Tutela de los actos administrativos, que le permite a la Administración emitir un nuevo Auto, para subsanar los defectos del anterior
(…Omissis…)
UNO: REPONER la presente causa, al estado de instruir nuevamente el expediente respectivo y determinarle los cargos a serle formulados. DOS: Como consecuencia del resuelto anterior, dejar sin efecto el acto de notificación de formulación de cargos Nº 0147 de fecha dieciocho (18) de enero de 2011; a raíz de la averiguación abierta en su contra , de la cual fue debidamente usted notificado en fecha once (11) de enero del 2011.
Por las razones expuestas, y en base a la facultad otorgada a la Administración, el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela Bandes, a través de la Gerencia Ejecutiva de Gestión del Talento Humano, le notifica que a raíz de la averiguación abierta en su contra, elaboró un expediente administrativo, por estar presuntamente incurso en la comisión de faltas graves a las reglas de servicio, relacionados al incumplimiento de instrucciones precisas y abandono de trabajo, sin permiso respectivo de su supervisor inmediato o de quien al momento ejercía esas funciones.
Una vez analizado el expediente, esta Gerencia Ejecutiva, encontró mérito suficiente para hacer la formulación de los cargos, por cuanto usted el día 03-12-10, se ausentó de su lugar de trabajo sin autorización de su supervisor inmediato o de quien al momento ejercía esas funciones; después que había sido notificado, que por instrucciones del Consultor Jurídico, no podía ausentarse hasta que la tarea asignada fuese entregada y revisada el supervisor inmediato y otorgando este la autorización para ausentarse a su sitio de trabajo .
Igualmente se recabaron suficientes indicios que a juicio de esta Administración, conforman la presunción grave, que existió intención de falsear hechos que dieron lugar al procedimiento disciplinario iniciado en su contra. Estas acciones son previstas en el Artículo 86, ordinales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,
(…Omissis…)
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89, ordinal 4, de la citada Ley, referente al procedimiento disciplinario de destitución, le informo que una vez formulados los cargos, podrá consignar su escrito de descargo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, a partir de la presente notificación, el cual deberá interponer ante la suscrita, a fin de proseguir el con el procedimiento previsto en el Capitulo III de la mencionada Ley…”(Negrillas y Subrayadas del Tribunal)

Del acto parcialmente trascrito se tiene que la Administración en uso de sus potestades, como lo es el principio de autotutela administrativa consagrada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos procedió a reponer la causa y como consecuencia declara nulo todo lo llevado a cabo en el procedimiento desde el acto de notificación de formulación de cargos Nº 0147 de fecha 18 de enero de 2011, -cursa al folio 23 del expediente administrativo-, dejando entonces vivo el acto de notificación de apertura del procedimiento de fecha 11 de enero de 2011, tal y como lo mencionó la Administración en su auto de reposición, al ser ello así mal puede alegar el querellante la inexistencia del auto de apertura del procedimiento, pues como se dejó establecido en el capítulo anterior el acto de notificación de fecha 11 de enero de 2011, constituye en sí misma el auto de apertura del procedimiento y visto que la Administración no decretó su nulidad debe tenérsele como válido. Así se decide.

En este mismo orden de ideas, es preciso destacar que se evidencia en el auto mediante el cual se repuso el procedimiento hasta la notificación de formulación de cargos, que la Administración por el mismo hecho acordó (presuntamente ausentarse a su lugar de trabajo el 03 de diciembre de 2010, si autorización de su supervisor), formularle los cargos por las causales contenidas en los ordinales 4º y 6º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se evidencia claramente que la Administración en ejercicio de sus potestades “amplió” los cargos formulados, motivación suficiente para que la Administración haya realizado la referida reposición la cual constituye al mismo tiempo garantía de los derechos del investigado, en consecuencia, con base a lo anteriormente analizado, considera quien aquí decide que debe ser desestimadas las denuncias relacionadas con vulneración ocurrida con ocasión a la reposición realizada en virtud que se desprende que efectivamente la Administración al dictarla lo hizo conforme a derecho precisando los actos que anularía y estableciendo el estado en el cual se repondría el procedimiento en cuestión. Así se establece.

4.-) Resueltas las denuncias planteadas por la parte querellante, pasa este tribunal a verificar si el hoy actor fue debidamente notificado de todas las actuaciones, si tuvo la oportunidad de presentar sus defensas y promover pruebas, todo ello a la luz del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al respecto se observa que cursa al folio 20 del expediente administrativo, notificación dirigida al ciudadano Carlos Alberto Paredes Rodríguez de fecha 11 de enero de 2011, siendo recibida por el hoy querellante el mismo día, en la cual se le indicó que podía tener acceso al expediente a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa, asimismo se evidencia en el contenido de la referida notificación que se expresan los hechos por los cuales se apertura el referido procedimiento.

También se observa que cursa al folios 23, notificación de la Formulación de Cargos de fecha 18 de enero de 2011, suscrito por la Gerente Ejecutiva de Gestión de Talento Humano, y en la cual la Administración determinó que los hechos por los cuales el hoy querellante estaba siendo investigado y eran los contenidos en la causal de destitución contemplada en el ordinal 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debidamente recibida por el actor en esa misma fecha.

De esta misma manera se verifica a los folios 24 al 29 del expediente disciplinario Escrito de Descargo, mediante el cual el hoy querellante expuso sus alegatos, así como también cursa al folio 46 del expediente disciplinario escrito de promoción de pruebas presentado por el hoy querellante en fecha 27 de noviembre de 2011.

Posteriormente en fecha 28 de enero de 2011, la Administración repuso la causa en la cual se determinó: a) Reponer al estado de formulación de cargos, por lo que –tal y como se estableciera en los párrafos precedentes- todas las actuaciones anteriores fueron anuladas, b) Se formuló nuevamente los cargos al hoy querellante, estableciéndose que los mismos podrían encuadrarse en lo estipulado en los ordinales 4º y 6º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, c) Se dejó constancia “que una vez formulados lo cargos podrá formular su escrito de descargos”, d) Que una vez culminado el lapso para presentar el escrito de descargos, se procedería a abrir el lapso de pruebas de 5 días hábiles.

Cabe destacar que dicho auto fue debidamente notificado al actor en esa misma fecha, esto es, 28 de enero de 2011.

De este modo, y con base a todo lo anteriormente analizado, se concluye que el hoy actor conoció desde el inicio del procedimiento de los hechos por los cuales se instauró la averiguación administrativa, aunado a que, ante una nueva formulación de cargos, el mismo tuvo la oportunidad de formular sus alegatos y defensas, así como promover pruebas a su favor, razón por la cual, es criterio de esta Juzgadora concluye que en el presente caso no se le vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa, por lo que tal denuncia debe ser desestimada. Así se decide.

3.- De la presunción de inocencia

Alega el querellante que el Consultor Jurídico se convirtió en Juez y parte en el procedimiento administrativo disciplinario ya que en el memorado donde solicitó la apertura del procedimiento administrativo adujo que su representado se encontraba “incurso en una falta grave en la relación laboral”, por lo que a su decir condicionó las resultas del proceso a los funcionarios encargados de sustanciar y decidir el procedimiento al expresar que “el funcionario con la actitud asumida ha roto el principio rector establecido dentro de los principios de honradez”.

Dicho argumento, entiende este tribunal –invocando el principio iuri novit curia- corresponde a la pretendida violación de la presunción de inocencia, razón por la cual pasa este Tribunal a realizar una serie de consideraciones todo ello con el fin de verificar la procedencia o no de la denuncia alegada por la parte recurrente.

Cursa al folio 8 del expediente disciplinario, solicitud por parte del consultor Jurídico a la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano del organismo querellado del cual se lee: “…iniciar procedimiento funcionarial establecido en el Estatuto de la Función Pública…” por “…considerar que (…) se encuentra incurso en una falta grave en la relación laboral…”. En tal sentido observa este Juzgado que el hoy querellante al estar adscrito a la Consultoría Jurídica del Banco de Desarrollo Económico Social de Venezuela (BANDES) -hecho no controvertido- la solicitud de inicio de la apertura de la averiguación a la que hubiere lugar la debía realizar el funcionario de mayor jerarquía de la unidad, que en el presente caso es el Consultor Jurídico, al ser así, tal solicitud fue realizada de conformidad con el artículo 89 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

Adicionalmente a ello, observa esta Juzgadora que cursa al folio 15 y 16 del expediente disciplinario, memorando sin número, mediante el cual el Consultor Jurídico reiteró la solicitud de la apertura del procedimiento disciplinario, actuación que a criterio de quien decide fue realizada de conformidad con el artículo 89 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que no constituye un pronunciamiento adelantado respecto a las resultas del proceso en virtud que el Consultor Jurídico solicitó la “…apertura del respectivo procedimiento funcionarial, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ciudadano CARLOS PAREDES, abogado II, adscrito a esta Consultora Jurídica (…), todo ello a los efectos de que se apliquen las sanciones que haya lugar.,”. tal solicitud está sometida a consideración de la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano, Gerencia competente para la instrucción del expediente administrativo y la formulación de cargos de conformidad con el artículo 89 numeral 2º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal puede alegar la representación judicial del querellante que tal memorando constituye un prejuzgamiento de las resultas del procedimiento, pues siendo el Consultor Jurídico el funcionario público de mayor jerarquía de la unidad a la que estaba adscrito el querellante, estaba en la obligación de solicitar la apertura de la averiguación administrativa, en caso de que tuviera conocimiento de que cualquier funcionario dependiente de su unidad pudiera estar presuntamente incurso en una de las causales de destitución, todo ello de conformidad con el artículo 89 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo lo anterior así, no se ve configurado el vicio de presunción de inocencia denunciado por lo que debe ser desechado. Así se establece.

4.-) De la violación al principio de la imparcialidad.

En cuanto al alegato referido a que los funcionarios actuantes en el procedimiento administrativo actuaron como “Jueces de sustanciación y decisión y como testigo”, y que además de lo anterior los funcionarios supuestamente actuaron con “saña” “hotigamiento”, “rabia” y -a su decir- armando una guerra contra la estabilidad de su representado, debe indicarse que, de los documentos traídos a los autos, no se desprende elementos suficientes como para evidenciar tales denuncias, adicionalmente a lo anterior, en cuanto a lo que corresponde a la actuación del Consultor Jurídico, debe mencionar este tribunal que visto que de conformidad con el numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Función Pública la Consultoría Jurídica tiene la competencia para emitir opinión sobre la procedencia o no del procedimiento de destitución y visto igualmente que la solicitud del inicio del procedimiento fue realizado por el Consultor Jurídico el ciudadano Fernando Gómez, es menester revisar las actuaciones contenidas en el expediente disciplinario con el fin de verificar si se configuró o no la denuncia del actor referida a que el Consultor Jurídico actuó como “Juez y parte”.

En tal sentido, al folio 59 del expediente disciplinario cursa inhibición del Consultor Jurídico, ciudadano Fernando Gómez, para conocer la procedencia o no del procedimiento disciplinario incoado contra el hoy querellante en virtud que “en fecha siete (07) de diciembre de 2010, mediante memoradum distinguido con el Nº 27.594, solicit [ó] formalmente ante la Gerencia de Gestión de Talento Humano del Instituto, la iniciación del Procedimiento”.

De lo anterior se verifica que al momento de emitir opinión jurídica el funcionario mencionado se inhibió del conocimiento de la causa en virtud que consideraba que tal pronunciamiento podría violar el principio de imparcialidad, siendo admitida tal inhibición en fecha 18 de febrero de 2011, en virtud de ello la emisión de la opinión jurídica a que se refiere el artículo 89 numeral 7º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fue realizada por una funcionaria ad hoc quien fue nombrada por la Presidente del Banco, en virtud de la inhibición del Consultor Jurídico, motivo por el cual se evidenció que el referido funcionario actuó conforme a derecho, por lo que tal denuncia debe ser desechada. Así se declara.

5.-) La proporcionalidad y graduación de las sanciones

La representación judicial del querellante alegó la vulneración del principio de proporcionalidad y graduación de las sanciones, por cuanto la ausencia fue sólo de 2 horas de su jornada ordinaria de trabajo, por lo que a su decir, tal hecho sólo pudiera encuadrarse en una amonestación escrita de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte la representación judicial del querellado explicó que los hechos en los cuales incurrió el querellante se subsumen en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 4º y 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de el hoy querellante mintió abiertamente, manifestando tener una emergencia familiar, cuando la realidad, era que lo esperaba un avión para viajar fuera del país.

En cuanto a la denuncia referida a la violación del principio de proporcionalidad, quien Juzga debe tomar en cuenta lo consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa indica que cuando una disposición establezca una sanción y esta queda a la determinación o juicio de la autoridad competente, se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. Asimismo, se resalta que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar la debida proporcionalidad existente entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.

En virtud de lo anterior pasa esta Juzgadora a examinar, si la calificación efectuada por el órgano sancionador, esto es, la causal prevista en los numerales 4º y 6º del artículo 86, es la adecuada y proporcional con la actuación del hoy querellante.

Ahora bien una de las potestades de la Administración es aplicar a los funcionarios los correctivos o sanciones derivadas del incumplimiento de sus funciones, para lo cual la Administración deberá analizar la gravedad de la falta cometida independientemente de la trayectoria y labor del funcionario.

En tal sentido observa quien hoy decide que la Administración al momento de la formulación de cargos en fecha 28 de enero de 2011, cursa al folio 48 del expediente disciplinario, le imputó –presuntamente- al hoy actor las causales de destitución previstas en el artículo 86 numeral 4º y 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, también observa esta sentenciadora que cursa a los folios 86 al 101 del expediente disciplinario, decisión emanada de la Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de fecha 28 de febrero de 2011, que acordó la destitución del ciudadano Carlos Alberto Paredes Rodríguez, en virtud que el referido ciudadano se encontraba incurso en las causales de destitución contempladas en los numerales 4º y 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que el día 03 de diciembre de 2010, el hoy querellante se ausentó de su lugar de trabajo sin autorización del supervisor inmediato o de quien al momento ejercía esas funciones, después que había sido notificado, que por instrucciones del Consultor Jurídico, no podía ausentarse hasta que la tarea asignada fuese entregada y revisada por el superior inmediato, lo que la administración consideró que el hoy actor estuvo incurso en la comisión de faltas graves, relacionadas al incumplimiento de las instrucciones precisas y la configuración de la falta de probidad por cuanto el hoy actor mintió abiertamente pues a decir de la Administración alegó una emergencia familiar, cuando lo cierto era que el actor iba a salir del país.

Ahora bien, con el fin de verificar si los hechos por los cuales se acordó la destitución se subsumen en las causales de destitución 4º y 6º del artículo 86 de la citada Ley, se hace necesario traer a colación las causales de destitución, así como también revisar las actuaciones contenidas en el expediente disciplinario. En tal sentido, el numeral 4º y 6º del artículo 86 dispone lo siguiente:

Artículo 86: Serán causales de destitución:

(...Omissis…)
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
(...Omissis…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

En cuanto al primer de los numerales traídos a colación referido a la desobediencia a las órdenes e instrucciones, comprende no sólo al incumplimiento de las funciones propias respecto al cargo que ostenta el o la funcionaria en ejercicio de la función pública sino que además de todo lo anterior implica la inobservancia de los deberes que le impongan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y Reglamentos.

En cuanto al segundo numeral referido a la falta de probidad, debe entenderse es cuando el funcionario ha actuado con poca ética, definida entonces la probidad como “la rectitud, en la ética en las labores inherentes al cargo que se detenta, lo cual implica cumplir de manera eficiente con las actividades asignadas y que incluso la probidad va más allá de un delito ya que toca elementos más profundo como lo son la ética, la moral, la rectitud, la honestidad y la buena fe”, (Doctora Hildegard Rondón de Sansó en su libro el Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela, Página 94), por otra parte, ha sido conteste la jurisprudencia patria respecto la probidad que es la conducta que debe mantener el funcionario y ante la cual se exige obrar acorde con esos elementos teniendo en cuenta que ello debe manifestarse no sólo en lo que concierne a la función pública sino también en la esfera privada, al punto de constituirse inclusive en un deber que hace referencia de manera franca e ineludible a las funciones a las que esta obligado un servidor público.

En tal sentido, cursa a los folios 03 al 05 del expediente disciplinario, como investigaciones preliminar documental suscrita por el Consultor Jurídico, su adjunta, la Coordinadora de Análisis Legal y dos funcionarios para dejar constancia de lo siguiente:

PRIMERA: Que en el área de trabajo, se encuentran los ciudadanos BETZANDER BORREGO y DARWIN RODRÍGUEZ (…), compartiendo el espacio de trabajo con el funcionario CARLOS PAREDES. SEGUNDA: Se deja constancia que el ciudadano CARLOS PAREDES no se encuentra es su sitio habitual. (…) Se le formula a la ciudadana JENNY SUAREZ, en su carácter de supervisora inmediata, si tiene conocimiento dónde se encuentra el funcionario CARLOS PAREDES, quien constestó: que el mencionado funcionario le manifestó que tenía un compromiso familiar, de carácter de urgencia fuera de la ciudad de Caracas y que debía presentar a su menor hijo ante un familiar que se encuentra en un avanzado estado grave de salud fuera de la ciudad de Caracas, quien estaba requiriendo la presencia del niño. Sobre el particular se le preguntó, si se le otorgó el debido permiso, para ausentarse de sus labores: “Él me consultó sobre la autorización de poder asistir a dicho compromiso, yo acudí ante el Consultor Jurídico, para que le otorgara el permiso el cual fue negado. CUARTA: Indique la ciudadana JENNY SUAREZ, en su carácter de Coordinadora de Análisis de Documentación Legal, si el ciudadano CARLOS PAREDES, le fue asignado un contrato de créditos a ser otorgados por parte del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Bandes) en función de Créditos de Gran Volumen y Largo Plazo; si le presentó el avance de tal trabajo y si tiene asignados otros trabajos que debe cumplir con su respectiva entrega, CONTESTÓ: Si, entregó el Proyecto Agrosocialista Santo Domingo; el avance fue presentado

Asimismo, cursa al folio 52 y 53 del expediente disciplinario documental denominada “ACTA”, mediante el cual la Coordinadora de la Coordinación de Análisis de Documentación Legal, la ciudadana Jenny Suárez prestó declaración en calidad de testigo mediante la cual dejó asentado lo siguiente:

Pregunta Nº 1, Diga usted si el funcionario Carlos Alberto Paredes Rodríguez, aproximadamente el día 05-11-10 le informó que había planificado un viaje para el fin de semana entre los días 03 al 06-12-10. Respuesta: Si me informó que tenia planificado un viaje para la isla de Margarita con su familia. Pregunta Nº 2, Diga usted si debido al viaje planificado por el funcionario Carlos Alberto Paredes Rodríguez, éste solicitó permiso para el día 03-12-10, de dos horas laborales, en el horario comprendido entre las 2:00 pm y las 4:00 p.m. Respuesta: Si solicito un permiso, el cual no autorice, debido a que por ordenes del Consultor Jurídico todos los permisos serian otorgados por él. Ello en virtud que la Consultoría Jurídica se encontraba realizando una actividad especial relacionada con el financiamiento de gran volumen, lo que requería de disponibilidad inmediata del personal. (…) Pregunta Nº 4, Diga usted, si el día 03-12-10 aproximadamente a las 12 m., el funcionario Carlos Alberto Paredes Rodríguez entrego la asignación de Proyecto Agrosocialista Santo Domingo en su totalidad: Respuesta: No en su totalidad, solo el avance que había efectuado

Del escrito libelar específicamente al vuelto del folio 05 del expediente judicial se desprende que “es claro dentro del expediente administrativo que la Coordinadora ut supra se le solicito el permiso respectivo para ausentarse dos horas antes de la hora fijada de salida de trabajo”, en tal sentido observa este Tribunal que de las pruebas que consta en el expediente administrativo, vale decir el acta mediante el cual se dejó constancia de la ausencia del hoy querellante a su lugar de trabajo, así como también la declaración que realizó su superior inmediato, en las cuales se dejó constancia tanto de la ausencia del actor así como de negativa por parte de su supervisor inmediato como del Consultor Jurídico de otorgarle el permiso en virtud del trabajo especial que debían presentar y que adminiculadas a sus propios dichos, demuestran que el hoy actor hizo caso omiso a las ordenes impartidas por sus superiores, que no era otra, que no podía ausentarse de su trabajo en virtud de la asignación especial del trabajo lo que a criterio de esta juzgadora se da por configurado la causal prevista en el numeral 4º del artículo 86 de la Ley Estatuto del Estatuto de la Función Pública, -desobediencia de las ordenes impartidas por el supervisor inmediato-.

Ahora bien en cuanto a la configuración de la causal 6º del artículo 86 de la referida Ley, debe esta juzgadora seguir analizando las pruebas contenidas en el expediente, y en tal sentido se observó que la supervisora inmediata en sus declaraciones manifestó que el hoy querellante le había declarado que necesitaba el permiso en virtud de una emergencia familiar con carácter de urgencia y por tal motivo necesitaba que se le otorgara el permiso, pero es el caso que el funcionario con anticipación le había pedido permiso a la supervisora inmediato para un viaje que tenía ese día, tales argumentos se contradicen, pues en primer lugar el querellante solicitó un permiso por motivo de viaje y por el otro solicitó un mismo permiso por una emergencia familiar, al ser esto así debe indicarse que se evidenció que el funcionario alteró los hechos para que la Administración pudiera darle el permiso, entonces, este Tribunal no puede avalar tal conducta, pues sería relajar el perfil del funcionario público, pues se debe mantener una conducta ética bajo los principios de la rectitud y la honestidad, circunstancia que en el presente caso no ocurrió por tal motivo, y como consecuencia de ello los hechos antes narrados comprenden la configuración de lo establecido en la causal 6º del artículo 86 de la citada Ley. Así se decide.

En razón de todo lo anterior este Tribunal concluye que la administración realizó todas las probanzas necesarias a los fines de determinar la incursión de los hechos imputados al hoy querellante, entonces, no queda duda que la administración apreció de una manera adecuada los hechos, quedando evidenciado que la querellante incurrió en una actitud que deja en entredicho su conducta, siendo los hechos narrados suficientes para calificarlos como contrarios a la función pública, por lo que se verifica materialización de la causales imputadas, referida a la desobediencia de las ordenes impartidas por el supervisor inmediato así como la falta de probidad, aunado al hecho que no se observa del análisis del expediente disciplinario que el hoy actor haya presentado medio de prueba oportuna que desvirtuara las faltas imputadas por la administración, todo lo cual fue –como en efecto- considerado por el Banco para declarar la destitución de la hoy querellante, determinándose así la incursión de la recurrente en los supuestos de hecho previstos en los numerales 4º y 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo forzoso para este tribunal concluir que no se considera configurado la violación del principio de proporcionalidad y adecuación de la sanción. Así se declara.

En virtud de análisis precedente este Juzgado declara la validez del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución S/N de fecha 28 de febrero de 2011, que acordó la Destitución del hoy querellante al cargo de Abogado II, adscrito a la Consultoría Jurídica del Banco de Desarrollo Económico y Social del Venezuela (BANDES), dictado por la Presidenta.

6.-) De la Procedencia de la Protección a la Inamovilidad por Fuero Paternal:

Recuerda esta sentenciadora que la parte recurrente en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de marzo del presente año, alegó que su representado gozaba de fuero paternal, debido a que su cónyuge se encontraba en estado de gravidez al momento en que se le apertura el procedimiento de destitución.

Por su parte la representación judicial del ente querellado en fecha 21 de marzo del presente año rebatió tal argumento bajo la premisa que el querellante incorporó hechos nuevos ajenos a los términos en que había quedado la litis, y que tal fuero paternal no le corresponde.

Así mismo, el querellante consignó tanto en la audiencia preliminar -al folio 137- como en la audiencia definitiva –al folio 235- copia simple del acta de la partida de nacimiento de la Oficina del Registro Civil del Municipio Baruta en el cual se desprende el ciudadano Carlos Alberto Paredes Rodríguez presentó en fecha 26 de octubre de 2011 una niña “quien nació en el Centro Clínico de Maternidad Leopoldo Aguerrevere de la Parroquia nuestra señora del Rosario Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 06 de octubre de 2011”.

En tal sentido, para decidir este alegato observa este Tribunal que si bien es cierto que la parte querellante no alegó el goce del fuero paternal en el procedimiento administrativo disciplinario, ni tampoco en el escrito libelar de la querella funcionarial, no es menos cierto que tal derecho esta contemplado en nuestra carta magna específicamente en los artículos 75 y 76, al respecto:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria. (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

Así mismo, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. (Negritas y Subrayadas del Tribunal)

Ahora bien del primer de los artículos transcritos de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, tiene por finalidad establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; el segundo de ellos consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y el tercero de ellos le concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, todo ello en aras de la protección a la familia. Y visto igualmente que tal protección es de orden público, por lo que este Tribunal haciendo uso de sus amplios poderes conferidos en el artículo 259 de la Constitución, pasa a verificar si el querellante gozaba del fuero paternal alegado.

Cursa a los folios 86 al 101 del expediente disciplinario, acto administrativo que acordó la remoción retiro del querellante de fecha 28 de febrero de 2011, siendo notificado al hoy actor en fecha 25 de marzo del 2011.

Cursa al folio 235 del expediente judicial, Acta de Nacimiento Nº 117 suscrita por la ciudadana Reyna Margarita Alemán Marín, en su carácter de Directora de Registro Civil del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la cual se deja constancia que fue presentado una niña nacida en fecha 06 de octubre de 2011, quien es hija del ciudadano CARLOS ALBERTO PAREDES RODRIGUEZ.

De los documentos cursantes en autos se evidencia que la hija del hoy querellante nació en fecha 06 de octubre de 2011, circunstancia que en principio configuró la protección constitucional y legal de la paternidad, y con ello, la vigencia del período que dispone el artículo 8 la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Ahora bien, el documento referido a la partida de nacimiento, es copia fotostática de un documento público, por lo cual considera quien aquí decide que tiene pleno valor de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, siendo que respecto a esta última disposición en cualquier fase del proceso le está dado a las partes incorporar un documento público (véase al respecto, sentencia No. 01419, publicada el 06 de junio de 2006 en el expediente No. 1994-11240).

En razón de lo anterior, tratándose de un documento público y visto que el mismo resulta concluyente para determinar la procedencia respecto a este punto concreto, toda vez que prueba que en fecha 06 de octubre febrero de 2011 nació la hija del ciudadano Carlos Alberto Paredes Rodríguez (actualmente parte querellante en la presente causa), por consiguiente concluye este Juzgado que a partir de la gestación y hasta un (01) año después del nacimiento de su hija dicho ex funcionario gozaba de la inamovilidad laboral a que contrae el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia, Maternidad y Paternidad, es decir, y visto que el lapso de un (1) año después de su nacimiento comenzó a correr a partir del 06 de octubre de 2011 y fenece en fecha 06 de octubre de 2012, la administración no podía desincorporarlo de sus funciones sin una causa justificada debidamente calificada por el Inspector del Trabajo.

Así pues, este Tribunal considera imperioso reconocer la protección de la inamovilidad por fuero paternal del actor por el tiempo que le resta para cumplir el año a que contrae el artículo 8 de la referida norma.

En tal sentido, se acuerda reincorporar al hoy querellante en el cargo de abogado II adscrito a la Consultoría Jurídica del Banco de Desarrollo Económico y Social del Venezuela (BANDES) o a uno de similar jerarquía y remuneración únicamente por el tiempo que le resta para que se cumpla el año de la inamovilidad laboral, esto es, hasta el día 06 de octubre de 2012.

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 25 de marzo de 2011 “exclusive”, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo de destitución hasta su efectiva reincorporación a fin de cumplir con el período de inamovilidad por fuero paternal acordado en los párrafos precedentes, a los fines de determinar el cálculo correspondiente se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) solo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.

Finalmente, de acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

En consecuencia, notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Banco de Desarrollo Económico y Social del Venezuela (BANDES), también se ordena notificar a la parte querellante de conformidad a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con y en lo asentado en la sentencia Nº 2010-1376, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 09 de diciembre de 2010. Así se declara.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados ALBERTO PALMEGIANI CARTELLE, NELSON ROJAS VILLEGAS y VICTOR JULIO PARRA HERRERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 30.823, 31.431 y 34.729 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ PAREDES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.832.515, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia:

2.1 Se declara la validez del acto administrativo impugnado contenido en la Resolución S/N de fecha 28 de febrero de 2011, que acordó la Destitución del hoy querellante al cargo de Abogado II, adscrito a la Consultoría Jurídica del Banco de Desarrollo Económico y Social del Venezuela (BANDES), dictado por la Presidenta.

2.2 Se ordena la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el 25 de marzo de 2011 “exclusive”, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo de destitución hasta su efectiva reincorporación a fin de cumplir con el período de inamovilidad por fuero paternal

2.3 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Banco de Desarrollo Económico y Social del Venezuela (BANDES), también se ordena notificar a la parte querellante de conformidad a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con y en lo asentado en la sentencia Nº 2010-1376, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 09 de diciembre de 2010.

Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, once (11) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,

La Secretaria
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco post meridiem (03:25 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro._______
La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.
**Exp. Nro. 2011-1412/GL