TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1867-10

En fecha 11 de agosto de 2011, la abogado Ruth Yajaira Morante Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 20.080, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ARTURO JOSÉ GOMES DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro. 4.845.020, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares, signado con el Nro. 093-05 del 19 de octubre de 2005, suscrito por el Cap. (B) Econ. Iván Rojas Saavedra, en su condición de Presidente de la Junta Interventora del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda (IACBEM), mediante el cual se declaró la nulidad absoluta del ingreso del mencionado ciudadano al referido organismo.

Previa distribución efectuada el 11 de agosto de 2011, fue asignada la causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, fue recibida y se le dio entrada el 19 del mismo mes y año.

Por auto del 20 de septiembre de 2011, este Tribunal admitió la querella ordenándose la citación del Procurador del estado Bolivariano de Miranda de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5 Literal “C” de la Ley de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, y el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de que diera contestación a la querella y consignara el expediente administrativo correspondiente. Asimismo, se ordenó la notificación del Gobernador del estado Bolivariano de Miranda y del Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda; finalmente se ordenó notificar al querellante a los fines de que aportara los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas de Ley.

Mediante diligencia del 2 de febrero de 2012, el abogado Juan Manuel Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.261 en representación de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, y la abogada María Auxiliadora Escalona G. inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.902 en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, consignaron escrito de contestación, copia de los poderes que acreditaron su representación, y el expediente administrativo relacionado con la causa.

Por auto del 23 de febrero de 2012, se abocó a la causa el Juez Alí Alberto Gamboa García, dejando constancia que a partir de esa fecha, exclusive, transcurriría el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que las partes pudieran hacer uso del derecho de recusar al juez o al secretario, si lo consideraren necesario.

El 29 de febrero de 2012 este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública fijó el 5to día de despacho siguiente, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 12 de marzo del mismo años, tal como se desprende de los folios 147 y 148 del expediente.

Mediante diligencia del 19 de marzo de 2012, la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández antes identificada, consignó escrito de promoción de pruebas.

El 20 de marzo del mismo año, la abogada Susana Dobarro Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 87.335, actuando en su carácter de apoderada judicial del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 23 de marzo del mismo año, la abogada la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, antes identificada, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la representación judicial del ente querellado. Asimismo, el abogado Juan Manuel Fernández, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la querellante.

Por auto del 2 de abril de 2012, el Tribunal se pronunció sobre la admisión de pruebas y sobre las respectivas oposiciones.

El 10 de abril de 2012, la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, antes identificada, apeló del auto de admisión de pruebas dictado el 2 de abril del mismo año, en consecuencia por auto del 17 de abril de 2012, el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 298 en concordancia con el artículo 291 ambos del Código de Procedimiento Civil, oyó en un solo efecto la apelación y ordenó la remisión de los fotostatos correspondientes a las Cortes de los Contenciosos Administrativo.

Mediante diligencia del 23 de abril de 2012, la apoderada judicial de la parte actora, solicitó al Tribunal la prórroga del lapso de evacuación de pruebas, la cual fue otorgada por auto del 26 del mismo mes y año.

Por auto del 23 de mayo de 2012, el Tribunal fijó la oportunidad procesal para que se llevara a cabo la Audiencia Definitiva para el 5 to día de despacho siguiente.

Mediante diligencia del 4 de junio de 2012, la representación judicial de la parte actora, solicitó el diferimiento de la audiencia definitiva en la causa, toda vez que no habían sido consignadas las resultas de la prueba de informes admitidas, en consecuencia, por auto del mismo día, el Tribunal acordó el diferimiento y la fijó para el 4to día de despacho siguiente, la cual tuvo lugar el 12 de junio del mismo año, tal como se desprende del acta que cursa al folio 298 del expediente, en la que se dejó constancia de la consignación de los escritos conclusivos presentados por ambas partes.

Por auto del 21 de junio de 2012 se publicó el dispositivo del fallo en forma escrita, de conformidad a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

Ahora bien, conforme al procedimiento previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a señalar los fundamentos que sirvieron para arribar al dispositivo dictado del presente fallo, con tal propósito se observa:

I
ANTECEDENTES

En fecha 16 de marzo de 1997, la parte actora comenzó a prestar sus servicios en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda (IACBEM), desempeñando el cargo de Jefe de la División de Transporte, en virtud de la designación emanada del entonces Comandante General del Cuerpo de Bomberos del estado Miranda y Presidente del IACBEM, Coronel José Antonio Plasencia Ortíz, de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 14 de la Ley de Creación del IACBEM.

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Sostuvo la representación judicial de la parte actora los siguientes argumentos jurídicos:

Que desde el ingreso de su mandante al IACBEM, se observaron una serie de errores materiales en el texto de los comprobantes de pago emitidos a su favor, notando que en principio en el reglón correspondiente al cargo aparecía la palabra Mayor y en el reglón del código de cargo el número: 213072, lo cual fue modificado posteriormente en virtud de los reclamos verbales realizados por el funcionario.

Que posteriormente observó un cambio en los recibos de pago en los que se indicaba que su cargo era de Jefe de Departamento con el código 214984, sin embargo no se correspondía con el cargo que efectivamente ejercía como Jefe de División, por lo cual consideró que tal error se debía a un equívoco en la transcripción. Considera que dicha confusión generó un falso supuesto de hecho que sirvió de base para la destitución del querellante, toda vez que a su juicio su mandante antes de ser nombrado “Mayor de Bomberos” había sido designado por el Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda para ocupar el cargo de Jefe de la División de Transporte de dicho organismo, el cual considera que fue el único cargo que efectivamente desempeñó hasta su destitución, por lo cual -a su decir- el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que se fundamentó en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación del órgano.

Que el acto administrativo impugnado violó sus derechos constitucionales relacionados con la defensa, a ser oído y al debido proceso de su mandante, toda vez que el IACBEM dictó el acto impugnado en violación de los lineamientos normativos establecidos en el art 48 eiusdem, es decir, en ausencia del procedimiento legalmente establecido, por lo cual a su decir el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto objeto de la presente querella, no tomó en consideración que su designación le generó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, respecto de los beneficios de antigüedad y prestaciones sociales que le son propios por el ejercicio del cargo.

Que “(…) en el texto del cuarto considerando, del Acto Administrativo, objeto de la presente querella, se establecieron efectos retroactivos respecto del mismo, llegándose al extremo de anularse, el ingreso de mí representado, al Instituto Autónomo de bomberos del Estado Miranda (IACBEM), con el consecuente desconocimiento, de todos los beneficios inherentes a la prestación del servicio (antigüedad, prestaciones sociales, etc.) (…) cuando es bien sabido que, un acto administrativo de efectos particulares, no puede surtir efectos retroactivos (…)”.

Finalmente, solicitó que la presente querella sea declarada con lugar en la definitiva, y en consecuencia pidió que: (i) la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el acto administrativo Nro. 093-05 del 19 de octubre de 2005, suscrito por el Presidente de la Junta Interventora del IACBEM; (ii) sean reconocidos los beneficios que le corresponden al ciudadano Arturo José Gomes Díaz, antes identificado, por la prestación de servicios al ente querellado, en la condición de Jefe de la División de Transporte, tales como la antigüedad y las prestaciones sociales; (iii) se ordene su reincorporación al mismo cargo que desempeñaba para la fecha de su retiro, y en las mismas condiciones; y (iv) se ordene el pago de los salarios caídos y de todos aquellos beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación.

II
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 2 de febrero de 2012, los abogados Juan Manuel Fernández y María Auxiliadora Escalona G., antes identificados, dieron contestación a la querella funcionarial interpuesta en los siguientes términos:

Alegaron como punto previo, que el presente caso se inició mediante una querella funcionarial interpuesta el 9 de mayo de 2007 ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual la declaró inadmisible el 14 de mayo de 2007. Sostienen que esta sentencia que fue apelada y conocida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual la declaró sin lugar el 15 de julio de 2009 y confirmó la sentencia del a quo. Que en fecha 14 de enero de 2010 la parte actora interpuso acción de amparo constitucional contra la sentencia de la Corte Segunda, ante la Sala Constitucional, la cual mediante sentencia Nro. 937 del 13 de junio de 2011, ordenó reabrir “el lapso para el ejercicio de la querella contencioso funcionarial, conforme con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Al respecto considera la representación judicial del órgano querellado, que la parte actora debió incoar la querella funcionarial en idénticos términos a la pretensión planteada inicialmente, es decir, aquella cuya pretensión era el cobro de sus prestaciones sociales y no planteando un recurso de nulidad que tiene por objeto la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el acto administrativo Nro. 093-05 del 19 de octubre de 2005, suscrito por el Presidente de la Junta Interventora del IACBEM, el reconocimiento de los beneficios que le corresponden al ciudadano Arturo José Gomes Díaz, antes identificado, por la prestación de servicios al ente querellado, en la condición de Jefe de la División de Transporte, tales como la antigüedad y las prestaciones sociales; la reincorporación al mismo cargo que desempeñaba para la fecha de su retiro, y el pago de los salarios caídos y de todos aquellos beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación.

Respecto al fondo de la querella afirmaron que el 16 de marzo de 1997, el ciudadano Arturo José Gomes Díaz, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 4.845.020, ingresó al Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, “(…) pero no en el cargo de Jefe de Transporte como lo aduce la representación del querellante, sino en el cargo de Mayor, tal como se evidencia (sic) de Nombramiento de fecha 31 de octubre de 1997, suscrito por la entonces Teniente (B) Dilia Salgado en su carácter de Jefe de la División de Recursos Humanos del mencionado Cuerpo de Bomberos”. (Resaltado de este Tribunal)

Manifestaron, que al querellante, “(…) con posterioridad a su ingreso, le fueron asignadas las funciones de Jefe de Departamento, concretamente la de Jefe del Departamento de Transporte”, lo cual no puede convalidar el nombramiento en el cargo de Bombero Mayor, ya que en efecto un Bombero de carrera puede desempeñar otras funciones durante determinado lapso de tiempo.

Afirmaron que el querellante, ingresó, ejerció y devengó el salario del cargo de “Mayor de Bomberos”, durante el tiempo en que prestó sus servicios en el IACBEM, y que dicha condición era de su conocimiento, como se evidencia de los Oficios relacionados con sus permisos, solicitud de vacaciones y consignación de reposos médicos.

Que la Ley vigente que regulaba al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda para la fecha del “ilegal ingreso” del ciudadano Arturo José Gomes Díaz, antes identificado, es la Ley del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial del estado Miranda del 26 de diciembre de 1992, y no la Ley de Creación del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del estado Miranda del 27 de diciembre de 2000, como lo pretende hacer valer la representación del querellante.

Explicaron, que el ente querellado constató que el recurrente no tenía la cualidad de Bombero Profesional de Carrera en virtud que el funcionario competente para otorgar los grados de oficiales superiores es el Gobernador del estado Miranda, y no la Jefe de la División de Recursos Humanos, razón por la cual declaró la nulidad absoluta del acto administrativo dictado según oficio S/N de fecha 31 de octubre de 1997, mediante el cual se le otorgó el cargo de Mayor de Bomberos el 19 de octubre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegaron que el acto administrativo impugnado no deviene de un procedimiento disciplinario o sancionatorio de destitución, sino de un acto primigenio viciado de nulidad absoluta, corregido en virtud de la potestad de autotutela, la cual le permite a la Administración reconocer sus errores y rectificarlos, por lo que éste no genera ningún derecho, y en consecuencia se debe considerar como nunca dictado.

Manifestaron respecto de las prestaciones sociales del querellante, que el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda siempre ha estado dispuesto a pagar tales conceptos, lo que se puede observar de los cálculos realizados por la Dirección de Recursos Humanos del referido Instituto, así como la orden de pago generada a favor de la parte actora.

Finalmente, solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Arturo José Gomes Díaz contra la Resolución Nro. 093-05 del 19 de octubre de 2005, dictada por la Junta Interventora del IACBEM.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo.
Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre el alegato formulado por la representación judicial del ente querellado, al señalar que la parte actora debió incoar la querella funcionarial en idénticos términos a la pretensión planteada inicialmente, es decir, que debió plantear una querella por motivo del cobro de sus prestaciones sociales como lo hiciera inicialmente el 9 de mayo de 2007.

Ahora bien, la mencionada demanda fue interpuesta ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual mediante sentencia del 14 de mayo de 2007 declaró inadmisible la querella por razones de caducidad. Dicha sentencia fue apelada ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual declaró sin lugar la apelación y confirmó la sentencia del a quo el 15 de julio de 2009.

Contra la decisión de la Alzada, la parte actora interpuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acción de amparo constitucional en fecha 14 de enero de 2010, la cual fue resuelta mediante sentencia Nro. 937 del 13 de junio de 2011, en la cual estableció que: “se reabre el lapso para el ejercicio de la querella contencioso funcionarial, conforme con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Al respecto, señala el órgano querellado que la pretensión propuesta en esta instancia judicial es totalmente diferente a la planteada originalmente, y que en todo caso, debió la parte actora plantear nuevamente la querella original por el cobro de las prestaciones sociales.

Ahora bien, a los fines de dilucidar el punto previo, este Tribunal considera oportuno señalar lo siguiente.

En ese sentido; la doctrina distingue entre tres instituciones fundamentales del derecho procesal el concepto de acción, proceso y demanda.

Así, ha señalado que la acción es el derecho subjetivo procesal de las partes, que tiene por contenido la prevalencia del interés en la composición de la litis y por sujeto pasivo al Juez, o en general al órgano a quien corresponde proveer sobre la demanda; que la pretensión es una declaración de voluntad, definida como la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio, el cual se manifiesta por medio de la alegación de la existencia de un supuesto derecho subjetivo material propio, el cual se dice vulnerado, y cuya existencia se comprobará en la realidad, con la declaración obtenida a través de la sentencia que emana del Juez, por lo cual la pretensión no supone el derecho; y finalmente, la demanda es el acto procesal introductorio de la instancia, que contiene en sí misma a la pretensión y a la acción, toda vez que en ella se hace valer la acción, dirigida al Juez para la tutela del interés y a su vez se ejercita y se hace valer la pretensión, dirigida a la contraparte pidiendo la subordinación de su interés al interés propio del reclamante.

En efecto, la sentencia Nro. 937 de fecha 13 de junio de 2011 dictada por la Sala Constitucional, ordenó la reapertura del lapso para el ejercicio de la querella funcionarial, esto es, de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual sólo hace referencia al lapso de 3 meses para ejercer la acción, por lo cual nada impide que la parte querellante en la mejor defensa de sus derechos e intereses, reformule su pretensión y la interponga en aras de obtener el reconocimiento o la tutela de los derechos e intereses que presuntamente le han sido vulnerados en una relación jurídica determinada.

Por tanto, sobre la base de las razones antes expuestas, resulta forzoso para este Tribunal desestimar el punto previo esgrimido por la representación judicial del ente querellado. Así se decide.

De la Querella
Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano ARTURO JOSÉ GOMES DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro. 4.845.020, representado por la abogada Ruth Yajaira Morante Hernández, antes identificada, contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en el oficio signado bajo el Nro. 093-05 del 19 de octubre de 2005, suscrito por el Presidente de la Junta Interventora del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda (IACBEM), mediante el cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo que acordó su ingreso al referido organismo, y en consecuencia, ordenó su retiro del cargo de “Mayor de Bomberos”.

De la revisión de las actas del expediente, este Órgano jurisdiccional observa que la controversia planteada se centra en la solicitud de nulidad del acto administrativo que acordó el retiro del ciudadano Arturo José Gomes Díaz, antes identificado, del cargo de “Mayor de Bomberos” del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, y por tanto, el pago de los beneficios económicos que le corresponderían por la prestación de servicios, así como la consecuencial reincorporación al mencionado instituto y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro.

Por su parte, el órgano querellado justificó su actuación aduciendo, que el acto por el cual fue designado como Mayor de Bomberos fue dictado por una autoridad incompetente para tal fin, y que en virtud del principio de autotutela de la administración, el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda tenía que declarar la nulidad absoluta de tal acto, y por tanto el retiro del funcionario.

Ahora bien, de acuerdo con los argumentos expuestos por las partes, este Tribunal pasa a resolver la presente controversia, pero antes considera necesario precisar el orden de los alegatos formulados por el querellante, con el objeto de facilitar el análisis y comprensión del presente pronunciamiento judicial, iniciando por los alegatos de: (i) la competencia del funcionario que realizó dicha designación, (ii) la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por falta de aplicación del procedimiento legamente establecido, (iii) falso supuesto de hecho, (iv) la imposibilidad de aplicación retroactiva de un acto administrativo de efectos particulares, y (v) obtener el reconocimientos de la antigüedad y de los beneficios derivados de la prestación de servicios, así como la reincorporación al cargo de Jefe de División de Transporte y el pago de los salarios caídos y de todos aquellos beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación.

(i) Competencia del funcionario que realizó dicha designación.
Al respecto, este Tribunal considera necesaria la revisión de las normas de atribución de competencias para las designaciones de funcionarios así como la jerarquía de los cargos, establecidas tanto en la Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, publicada el 28 de diciembre de 2000 en la Gaceta Oficial del estado Miranda, como en la Ley del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda publicada en la Gaceta Oficial del estado Miranda el 26 de diciembre de 1992.

En este sentido, los artículos 73, 74 y 78 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, establecen lo siguiente:

“Artículo 73. Los grados de Bomberos, sólo se concederán por rigurosa escala jerárquica, ya sea por méritos, por razones de servicios y por actividades distinguidas bajo las condiciones y requisitos señalados en esta Ley y su Reglamento”.

“Artículo 74. La jerarquía de Bomberos en la categoría de Oficiales, la constituyen los siguientes grados:
Oficiales Superiores
(…)
Mayor de Bomberos.
(…)”.
“Artículo 78. Los grados de Oficiales Superiores se otorgarán mediante Resolución dictada por el ciudadano Gobernador del Estado Miranda y refrendada por el Secretario General de Gobierno. (…)”.

Por su parte la Ley del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en sus artículos 25 y 29 señala que:
“Artículo 25. La jerarquía de Bomberos en la categoría de Oficiales, la constituyen los siguientes grados:
(…)
Mayor de Bomberos.
(…)”.
“Artículo 29. Los grados de Oficiales Superiores se otorgarán mediante Resolución dictada por el ciudadano Gobernador del Estado Miranda y refrendada por el Secretario General de Gobierno”.

Ahora bien, de los instrumentos normativos parcialmente transcritos se colige que el cargo de Mayor de Bomberos, tiene una Jerarquía de Oficial y que su nombramiento debe ser otorgado mediante resolución dictada por el Gobernador y refrendado por el Secretario de Gobierno, por lo cual dicha competencia está expresamente atribuida por la Ley al Jefe de Gobierno Estadal.

En este sentido, este Tribunal considera que se hace necesario traer a colación las pruebas de los autos, de las cuales se observa:

1.-Al folio 90 del expediente administrativo, cursa el Oficio S/N del 31 de octubre de 1997 dirigido al ciudadano Arturo José Gomes, en el cual se lee lo siguiente:

“Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que ha reunido los requisitos para ser designado a ocupar en esta Institución, el cargo de: MAYOR devengando un sueldo de Bs. 445.875 mensuales a partir del día 16-03-1997.
En caso de aceptar el mismo, se le agradece pasar por la División de Recursos Humanos para finiquitar lo relacionado con su ingreso.
Atentamente,
Teniente (B) Dilia Salgado
JEFE DIVISION DE RECURSOS HUMANOS”.

2.-Del folio 77 al 78 riela la copia del carnet de identificación del funcionario, el cual cursa en original al folio 133, en cuyo contenido se lee en la descripción del cargo Jefe Div. De Transporte con vencimiento al 30 de septiembre de 2007.

3.-Al folio 135 cursa la certificación en original del 22 de abril de 2003, suscrita por la Capitana de Bomberos Dilia Salgado, en su carácter de Jefe de la División de Recursos Humanos, en la cual señala que el ciudadano Gómes Arturo José, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 4.845.020, presta servicios en esa Institución desde el día 16 de marzo de 1997, desempeñando el cargo de JEFE DE TRANSPORTE. (Resaltado de este Tribunal).

4.-Al folio 174 se encuentra inserto el Oficio S/N del 14 de enero de 2003, suscrito por el ciudadano José Antonio Plasencia Coronel de Bomberos en su carácter de Comandante General del Cuerpo, solicitando al ciudadano Arturo Gómez en su carácter de Jefe de la División de Transporte un informe detallado del trabajo cumplido por esa dependencia durante el año 2002 y de los planes y proyectos programados para el 2003.

5.-Al folio 175 cursa el Oficio S/N del 16 de junio de 2005, dirigido al querellante, suscrito por la T.S.U. Flor Ramírez, Teniente Coronel de Bomberos, en su carácter de Directora- Presidente, a los fines de felicitarlo en el día del padre del respectivo año.

6.-Al folio 176 riela el Oficio S/N del 15 de julio de 2005, suscrito por el Lic. Wilmer Avilan en su condición de Jefe de la División de Recursos Humanos, dirigido al ciudadano Arturo Gomes, mediante el cual remite los cuadros de registros de asistencia del personal de esa división.

7.-Al folio 177 cursa el Oficio S/N sin fecha, dirigido al recurrente, suscrito por el Lic. Wilmer Avilan en condición de Jefe de la División de Recursos Humanos, mediante el cual le informa que deberá asistir al taller de evaluación de desempeño para el día 14 de julio del 2005.

8.-Al folio 252 del expediente judicial, riela el Oficio Nro. 064-03 del 05 de junio de 2003, dirigido a la ciudadana Gloria Muñoz, en su condición de Directora General de Administración de Recursos Humanos, en el cual se indica lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de solicitarle sirva girar instrucciones a fin de que a los Ciudadanos que se mencionan a continuación le sea cancelada la prima por cargo, con retroactivo a partir del 01 de enero del año 2003.
Nombres y Apellidos Cédula Jerarquía Cargo
Gómez D. Arturo José 4.845.020 Mayor Jefe Div. De Transporte
(…omisis…)
Sin otro particular a que hacer referencia, quedo de usted.
Atentamente,
Cnel (B) JOSÉ ANTONIO PLASENCIA ORTIZ
COMANDANTE DEL CUERPO

9.-Al folio 11 del expediente administrativo, riela la planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre del recurrente, en el cual se lee que el tipo de cargo es Bomberil y su denominación es Mayor, con una fecha de ingreso desde el día 16 de marzo de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2001.

10.- Al folio 54 del expediente administrativo, se encuentra inserta la planilla de liquidación de prestaciones sociales, en el cual se lee que el tipo de cargo es Bomberil y su denominación es Jefe de Departamento, con una fecha de ingreso desde el día 1 de enero de 2002 hasta el 25 de octubre de 2005.

11.- Al folio 66 del expediente administrativo, riela la planilla de los antecedentes de servicio emanada de la División de Recursos Humanos del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda suscrita el 19 de enero de 2006, en la cual señala como fecha de ingreso el 16 de marzo de 1997 en el cargo de Mayor y que para la fecha de egreso 25 de octubre de 2005 ocupaba el cargo de Jefe de Departamento.

12.-Al folio 90 del expediente administrativo, se encuentra inserta copia del nombramiento de fecha 31 de octubre de 1997, dirigido al ciudadano Arturo José Gomes, suscrito por la Teniente (B) Dilia Salgado en su condición de Jefe de División de Recursos Humanos, cuyo texto señala:

“(…) Me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que ha reunido los requisitos para ser designado a ocupar en esta Institución, el cargo de: MAYOR devengando un sueldo de Bs. 445.875,00 mensuales a partir del día: 16-03-1997.
En caso de aceptar el mismo, se le agradece pasar por la División de Recursos Humanos para finiquitar lo relacionado con su ingreso”.

13.- Al folio 90 del expediente administrativo, riela copia del Oficio S/N de fecha 19 de octubre de 2005 suscrito por el Capitán de Bomberos Iván Rincón Rojas Saavedra, en su condición de Presidente de la Junta Interventora del IACBEM, mediante el cual se le notificó al querellante, del contenido de la Resolución Nro. 093-05 de esa misma fecha, en la que se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo, dictado según oficio S/N, de fecha 31 de octubre de 1997, a través del cual la Jefe de la División de Recursos Humanos, Teniente de Bomberos Dilia Salgado, otorgo el cargo de “Mayor de Bomberos” al ciudadano Arturo José Gomez, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 8.845.020.

14.-Del folio 95 al 98 del expediente administrativo, riela copia de la Resolución Nro. 093-05 del 19 de octubre de 2005 mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo dictado según Oficio S/N de fecha 31 de octubre de 1997, por el cual la Jefe de División de Recursos Humanos, le otorgó el cargo de Mayor de Bomberos al ciudadano Arturo José Gomez.

15.-Al folio 124 del expediente administrativo, cursa copia del Oficio Nro. DP008-97 del 26 de febrero de 1997, suscrito por el Capitán de Bomberos en su condición de Comandante General del Cuerpo de Bomberos, dirigido a la Lic. Gloria Muñoz, en su condición de Directora General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del entonces estado Miranda, mediante el cual le solicita que el ciudadano Arturo José Gomes, sea ingresado en la Nómina Bomberil a partir del día 16 de marzo de 1997.

Así, del acervo probatorio llevado a los autos, este Tribunal observa que el recurrente, en su escrito libelar afirmó que fue designado para ocupar el cargo del Jefe de la División de Transporte por el entonces Comandante General del Cuerpo de Bomberos del estado Miranda y Presidente del IACBEM, Coronel José Antonio Plasencia Ortíz, de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 14 de la Ley de Creación del IACBEM, sin embargo no cursan en autos elementos probatorios suficientes de los cuales pudiera derivarse la existencia de dicha designación.

En ese sentido, la única prueba aportada que avala al ciudadano Arturo José Gomes Díaz, titular de la cédula de identidad Nro. 4.845.020, como funcionario del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, es el Oficio S/N de fecha 31 de octubre de 1997, suscrito por la Teniente (B) Dilia Salgado en su condición de Jefe de División de Recursos Humanos, mediante la cual se le informa que cumplió con los requisitos para otorgarle el cargo de “Mayor de Bomberos”.

En consecuencia, sobre la base de lo antes expuesto resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional concluir que la designación al cargo de “Mayor de Bomberos” fue realizada por una persona incompetente para tal fin, por tanto se desestima el alegato del querellante al señalar que fue designado por una autoridad competente. Así se decide.

(ii) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Ilegalidad del acto recurrido
La parte querellante señaló en su escrito libelar que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que al dictar el acto impugnado omitió seguir el procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 48 eiusdem, y que además no se tomó en consideración, que su designación generó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, respecto de los beneficios de antigüedad y prestaciones sociales que le son propios por el ejercicio del cargo.

En este sentido, la representación judicial del órgano querellado alegó que una vez constatado en sede administrativa que la parte actora no tenía la cualidad de Bombero Profesional de Carrera, procedió el 19 de octubre de 2005 a declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado según Oficio S/N del 31 de octubre de 1997, mediante el cual fue designado en el mencionado cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Explica que el acto impugnado, no deviene de un procedimiento disciplinario o sancionatorio de destitución, sino que se trata de un acto primigenio viciado de nulidad absoluta, corregido en virtud de la potestad de autotutela de la Administración, la cual le permite reconocer sus errores y rectificarlos, por lo que al estar viciado de nulidad el acto primigenio su consecuencia es que el mismo no genere ningún derecho, y en consecuencia se tiene como nunca dictado por lo que sus efectos se retrotraen al momento en que se dictó el acto, no siendo susceptible de generar derechos.

A los fines de resolver la denuncia planteada, este Tribunal considera necesario señalar que la potestad de autotutela, consagrada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los artículos 81 al 84, ha sido definida tanto por la doctrina como por los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la “(…) potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales”. (Vid. entre otras, Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 718 de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo).

En el marco de la observación anterior, este Tribunal observa que la Resolución impugnada reconoció la nulidad absoluta de otro acto administrativo dictado por el mismo Instituto.

Sobre este punto específico, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 845 del 02 de diciembre de 1998, caso: Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, señaló que:

“(…) esta Sala ha sostenido reiteradamente que la Administración, en virtud del principio de la autotutela, puede en cualquier momento revisar sus actos siempre que éstos no crearen a favor de los particulares, incluso, si el acto adolece de un vicio de nulidad absoluta, aun cuando hubiere creado derechos, puede ser revisado y revocado por la Administración en cualquier tiempo(…)”.

En conexión con lo expuesto, la potestad de autotutela de la Administración se ve en principio limitada por la existencia de derechos subjetivos en cabeza de los particulares, los cuales siempre deben ser respetados, pero cuando el acto administrativo declarado nulo, está viciado de nulidad absoluta, el mismo es incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, toda vez que se entiende que el mismo nunca existió, lo cual justifica entonces que la potestad de revocatoria de oficio de la Administración no se vea limitada en estos casos.

Así lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1.033 de fecha 11 de mayo de 2000, Caso: Aldo Ferro García, en los siguientes términos:
“(…) los actos administrativos declarativos de derechos a favor de los particulares, una vez que adquieren firmeza, por haberse vencido los lapsos para su impugnación, se tornan irrevocables, aun en los casos de que adolezcan de algún vicio que los haga anulables. No así, si están viciados de nulidad absoluta.”
(…)
Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 ejusdem, cuando autoriza a la Administración para que, en cualquier momento, de Oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados. De allí que la Ley consagre la irrevocabilidad de los actos creadores de derechos a favor de los particulares, pero un acto viciado de nulidad absoluta –en sede administrativa- no es susceptible de crear derechos.
(…)
No obstante lo anterior, si bien el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la posibilidad de revisar en cualquier momento de Oficio o incluso a solicitud de particulares, actos administrativos, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalados taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…) puede y debe la Administración declarar la nulidad de Oficio, en cualquier momento, aquellos actos suyos contrarios a derecho y que se encuentren afectados de nulidad absoluta (…).”

Sobre la base de las consideraciones anteriores, pasa este Tribunal a realizar el análisis del acto administrativo impugnado, en tal sentido se observa:

La Resolución Nro. 093-05 del 19 de octubre de 2005, suscrita por el Presidente de la Junta Interventora del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda (IACBEM), para reconocer la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio S/N del 16 de marzo de 1997, suscrito por la Jefe de la División de Recursos Humanos del mencionado Cuerpo de Bomberos, mediante el cual el recurrente ingresó al Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, ocupando el cargo de Mayor, tuvo fundamento en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que la designación del querellante en dicho cargo era nula al haber sido dictada por una autoridad manifiestamente incompetente, toda vez que la Jefe de la División de Recursos Humanos de dicha Institución, no estaba facultada para realizar tal designación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73, 74 y 78 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda y 25 y 29 de la Ley del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.

Ahora bien, este Tribunal observa que la Resolución impugnada en el presente asunto, constituye un acto administrativo de efectos particulares dictado en ejecución de una de las facetas que comprenden la llamada potestad de autotutela administrativa, la cual le permite a la Administración reconocer sus errores y rectificarlos, y no como consecuencia de un acto administrativo de carácter sancionatorio de destitución o en virtud de la apertura de un procedimiento disciplinario, por tanto, no correspondería en principio iniciarlo.

Al respecto, resulta conveniente para este Tribunal señalar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1836 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: David Montiel Guillén y Oscar Montiel Guillén, criterio reiterado posteriormente en sentencia Nro. 01685 del 25 de noviembre de 2009, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, en la cual estableció lo siguiente:

“…en casos como éstos en los que impera la autotutela, no existe en principio, la obligación de abrir un procedimiento administrativo (que garantice los derechos del Administrado), por el grado de discrecionalidad que opera en este tipo de decisiones administrativas (actos) los cuales deben fundamentarse suficientemente en la justa valoración y equilibrio que la Administración debe hacer entre un ‘interés primario’ (representado por el interés general) y unos ‘intereses secundarios’ (representados por intereses públicos o privados) que en cierta oportunidad, por razones de conveniencia deben ser dejados de lado en favor de ese interés primario. Es decir, la cuestión de la discrecionalidad plantea la valoración del interés público frente a otros (heterogéneos), también protegidos por el ordenamiento. Este mecanismo per se, constituye la garantía que la Administración brinda a sus administrados en estos casos y, es por ello que ante la ausencia de un procedimiento administrativo previo, el control de estos actos y la consecuente garantía de los derechos de los administrados queda en manos de la jurisdicción. Es precisamente este control de la jurisdicción contencioso administrativa y la debida proporcionalidad y adecuación al interés público que debe guardar la Administración, lo que garantiza a los administrados el límite y el equilibrio que la Constitución consagra entre el ejercicio del Poder Público y el de los derechos y garantías de los particulares.”

De conformidad con el criterio jurisprudencial señalado supra, la Administración en casos como el de autos, puede ejercer su potestad anulatoria sin procedimiento previo alguno, fundamentando sus decisiones en la justa valoración y equilibrio que debe hacerse entre el interés general y el interés público o privado que se encuentre inmerso en una determinada situación jurídica, a los fines de garantizar el cabal cumplimiento del ordenamiento jurídico.

En virtud de ello, y en atención a los criterios jurisprudenciales señalados supra, concluye este Tribunal que la Resolución impugnada, dictada en ejecución de la potestad de autotutela de la Administración, consagrada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al reconocer la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo y, en consecuencia, declarar su nulidad, no incurre en violación al derecho a la defensa o al debido proceso, toda vez que dicha actuación no emana de un procedimiento disciplinario o sancionatorio que implique la apertura de dicho procedimiento; con lo cual, debe entenderse entonces que su contenido se encuentra ajustado a derecho y, en consecuencia, la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento de la parte actora como Mayor de Bomberos, se ajustó al principio de legalidad administrativa y a lo establecido respecto al principio de autotutela por parte del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda.

Por tanto se desestima la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y de la ilegalidad del acto administrativo impugnado. Así se declara.

(iii) Falso supuesto de hecho
Señala la parte querellante que comenzó a prestar sus servicios en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda (IACBEM) en fecha 16 de marzo de 1997, desempeñando el cargo de Jefe de la División de Transporte, en virtud de la designación dictada por el entonces Comandante General del Cuerpo de Bomberos del estado Miranda y Presidente del IACBEM, de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 14 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, y que desde el inicio se presentaron errores por parte del ente querellado, al señalar en el reglón de descripción del cargo de los recibos de pago la palabra Mayor y luego la de Jefe de Departamento, lo que no se correspondía con el cargo con el que a su decir fue designado, el cual era el de Jefe de División, lo que generó que la Administración incurriera en el vicio de falso supuesto de hecho que sirvió de base a la destitución del querellante.

Por su parte el ente querellado manifestó que el ciudadano Arturo José Gomes Díaz, antes identificado, ingresó al Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, el 16 de marzo de 1997 ocupando el cargo de Mayor de Bomberos y no como lo aduce la representación del querellante en el cargo de Jefe de la División de Transporte, lo que a su decir se deduce del nombramiento otorgado el 31 de octubre de 1997, suscrito por la Jefe de la División de Recursos Humanos de dicho Instituto; y que “(…) con posterioridad a su ingreso, le fueron asignadas las funciones de Jefe de Departamento, concretamente la de Jefe del Departamento de Transporte”, lo cual no puede convalidar el nombramiento en el cargo de Bombero Mayor, ya que en efecto un Bombero de carrera puede desempeñar otras funciones durante determinado lapso de tiempo.

Ahora bien, este Tribunal considera necesario señalar que el vicio de falso supuesto denunciado por el recurrente, comprende dos modalidades básicas a saber:

a) Falso supuesto de derecho: Que se produce por la errada aplicación del derecho a los hechos que constan en el expediente, es decir, el error se produce en la fundamentación jurídica del acto administrativo. Los hechos existen y pueden que hayan sido debidamente probados tanto por la Administración como por el interesado, pero a la hora de precisar el fundamento normativo de la decisión, su base legal, el autor del acto incurre en un error de interpretación del derecho al aplicarle a esos hechos una norma que en absoluto se corresponde con los mismos;

b) Falso supuesto de hecho: Que ocurre por la errada apreciación de los hechos, esto es, cuando la Administración yerra al calificar los hechos que constan en el expediente como los previstos en el supuesto de hecho de la norma atributiva de competencia que habilita la actuación.

Así, la Sala Político-Administrativa ha señalado que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras diferentes: (i) la primera, relativa al falso supuesto de hecho, se verifica cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, y (ii) la segunda, se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencias Nros. 474 del 2 de marzo de 2000 caso: Luisa Gioconda Yaselli de Castillo; Nro. 330 del 26 de febrero de 2002 caso: Ingeconsult Inspecciones, C.A., Nro. 423 del 11 de mayo de 2004 caso: Esther Holcblatt de Margulis, Sentencia No. 01640 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Video Way Productora, C.A., entre otras ).

Ahora bien, del acervo probatorio llevado a los autos, este Tribunal observa, que el recurrente, en su escrito libelar afirmó que fue designado para ocupar el cargo del Jefe de la División de Transporte por el entonces Comandante General del Cuerpo de Bomberos del estado Miranda y Presidente del IACBEM, de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 14 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, sin embargo, este órgano jurisdiccional observa, que el querellante no indicó ni consignó elementos probatorios que permitan conocer de qué manera la Administración pudo haber incurrido en el referido vicio, por lo que en consecuencia, debe declararse improcedente la denuncia formulada por infundada, tanto más cuando, la única prueba aportada a los autos, que avala al ciudadano Arturo José Gomes Díaz como funcionario del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, es el Oficio S/N de fecha 31 de octubre de 1997, suscrito por la Teniente (B) Dilia Salgado en su condición de Jefe de División de Recursos Humanos, mediante el cual se le informó al querellante que cumplió con los requisitos para otorgarle el cargo de “Mayor de Bomberos” y que de aceptar dicha designación debía dirigirse a la División de Recursos Humanos para finiquitar los trámites de su ingreso, por tanto se desestima el alegato del querellante al señalar que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

(iv) Imposibilidad de aplicación retroactiva de un acto administrativo de efectos particulares
Respecto de la imposibilidad de la aplicación retroactiva de un acto administrativo de efectos particulares la representación judicial de la parte querellante manifestó que, “(…) en el texto del cuarto considerando, del Acto Administrativo, objeto de la presente querella, se establecieron efectos retroactivos respecto del mismo, llegándose al extremo de anularse, el ingreso de mí representado, al Instituto Autónomo de bomberos del Estado Miranda (IACBEM), con el consecuente desconocimiento, de todos los beneficios inherentes a la prestación del servicio (antigüedad, prestaciones sociales, etc.) (…) cuando es bien sabido que, un acto administrativo de efectos particulares, no puede surtir efectos retroactivos (…)”.

Por su parte la representación judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda señaló, que una vez constatado que el recurrente no tenía la cualidad de Bombero Profesional de Carrera, toda vez que el funcionario competente para otorgar los grados de oficiales superiores era el Gobernador del estado Miranda, y no la Jefe de la División de Recursos Humanos, declaró la nulidad absoluta del acto administrativo dictado según oficio S/N de fecha 31 de octubre de 1997, mediante el cual se le otorgó el cargo de Mayor de Bomberos; en ejercicio de la potestad de autotutela y de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia de violación de la irretroactividad de los actos administrativos, este Tribunal observa como ya lo señaló supra, que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos desarrolla en sus artículos 81 al 84, la potestad de autotutela que tiene la Administración para reconocer la nulidad de sus actos, regulada en tres potestades: la revocatoria, la convalidatoria y la correctiva, lo que revela que puede no solo corregir errores materiales o de cálculo en los que hubiere incurrido, sino también, que está facultada para extinguir sus actos en vía administrativa, cuando estime que no han sido dictados atendiendo a los intereses que está llamada a preservar.

En efecto, la doctrina considera que la única posibilidad que tiene una autoridad administrativa para revocar un acto administrativo creador o declarativo de derechos a favor de particulares, una vez firme, es que el mismo sea un acto administrativo nulo, de nulidad absoluta, pues de lo contrario si se tratase de un acto anulable, viciado de nulidad relativa sería irrevocable, si crea o declara derechos a favor de particulares; criterio este que ha sido compartido por la Sala Político Administrativa (Vid. Sentencias Sala Político Administrativa Nro. 01033del 11 de mayo de 2000, caso: Aldo Ferro Garcia, Nro. 5663 del 21 de septiembre de 2005, caso: José Sifontes, entre otras).

Así, el vicio conocido como violación de la cosa juzgada administrativamente o irretroactividad de los actos administrativos consiste en el desconocimiento por parte de las autoridades administrativas, de una situación jurídica anterior de carácter definitivo, que creó derechos a favor de particulares, y en el que la Administración vulnera la cosa decidida administrativamente cuando resuelve de manera diferente lo ya decidido por actos administrativos definitivos, creadores y declarativos de un derecho y, en consecuencia, el acto administrativo estará afectado de nulidad absoluta.

Sin embargo, si el acto administrativo primigenio se encuentra viciado por alguna causal de nulidad absoluta establecida en la norma, como ocurre en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente la Administración en ejercicio de la autotutela, está facultada previa determinación de vicios de nulidad proceder a su revocatoria, toda vez que el vicio de incompetencia no puede ser convalidado, estando además obligada la Administración velar y garantizar el cumplimiento de los textos legales que le son aplicables.

Por todas las consideraciones que anteceden, este Tribunal desestima la solicitud de nulidad por violación al principio de irretroactividad planteada por parte recurrente. Así se decide.

(v) Obtener el reconocimiento de la antigüedad y de los beneficios derivados de la prestación de servicios.

Finalmente, solicita la parte querellante que el ente querellado reconozca los beneficios que le corresponden por la prestación de servicios en la condición de Jefe de la División de Transporte, tales como la antigüedad y las prestaciones sociales; se ordene su reincorporación al mencionado cargo así como el pago de los salarios caídos y de todos aquellos beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación.

En ese sentido, este Tribunal observa de los términos en que fue plasmada la contestación, que la Administración siempre ha estado dispuesta a pagar las prestaciones sociales del querellante, haciendo referencia a los cálculos realizados por la División de Recursos Humanos del IACBEM, así como la orden de pago de dichos cálculos, insertas a los folios 1 y 2 del expediente administrativo, documentos en los cuales se señala que último cargo desempeñado por el ciudadano Arturo Gomes, es el de Jefe de Departamento.

No obstante lo antes expuesto, del contenido de la Resolución Nro. 093-05 del 19 de octubre de 2005, inserta del folio 128 al 131 del expediente judicial, se colige que “el ciudadano Arturo Gómez, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 4.845.020, no es bombero profesional de carrera, sin embargo le fue otorgado el cargo de Mayor de Bomberos, función ésta que nunca desempeñó, manteniéndose como personal civil, con el cargo de Jefe de Transporte”; con lo cual considera este Tribunal que el querellante ejercía funciones como personal civil en el cargo de Jefe de la División de Transporte, de cual no fue retirado por el acto impugnado.

De acuerdo con lo expuesto, estima este Tribunal que si bien es cierto que el nombramiento del querellante como “Bombero Mayor” se encuentra viciado de nulidad, como quedó expresado en la parte motiva de este fallo, no es menos cierto que el acto objeto de impugnación no lo removió del cargo de Jefe de División de Transporte, razón po la cual, considera este Tribunal que el órgano querellado debe reincorporar al querellante al cargo que como personal civil ostentaba para el momento en que se produjo el mencionado acto Nro. 093-05 de fecha 19 de octubre de 2005. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, visto que la pretensión de la parte actora consiste en obtener el reconocimiento de la antigüedad y de los beneficios derivados de la prestación de servicios, así como la reincorporación al cargo de Jefe de División de Transporte y el pago de los salarios caídos y de todos aquellos beneficios dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación, y como quiera que se evidencia de autos que el querellante ejercía el cargo de Jefe de Transporte como personal civil, resulta forzoso para este Tribunal ordenar al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, la reincorporación del ciudadano Arturo José Gómez Díaz, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 4.845.020, al cargo de Jefe de Transporte o en otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios y demás beneficios derivados de la relación laboral dejados de percibir desde su retiro, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual se ordena la experticia complementaria al presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta en los términos plasmados en la motiva de la presente decisión. En consecuencia:

1.1.- DESESTIMA la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 093-05 de fecha 19 de octubre de 2005, por la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo dictado según Oficio S/N de fecha 31 de octubre de 1997, mediante el cual le fue otorgado el cargo de Mayor de Bomberos, al ciudadano Arturo José Gómez Díaz, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 4.845.020; sin embargo, no siendo impugnada ni revocada la posterior designación del querellante en el cargo de Jefe de la División de Transporte:

1.2- ORDENA la reincorporación del ciudadano del ciudadano ARTURO JOSÉ GOMES DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro. 4.845.020 al cargo de Jefe de la División de Transporte de IACBEM, u otro de igual o superior jerarquía.

1.3- ORDENA el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde el retiro efectivo del funcionario, es decir, desde el 25 de octubre de 2005, y los cuales no requieran la prestación efectiva de servicio, de conformidad con lo que determine la correspondiente experticia complementaria del fallo.

1.4- SE ORDENA, en consecuencia de lo establecido en el numeral anterior, la práctica de una experticia complementaria del fallo efectuada por un solo experto de conformidad con lo preceptuado en el artículo 249 en concordancia con el 455 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto total a cancelar por parte del órgano querellado al querellante, en virtud de lo acordado en la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal del expediente y notifíquese a la Procuraduría General del estado Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a la Inspectoría del Trabajo. Asimismo notifíquese a la Presidencia del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda (IACBEM) y al querellante. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ,
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
GISELLE BOHÓRQUEZ
En fecha diez (10) de julio del año dos mil doce (2012), siendo las nueve antes meridiem (9:00 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nro. 093-2012.-
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

GISELLE BOHÓRQUEZ
Exp. Nro. 1867-11