TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 1

Caracas, 20 de junio de 2012
202° y 153°

Causa Nº 2860
Ponente: DR. FRANZ CEBALLOS SORIA

Se recibieron ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JOSÉ JOEL GÓMEZ CORDERO, en su carácter de Defensor del ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, a quien se le condenó por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COAUTORÍA, en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Abril de 2012, por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Negó la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, denominada Régimen Abierto al penado de autos, por considerar la Juzgadora a quo que el delito por el cual se atribuyó responsabilidad es de Lesa Humanidad y por tanto no es merecedor de los beneficios de Ley.

Recibido el expediente en fecha dieciséis (16) de mayo de 2012, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente al Juez integrante DR. JIMAI MONTIEL CALLES.

En fecha 25 de abril de 2012, mediante reunión de la Comisión Judicial fue designado el DR. FRANZ JOSÉ CEBALLOS SORIA, como Juez Temporal de esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en virtud a la designación del DR. JIMAI MONTIEL CALLES como Juez Provisorio de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, quienes fueron a su vez juramentados en fecha 30 de mayo de 2012; por lo que en fecha 04 de Junio de 2012 se abocó al conocimiento de la presente causa el DR. FRANZ CEBALLOS SORIA.

En tal sentido, esta Alzada procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios veintiuno (21) al veintinueve (29) del presente Cuaderno de Incidencias, recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JOSÉ JOEL GÓMEZ CORDERO, en su carácter de Defensor del ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2012, por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual expresó, entre otras cosas, lo siguiente:

Inicia el recurrente su libelo recursivo invocando el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, explicando que toda disposición interlocutoria o definitiva debe estar debidamente motivada, complementando su cita legal con el argumento del deber de efectuar un juicio lógico y razonado sobre lo que se decide, arguye que la motivación del tribunal se circunscribió a expresar escuetamente “…negar el otorgamiento de beneficios de acuerdo al criterio jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Explana el defensor que no puede saber cuales son los argumentos de hecho y de derecho de la decisión, al efecto explica que motivar es exponer las razones jurídicas en la cuales se fundamenta determinada decisión jurisdiccional, tratando de encontrar la solución más razonable. Argumenta igualmente, el recurrente que el Juez no efectuó la debida Audiencia Oral y si consideraba que no debía efectuarla debió igualmente dejar plasmado las razones motivadamente en su fallo.

Sostiene la Defensa, que la Juez no cumplió con la carga que le impone el Legislador Patrio en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no explicó en forma precisa el por qué negaba la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, en éste caso el Régimen Abierto, explicando que el Juez en esta fase procesal tiene plena facultad para conceder o negar lo peticionado. Indicó la Defensa que igualmente el Juez al momento de emitir sus fallos debe hacerlo con total apego a las normativas legales.

En tal sentido, para soportar su alegato invocó al autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, señaló igualmente que motivar es conceptualizar o dar motivo para una cosa, explicar las razones que se han sostenido para hacer la cosa y que la motivación además involucra un factor psicológico, consciente o no. Igualmente la Defensa trajo a colación cita del Jurista Argentino Fernando de la Rua, en su obra Ponencias y del jurista Cafferata Nores, en su Obra Derechos Individuales y Proceso Penal.

Considera la Defensa que el Juez de la recurrida sólo menciona en su decisión lo establecido por las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional señalando que es un delito de lesa humanidad, omitiendo por completo las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la negativa de la fórmula alternativa de cumplimiento de penal. Estimando la Defensa que el Juez vulneró los derechos fundamentales del debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva contenidos en nuestra Carta Magna.

Adujo de la misma manera que examinada la causa resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no razonó jurídicamente por qué consideraba negar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, solicitada por el penado de autos, pues con dicha inmotivación se vulneró el contenido del artículo 173 del Texto Adjetivo Penal, solicitando a esta Alzada la Nulidad del fallo recurrido.

En aras de apoyar su recurso, trajo a colación la sentencia 1350 de fecha 13/08/2008, dictada en el expediente 08-0549, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, y reitero su criterio en cuanto a que el Juzgador debe exponer con suficiente claridad los motivos o razones que sirvieron de apoyo o de sustento a la decisión judicial, en razón de la seguridad jurídica que debe privar en todo auto o sentencia a los fines de excluir cualquier indicio de arbitrariedad judicial, no evidenciándose – en su criterio- la referida reflexión del Juzgador de Ejecución para negar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena al penado de autos ciudadanos Andrés Alirio Romero Rincones.

Considera el recurrente que la decisión vulnera lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Invocó la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia específicamente en las Nulidades de Oficio.

Arguyó que uno de los principios fundamentales del actual Estado Social de Derecho y de Justicia es la garantía que debe imperar en todo proceso a una justicia sin dilaciones indebidas, y que en el caso concreto resulta forzoso que el Juzgado de Ejecución que estuviera conociendo del proceso penal seguido en contra de JOSÉ MIGUEL ROMERO, le otorgara “cualquiera de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena” en virtud del resultado favorable de la evaluación psico social lo cual demuestra que se ha reinsertado en sociedad.

Explicó que las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena, constituyen verdaderas opciones de rehabilitación de las personas contra quienes pesa una sentencia condenatoria definitivamente firme, a la vez que constituyen paliativos del rigor que comporta el cumplimiento total de la pena.

Precisó las situaciones que contempla la Ley de Régimen Penitenciario inherentes a: 1) Trabajo Fuera del Establecimiento o Destacamento de Trabajo; 2) Destino a Establecimiento Abierto y 3) Libertad Condicional, detallando que el Destacamento de Trabajo permite al penado recluido salir del recinto carcelario una vez cumplida una cuarta parte de la pena y los requisitos del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo pernoctar en un área del establecimiento penitenciario. De otro lado el Régimen Abierto consiste en la permanencia del penado llamado residente en un centro de tratamiento comunitario, siempre y cuando haya cumplido con una tercera parte de la pena impuesta y los requisitos ineludibles del artículos ejusdem, finalmente La Libertad Condicional consiste en el egreso definitivo del interno del establecimiento penitenciario, una vez cumplida las dos terceras partes de la pena impuesta.

Manifestó la Defensa que el ciudadano Andrés Alirio Romero Rincones, ha sido favorable, aunado al hecho que la larga duración privado de su libertad en su contra, el cual él ha estado observando buena conducta, equivale a una restricción del derecho a la libertad que como buena conducta, equivale a una restricción del derecho a la libertad que como ciudadano le asiste.

Finalmente en su Petitorio el Profesional del Derecho José Joel Gómez, requirió se Declare Con Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, conforme a los dispuesto en los artículo 190. 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que negó el beneficio de régimen abierto a su defendido por manifiestamente inmotivada conforme a lo establecido en el artículo 173 ejusdem violándose de esta manera la garantía Constitucional establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que el debido proceso y derecho a la defensa, consagrados, en los artículos 49.1 ejusdem, y en consecuencia se ordene que un tribunal de Ejecución distinto conozca de la presente causa.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Consta a los autos, folio treinta y uno (31) al cuarenta (40) del presente Cuaderno de Incidencias, formal contestación al Recurso de Apelación conforme lo dispone el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, realizada por la ciudadana ANGIE CARFI URIBE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Octogésima del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia de Ejecución de Sentencias, comisionada para actuar en la Fiscalía Octogésima Segunda, de cuyo contenido, se extraen entre otros, los siguientes aspectos:

En el capítulo denominado “I SITUACIÓN FÁCTICA, la representante Fiscal indicó que Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas condenó al ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, a cumplir la pena de Ocho (08) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, tipificado y descrito en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento de la comisión del hecho.

Señaló que en fecha doce (12) de abril de 2012, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución profirió decisión en la cual declaró sin lugar la solicitud en cuanto al otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto del penado de autos, por haber sido condenado por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, por ser considerado, un delito de Lesa Humanidad en Jurisprudencia reiterada pacifica del Tribunal Supremo de Justicia.

Efectuó el Representante Fiscal una cita parcial de la decisión emanada del A quo, así como del Recurso de Apelación de Autos presentado por el Profesional del Derecho José Joel Gómez.

Ahora bien en capítulo numerado IV, Denominado OBSERVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO REALIZADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO RESPECTO AL A DECISIÓN RECURRIDA, la representación Fiscal consideró desacertado el planteamiento realizado por el Defensor Privado en relación a la falta de motivación, toda vez que la decisión hace referencia en forma clara y precisa a las razones de hecho y de derecho que dieron origen al fallo judicial.

Hizo alusión el Ministerio Fiscal, a que la decisión identifica plenamente al acusado y narra sintetizadamente los aspectos mas relevantes desarrollados en la presente causa, desde la fase de Ejecución, incluso hace mención al informe de la experticia química practicada a la sustancia incautada, hace énfasis que efectivamente no realizó una decisión genérica, por el contrario hilvanó las consecuencias del hecho por el cual fue condenado con las limitaciones expresas en la Norma Constitucional, consolidando su decisión bajo las máximas expresiones jurisprudenciales.

Adujo el Ministerio Público que igualmente, el Tribunal congruentemente señaló las razones de derecho que lo imposibilitaron a proferir una decisión distinta a la que hoy conocemos, en razón a las condiciones que dieron origen a la sentencia condenatoria, así como la entidad del delito por el cual fue condenado a cumplir la pena de ocho (08) años de prisión.

En criterio del Ministerio Público el A quo estableció la Improcedencia de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, considerando igualmente que no se infringieron las disposiciones aludidas por el recurrente y con suficiente claridad resolvió la no procedencia de la medida cumpliendo a cabalidad con lo preceptuado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguyó el titular de la acción penal que la Audiencia prevista en el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal solo es susceptible de efectuarse ante incidencias probadas por la parte solicitante, y que el otorgamiento o no de una Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena no debe considerarse una incidencia en fase de Ejecución, puesto que las decisiones que de ahí se deriven son susceptibles de ser recurridas, por tal razón consideró disconforme el argumento de la defensa en cuanto a este punto.

Manifestó el Representante Fiscal que el tipo penal por el cual fue condenado el ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, es el tipo penal de Tráfico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, que no es un delito común sino que es considerado un delito de lesa humanidad, por lo que se tiene que tener presente el marco constitucional, considerándose que son delitos imprescriptibles y por su gravedad deben tratarse de una manera muy especial, en este sentido, efectuó una cita del texto constitucional en su artículo 29.

Aludió el Ministerio Público que si bien es cierto, a los fines de otorgar la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto al penado, se requiere determinar si el penado cumple con los requisitos establecidos en la Ley, tal como lo señala la Defensa al manifestar que el penado de marras cuenta con el informe técnico pronóstico favorable, también es importante analizar en cada caso el daño social causado, el bien jurídico protegido y el fin de la pena ya que todas y cada una de estas apreciaciones coadyuvan a una justa y sana administración de justicia, máxime cuando existe jurisprudencia reiterada y vinculante que establece que este tipo de delito, como lo son los delitos relativos al Tráfico de Drogas, son considerados de lesa humanidad y por tanto se eximen del otorgamiento de Beneficio alguno.

Con el objeto de soportar sus alegatos el Representante Fiscal trajo a colación extractos de la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N° 349 de fecha 27 de marzo, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, arguyendo que el Juez del Tribunal A quo veló por el cumplimiento efectivo de la Ley y garantizó el resarcimiento social de una acción pluriofensiva que ataca al colectivo impidiendo bajo esta acción la impunidad de hechos totalmente típicos, antijurídicos y que causan un gravamen irreparable a la sociedad.

Concluyó sus argumentos el Ministerio Público indicando que no le asiste la razón al recurrente, peticionando a esta Alzada se declare Sin Lugar el Recurso interpuesto, toda vez que la decisión proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución se encuentra ajustada a derecho y en ningún momento causa un gravamen irreparable en la persona del penado.

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Es tangible a los folios dos (02) al diecinueve (19) del presente cuaderno de incidencias, decisión de fecha 12 de abril de 2012, emanada del Juzgado Séptimo (07°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de cuyo contenido, entre otras cosas, se desprende lo siguiente:

“…Revisadas como han sido las actas que conforman el expediente, contentivas de la causa seguida en contra del penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.495.454, este Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento en relación con la procedencia o no de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada régimen abierto previamente observa::

Dispone el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que ha cumplido con una cuarta parte de la pena impuesta dichos recaudos son:

(…Omissis…)

EL penado JOSE MIGUEL ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.495.454, fue condenado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caras, a cumplir la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 313 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como las penas accesorias de ley.

Tenemos que el Informe de Experticia Química N° 9700-130-26-85 de fecha 30-03-09, practicada a la sustancia que le fuera incautada al penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, arrojo (sic) lo siguiente: MUESTRA U: Contenido: fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de forma compacta, Peso Neto: diecisiete Kilogramos con ochocientos miligramos Componentes: Marihuana (Canabis SATIVA).

Seguidamente cursa desde el folio ciento cinco (105) hasta el ciento seis (106) informe técnico emanado del Internado Judicial Yare III, en el cual los expertos al efectuar un análisis al referido penado emiten opinión favorable para la procedencia de la medida a la cual opta, a saber: régimen abierto.

En este mismo sentido, tenemos que se desprende de las presentes actuaciones todos y cada uno de los requisitos a los fines que este Juzgado se pronia (sic) en relación con la fórmula a la cual opta el penado JOSE MIGUEL ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.495-454, como lo son constancia de conducta, oferta de empleo y evaluación psicosocial.

Luego de haber hecho un minucioso estudio del presente expediente y los puntos anteriormente transcritos, observa quien aquí decide que nos encontramos en presencia de una lidero considerado de LESA HUMANIDAD por las distintas jurisprudencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia de nuestro país, así como tratados convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, lo que conlleva a un exhaustivo estudio al momento de considerar las medidas alternativas y beneficios en este tipo de lícitos penales, los cuales atentan gravemente contra la integridad física y la formación de los niños, niñas y adolescentes, así como la familia como núcleo fundamental de la sociedad.

Precisado lo anterior, se debe mencionar que el criterio de la Doctrina Jurisprudencia Venezolana, en los delitos vinculados con el tráfico de drogas, constituyen ilícitos penales de LESA HUMANIDAD, así como la exclusión de los beneficios que puedan llevar a su impunidad, abarcando esto de conformidad con el debido proceso, la ejecución de la sentencia condenatoria hasta el total cumplimiento de la pena.

El artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, niega la posibilidad de BENEFICIOS, y en concatenación con tal tenor, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en su sentencia de fecha 12 de septiembre de 2001, sentó jurisprudencia vinculante y dictaminó que los delitos relativos al TRÁFICO DE DROGAS son delitos de LESA HUMANIDAD, ratificando dicho criterio en sucesivas sentencias, incluso lo ha venido ratificando de igual modo, de acuerdo a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero quien señaló (…Omissis…)

Hay que expresar igualmente que nadie puede negar que todo penado puede solicitar la aplicación de las medidas de pre-libertad, fórmula alternativas del cumplimiento de pena gracia y demás verdaderos beneficios procesales dentro de la fase de ejecución previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo ello una atribución facultativa o potestativa del Juez de ejecución de pena concederlos o no en atención al cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos en la Ley adjetiva penal y al resto del ordenamiento jurídico nacional atinente.

En el presente caso es importante traer a colación que en materia de delitos relacionados con el tráfico de drogas y su connotación jurisprudencial por parte de nuestro Máximo Tribunal de Justicia como delitos de lesa humanidad es conveniente citar de seguidas, ante cualquiera duda sobre las fórmulas alternativa de cumplimiento de pena son beneficios strictus sensus, así como que la suspensión condicional de la ejecución de las penas es una medida que suspende el cumplimiento de la pena etc. Y pudiera creerse erróneamente que ambas no caben dentro de la prohibición del otorgamiento de beneficios, hay decisión que aclara de manera muy llana esas confusiones que claramente dispone todas las fórmulas de pre-libertad son verdaderos beneficios dentro de la fase de ejecución de sentencias: Así tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia determino lo siguiente:

(…Omissis…) Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 25 de Mayo de 2006, Magistrado Ponente. Dr. Francisco Carrasquero. Resaltados agregados.

A tal tenor esta sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal del a República del 25 de Mayo de 2006, concibe no solo a los beneficios procesales propiamente dichos sino incluso a las formulas alternativas al cumplimiento de la pena como verdaderos BENEFICIOS, dentro de la fase de ejecución puesto que jurisprudencialmente todas las medidas alternativas, suspensivas o sustitutivas al cumplimiento de la pena son beneficios en fase de ejecución, pero en materia de drogas poder otorgarlos es distinto puesto que hay un impedimento constitucional además que tal como lo dice la sentencia antes descrita al trato especial, a la relevancia del bien jurídico tutelado y el impacto social que de ningún modo pueden considerarse desigual

Así las cosas es conveniente incorporar acerca de la naturaleza a los delitos sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que se les considere de acuerdo a la tendencia internacional predominante como delitos de lesa humanidad y de leso derecho en razón de su pluriofensividad, y así como lo dice el extracto de la sentencia supra transcrita que en cualquiera de sus modalidades el tráfico de drogas: “por tal razón el trafico (sic) de drogas en cualquiera de sus modalidades implica una grave y sistemática violación de los derechos humanos del pueblo venezolano y la comunicad en general, por lo que forzosamente conlleva a un análisis en los términos siguientes: Los delitos previstos en la hasta hace pocos meses llamada Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y ahora derogada con una nueva legislación de nombre Ley Orgánica de Drogas atenta gravemente contra la integridad física de las personas, cuyos efectos se extienden de manera grave y sistemática a la familia, quienes padecen los trastornos psicológicos emocionales y económicos de sus victimas, al Estado y la Sociedad en general concordando en tal sentido el Estatuto de Roma que señala como delitos de lesa humanidad aquellos que consideren en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento por parte del autor de dicho ataque en disconformidad con la política de un Estado o bien de una Humanización.

Dentro de esa concepción, en criterio reiterado y pacifico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido el carácter incuestionable de LESA HUMANIDAD que constituyen los delitos vinculados al trafico de drogas, al prescribir en fallo precursor por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Marzo de 200, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, los siguientes:

(:::Omissis…)

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentó jurisprudencia vinculante al determinar ese carácter de LESA HUMANIDAD, crimen majestatis e infracciones penales máximas de delito de TRAFICO DE DROGAS, SIN DISTINGUIR DE CANTIDADES, que estableció en sentencia N° 1712-2001- de 12 de Septiembre de 2001, en los siguientes términos subsecuente extracto, que quien aquí suscribe transcribe:

(:::Omissis…)

Así los delitos de tráfico de drogas, por razones como las expresadas en estas sentencias, son imprescriptibles por orden constitucional del artículo 271 del Texto Fundamental y habida cuenta de ese especial trato y del tal connotación en nuestra Carta Política, de acuerdo con el criterio de las Salas Constitucional y Penal del Máximo Tribunal de Justicia Venezolano debe considerárseles delitos de lesa humanidad en el foro judicial venezolano, sin distinción de la cantidad de droga, ni de la pena de cada delito en especifico por el hecho que entrañan un gravísimo peligro cualquier cantidad, a la salud física y moral de la población y es por ello que precisamente el Máximo Tribunal en sede Constitucional razona que TODOS, los tipos penales relacionados en el trafico de drogas en CUALQUIERA DE SUS MODALIDADES implica una grave y sistemática violación a los derecho humanos de los venezolano y de la comunidad general por lo que TODOS esos delitos ameritan que se les de la connotación de CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD, a la vez también que todos implican de igual modo una lesión al orden socio- económico interno y general.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relativamente reciente sentencia signada con el N° 349 de fecha 2 de marzo de 2009 con ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estela Morales Lamuño, dictaminó:

(:::Omissis…)

Así entonces, en cuanto a lo concerniente a la entidad del delito cometido por el penado de marras, quien fue condenado por su responsabilidad y admisión de los hechos en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, en razón de esa entidad y gravedad del delito por ser delito de LESA HUMANIDAD, hacen que para cualquier juzgado de Ejecución a los efectos del otorgamiento o no de una medida de pre libertad llámese beneficio propiamente dicho o fórmula alternativa de cumplimiento de pena (verdadero beneficio en fase de ejecución), etc, DEBA ante sede poder proferir su decisión tomar en cuenta en prima facie, previo a cualquier articulado criterio doctrinal o jurisprudencial, tal y como lo dice la cita anterior, que NO SE TRATA DE UN DELITO COMUN, SINO QUE ESTA CONCEBIDO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD, así como también so pesar el daño social causado, el bien jurídico protegido, el fin de la pena, la manera como se ha estado comportando el reo con la justicia y la sociedad, entre aspectos y circunstancias que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y Sala de Casación Penal, ha venido determinando en diversas decisiones en casos análogos.

Para mayor abundamiento a lo aquí expresado nos permitimos evocar un extracto de las sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 9 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo cabrera Romero, la cual determino (sic) de manera vinculante que:

(..Omissis…)

De igual forma, la doctrina de la Sala Constitucional, dejo (sic) asentado en reciente decisión de fecha 10 de Diciembre de 2009, dictada en el expediente número 09-0059, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, entre otros aspectos lo siguientes:

(…Omissis…)

Asimismo ha sostenido la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 03 de Mayo de 2010, sentencia número 322, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado rosales, lo siguiente:

(…Omissis,,,)

Es de significar y por demás resaltar e insistir por tanto, que tal y como lo vimos supra referido, según criterio de la doctrina jurisprudencia patria, también arriba ya mostrada, los delitos vinculados con el tráfico de drogas, constituyen cualquiera sea su modalidad ilícitos penales de LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO, de naturaleza pluriofensivos, en razón evidente de lesionar de manera general y sistemática bienes jurídicos colectivos y difusos como lo son la vida, la salud pública, y la seguridad estatal, además de afectar al sistema económico interno y general en donde se perpetran; y a tal efecto, el legislador constituyentista venezolano tomo esas consideraciones como sustento, en razón de la gravedad de dichos hechos punibles vinculados a la esferas de las drogas, las consecuencias y efectos sociales que ocasionan al Estado, dando a su ocurrencia y repercusión en los estratos sociales y familiares, así como en aras de evitar la impunidad de los mismo, al disponer en el artículo 271 de la Carta Magna Fundamental, la imprescriptibilidad de la acción penal para perseguir el tráfico de drogas en cualquier cuantía (no distingue entre mayor y menor cuantía) en cuyo contenido normativo ordeno (sic) lo siguiente:

(…Omissis…)

Del mismo modo y haciendo una interpretación comparativa y congruente con el dispositivo del articulo 29 del Texto Constitucional, la indicada norma programática de la Casta Magna establece expresamente que las acciones de los delitos de LESA HUMANIDAD. Igualmente son imprescriptibles, además que prohíbe el otorgamiento de BENEFICIOS, para los mismos como es el caso del régimen abierto, que es un verdadero beneficio dentro de la fase de ejecución de sentencia al ordenar lo siguiente

(…Omissis…)

En el caso particular de marras, y tratándose del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, por el cual fue condenado el justiciado de marras, que es un tipo penal vinculado al TRAFICO DE DROGAS, atenta también por tanto contra el artículo 83 Constitucional) que requiere una tutela especial y un análisis encaminado a la protección de los derechos colectivos, debiendo estimarse entonces la no procedencia del REGIMEN ABIERTO, como medida alternativa del cumplimiento y ejecución de la pena y que constituye un verdadero beneficio en fase de ejecución de sentencias tal como lo viene aseverando la jurisprudencia del 25 de mayo de 2006, del Magistrado Francisco Carrasquero, en que nos venimos apoyando para tal expresión, y mucho menos en casos como estos, relacionados con el Trafico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, criterio por el cual esto delitos son excluidos, de acuerdo y conforme al a jurisprudencia inveterada (sic) que ha sostenido la máxima instancia de la República en materia Constitucional, al igual que la (sic) Casación Penal .

Ahora bien, hechas las consideraciones anteriores y antes de dictar pronunciamiento alguno, verificándose que el penado de autos cumplo con los principales requisitos a que hace referencia al artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal , no podemos obviar que al mismo se le sigue trámite de ejecución de sentencia definitivamente firme por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMENTO, y efectuado como ha sido un análisis e interpretación en cuanto a la naturaleza de estaos delitos, los cuales son considerados le (sic) lesa humanidad por muestro Texto Constitucional la Jurisprudencia y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana, tenemos en este mismo orden de ideas, que señalar que en sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, dicha sala retira con carácter vinculante los criterios mediante los cuales se han calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, en el que se remencionan entre otras cosas lo siguiente:

(…Omissis…)

Ahora bien, si bien es cierto, que como se señalo en párrafos anteriores, el penado de auto se hace acreedor del “beneficio” del régimen abierto, de conformidad con lo previsto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, pues también es cierto, que el delito por el cual fu condenado el referido penado TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, el cual ha sido llamado por las diversas corrientes jurídicas como CRIMEN MAJESTATIS, o lo que es lo mismo, DELITOS DE LESA HUMANIDAD, entendiendo por tales delitos, aquellas transgresiones penales máximas, constituida por crímenes que atentan contra la patria o el Estado, y que vulneran o perjudican el genero humano; considerándose el delito de TRAFICO DE SUTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, uno de estos crímenes majestatis, tal y como ha quedado demostr5ado a través de la historia en diversas convenciones internacionales, como la convención de Viena de 1988, en la que entre otras cosas, se expreso:

“…Omissis…”

Para mayor abundamiento, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en sentencia dictada en fecha 12 de Septiembre de 2001, recaída en el caso Rita Alcira, Yolanda Castillo Estupiñan y Miriam Ortega Estrada; sostuvo lo siguiente:

(…Omissis…)

De lo antes trascrito (sic) es de entender, que se hace imposible para este Tribunal en los casos de trafico se (sic) estupefacientes (delito de lesa humanidad) acordar “beneficio” alguno, pues, estos a la larga equivalen a privilegios al cual se hace acreedor el penado debido a cualquier circunstancia transcurrida bajo el cumplimiento de su pena, cosa que pudiera efectivamente conllevar a la impunidad, considerando quien aquí decide que al otorgar cualquier Formula de Cumplimiento de pena o beneficio en el caso que nos ocupa, se estaría contraviniendo lo planteado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2001, en lo que respecta a la aplicación del (sic) beneficios.

En el mismo orden de ideas cabe destacar, que el derecho penal se debate en dos vertientes, como lo son, el principio de mínimo sufrimiento necesario, que se ve materializado en el Principio de la Progresividad, pero sin olvidar que esta vertiente no constituye la única que constitucionalmente tenga asignada la pena, pues con la pena también se materializa o garantiza lo que se conoce como prevención general, que no es otra cosa que el mecanismo que garantiza la indemnidad de los bienes jurídicos- penales de la ciudadanía frente al hecho social dañoso “EL DELITO”

En este caso en particular hay que hacer especial referencia, además de lo arriba planteado, de que el mencionado penado fue sentenciado conforme a las reglas del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo que significa que ya fue beneficiado en parte, pues el procedimiento por admisión de hecho señalado en el Artículo antes citado se presenta como una norma indicadora del beneficio o rebaja que beneficiaría al reo en cuanto a la pena en aquellos casos en que admitieses los hechos punibles cometidos”. (Dr. Rodrigo Rivera Morales Cometarios al Código Orgánico Procesal Penal , Pág 438 (Negrillas del Tribunal).

En lo que respecta a lo que se planteó en el párrafo anterior, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la república, en fecha 17-02-06, publicó la sentencia N° 266 con ponencia del Magistrado Antonio Carrasquero López, en la que se señaló:

(…Omissis…)

En consecuencia, es menester indicar, que no resulta laudable otorgar la referida formula de cumplimiento de pena, como lo es el régimen abierto al penado de autos, ya que de ser así, estaríamos incumpliendo lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejo (sic) Sentado (sic), en lo que respecta a los crímenes de lesa humanidad, en especifico el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, y por otro lado lo que se señala en la sentencia 266 de fecha 17 de Febrero de 2006, en lo que especta al doble beneficio, por lo que este Tribunal en base a lo antes planteado, NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DENOMINADA REGIMEN ABIERTO, al penado JOSE MIGUEL ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.495.454, ya que el delito por el cual fue condenado el mencionado ciudadano es un delito de Lesa Humanidad.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado de Primera Instancia Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad e la Ley, NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DENOMINADA REGIMEN ABIERTO, al penado JOSE MIGUEL ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.495.454, en virtud que el delito por el cual fue condenado el mencionado penado es un delito de Lesa Humanidad según jurisprudencias reiteradas por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, no haciéndose acreedor de los beneficios de Ley. Notifíquese a las partes. Líbrese la correspondiente boleta de traslado, a fin de imponer al penado de autos de la presente decisión.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal Colegiado observa que, el planteamiento central del recurso de apelación es impugnar la decisión dictada en fecha doce (12) de Abril de 2012, por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Negó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, denominada Régimen Abierto al penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, por considerar el Juzgador A quo que el delito por el cual se atribuyó responsabilidad es de Lesa Humanidad y por tanto no es merecedor de los beneficios de Ley, requiriendo la Defensa la Nulidad absoluta de la decisión atendiendo a lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, motivado a que -en su criterio- la decisión es manifiestamente inmotivada por no cumplir con el artículo 173 ejusdem, violándose la Garantía Constitucional establecida en el 26 Constitucional, al igual que el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa previstos en el artículo 49 eiusdem.

En opinión de la Defensa la decisión proferida por el A quo no cumplió con lo previsto en el artículo 173 de la Norma Adjetiva Penal, específicamente en relación a la motivación del fallo. De otro lado, el titular de la acción penal expone el argumento contrario, estimando desacertado el planteamiento de la Defensa, arguyendo que el Tribunal explanó de forma clara, precisa y sucinta las razones de hecho y de derecho que dieron origen al fallo.

Constatando efectivamente este Tribunal Colegiado, en el texto impugnado principalmente los siguientes aspectos: Una identificación del penado, una cita del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, una determinación del tipo penal por el cual fue condenado el ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, esto es, el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas. El resultado de la experticia practicada a la sustancia incautada haciendo alusión en relación al pesaje: “Peso Neto: diecisiete kilogramos con ochocientos miligramos Componentes: Marihuana (canabis SATIVA)”.

De la misma manera se desprende de la decisión del A quo, la siguiente afirmación: “Hay que expresar igualmente que nadie puede negar que todo penado puede solicitar la aplicación de las medidas de pre-libertad, fórmula alternativas del cumplimiento de pena gracia y demás verdaderos beneficios procesales dentro del a fase de ejecución previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo ello una atribución facultativa o potestativa del Juez de ejecución de pena concederlos o no en atención al cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos en la Ley adjetiva penal y al resto del ordenamiento jurídico nacional atinente”
Lo que es un indicador de que el Juzgador A quo evaluó distintos aspectos antes de emitir su fallo, efectuó una cita de la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, que establece que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es imprescriptible y debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito de lesa humanidad.

El Profesional del Derecho José Joel Gómez Cordero, afirma que el Juez del Tribunal de la recurrida no cumplió con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no explicó en forma precisa por qué negaba la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de Pena. Igualmente, el Ministerio Público consideró que el Tribunal no infringió las disposiciones aducidas. En tal sentido este Órgano Jurisdiccional Colegiado constata en el texto de la decisión que la Juez efectuó un análisis de los requisitos previsto en el artículo 500 de la Norma Adjetiva Penal, efectuando una cita como ya se dijo precedentemente. De la misma manera tomó en consideración el Informe Técnico emanado del Internado Judicial Yare II, que refleja un pronóstico favorable para el penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, a los efectos de la procedencia de la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de Pena.

Hace mención la recurrida en el texto impugnado que en el caso de marras nos encontramos en presencia de un delito de lesa humanidad, argumentando que esto es así, tomando en consideración las jurisprudencias que emanan del más Alto Tribunal de la República, así como de los Tratados y Convenios Internacionales. Evidenciando quienes aquí suscriben, que si bien es cierto en la decisión proferida la Juez dejó asentado que el penado cumple con los requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para optar por un Régimen Abierto, tampoco es menos cierto, que explicó a las partes las razones por las cuales se apartaba de lo previsto en la norma y Negó la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de Pena al ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, esgrimiendo que nos encontramos en presencia de un delito de lesa humanidad.

Entre los argumentos citados por el recurrente, expresó que la Juez A quo sólo citó la jurisprudencia del más alto Tribunal de la República y omitió las razones de hecho y derecho que dieron origen a Negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, no obstante constató este Tribunal Ad quem en la recurrida, entre otras cosas, lo siguiente: .“…Revisadas como han sido las actas que conforman el expediente, contentivas de la causa seguida en contra del penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.495.454, este Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento en relación con la procedencia o no de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada régimen abierto previamente observa:: Dispone el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que ha cumplido con una cuarta parte de la pena impuesta dichos recaudos son:(…Omissis…) El penado JOSE MIGUEL ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.495.454, fue condenado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caras, a cumplir la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 313 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como las penas accesorias de ley. Tenemos que el Informe de Experticia Química N° 9700-130-26-85 de fecha 30-03-09, practicada a la sustancia que le fuera incautada al penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, arrojo (sic) lo siguiente: MUESTRA U: Contenido: fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de forma compacta, Peso Neto: diecisiete Kilogramos con ochocientos miligramos Componentes: Marihuana (Canabis SATIVA). Seguidamente cursa desde el folio ciento cinco (105) hasta el ciento seis (106) informe técnico emanado del Internado Judicial Yare III, en el cual los expertos de efectuar un análisis al referido penado emiten opinión favorable para la procedencia de la medida a la cual opta, a saber: régimen abierto. En este mismo sentido, tenemos que se desprende de las presentes actuaciones todos y cada uno de los requisitos a los fines que este Juzgado se pronia (sic) en relación con al formula a la cual opta el penado JOSE MIGUEL ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-11.495-454, como lo son constancia de conducta, oferta de empleo y evaluación psicosocial”.

Por lo que, en este sentido, no le asiste la razón al recurrente, pues es perceptible de la decisión impugnada una identificación del penado, el delito por el cual fue condenado, la disposición legal que debe ser tomada en consideración a los efectos de evaluar o no, la procedencia de un beneficio procesal, los requisitos que reposan en el expediente de los cuales hizo mención y finalmente la afirmación de que el penado de autos se hace acreedor del beneficio de Régimen Abierto. En consecuencia sí existe un análisis en el texto de la decisión que permite conocer las razones de hecho y de derecho que motivaron al Juez a Negar la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, a pesar del cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma.

Arguyó la Defensa del penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, que la Juez del Tribunal no efectuó la Audiencia prevista en el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, quienes aquí deciden consideran que la Juez contaba con todos los elementos necesarios para dictar su decisión, aunado al hecho que la norma concede discrecionalidad al Juzgador para la celebración de la Audiencia, tan es así, que el citado artículo prevé, entre otras cosas lo siguiente: “…En caso de no estimarlo necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes, y contra la resolución será procedente el recurso de apelación, el cual deberá ser intentarlo dentro de los cinco días, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena a menos que así lo disponga la Corte de Apelaciones…”. De lo parcialmente citado se puede comprender que la Audiencia no tiene carácter obligatorio.

Efectuó el recurrente una cita parcial de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, emanada de la Sala Constitucional, en relación a la Nulidad de Oficio, dictada en el expediente 08-0549, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, argumentando que la inmotivación acarrea la Nulidad de Oficio del fallo, de la misma manera para soportar su alegato trajo a colación la decisión N° 2541 de fecha 15-10-2002.

No obstante, considera esta Alzada que no se ha evidenciado en la decisión impugnada el vicio alegado, pues se ha constatado en el análisis que la decisión proferida en fecha 12 de abril de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra debidamente motivada, al constatar quienes integran este Tribunal Colegiado que la Juez evaluó y ponderó las razones legales que hacían procedente conceder el Régimen Abierto al penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, afirmando que efectivamente el penado era acreedor de este Beneficio, sin embargo, explicó las razones por las razones por las cuales lo negaba y el alegato fundamental es el haber estimado el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento como un delito de Lesa Humanidad.

Constatando esta Alzada que si es cierto que hubo una cita de distintas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, también hubo un comentario, un análisis, una comparación y una interpretación de la jurisprudencia citada tal como lo plasmó el Juzgador a lo largo de la decisión, que la llevó a concluir que en materia de drogas el poder otorgar los beneficios es distinto por impedimento constitucional.

De la misma manera el Juzgador efectuó citas jurisprudenciales que consideran los delitos de Drogas como crímenes de Lesa Humanidad y concatenó las citas efectuadas, con el delito por el cual se condenó al ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, como es, Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultamiento en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, por cuanto la Juez A quo si motivó en su fallo las razones por la cuales acogía el criterio jurisprudencial y Negaba el Régimen Abierto al penado.

Considera necesario esta Alzada traer a colación la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de noviembre de 2011, en el Expediente 10-1056, sentencia N°1816, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López,

“(…Omissis…) La motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo, las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistente jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves o irreconciliables; y; d) que todos los motivos sean falsos.”

Ahora bien, estos Juzgadores advierten que el delito por el cual fue condenado el penado JOSE MIGUEL ROMERO, es el de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de la comisión del hecho el cual según criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal es considerado como un delito de lesa humanidad, en virtud de causar un daño invalorable contra la colectividad o la humanidad, siendo así mismo tomado esto en consideración por el Juzgador A quo al momento de dictar su decisión en fecha 12 de abril de 2012, mediante la cual negó al precitado penado la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, aun cuando explanó que ciertamente el penado de autos cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a ello, nos señala el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 09 de noviembre de 2005, lo siguiente:

“…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…”. (Negritas de la Sala).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 626, de fecha 13/04/2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA MERCHAN, lo siguiente:

“…Omissis…
Ahora bien, pese a lo expuesto cabe recalcar, tal y como lo afirmó la representación fiscal, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional los imputados por violaciones contra los derechos humanos no pueden gozar de beneficio procesal alguno.
Omissis…
Al respecto, debe indicarse que nuestro texto constitucional estipula la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como también prohíbe los beneficios procesales en determinados supuestos, en los siguientes términos:
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.

Si bien es cierto, que todo procesado que haya sido condenado mediante sentencia definitivamente firme, tiene el derecho de ser reinsertado en la sociedad por medio de figuras jurídicas de las cuales puede hacer uso en el transcurso del cumplimiento de la pena que le haya sido impuesta, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ello; no es menos cierto que existe una excepción y es en el caso de delitos que atenten contra derechos humanos o aquellos denominados de lesa humanidad como en la presente causa. Así pues, una vez clara la explanada situación, conviene así mismo traer a colación lo establecido en Sentencia N° 2175, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16/11/2007, mediante la cual se estableció lo siguiente:

“Omissis…

En efecto, se desprende del expediente que la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara pasó a resolver una apelación que intentó el defensor privado del accionante, contra la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal. Dicha apelación estuvo referida a la imposibilidad de otorgamiento de un beneficio procesal al ciudadano Jairo José silva Gil, quien resultó condenado por la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
La Corte de Apelaciones, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 31 de la referida ley especial, consideró que al penado no debía otorgársele el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que esa disposición normativa establece que los procesados por esos delitos no gozarán de ningún beneficio procesal, máxime cuando el delito por el cual se condenó al quejoso es considerado como de lesa humanidad, resolviendo en efecto lo que se le llevó a su conocimiento mediante el recurso de apelación.
Omissis

El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal.

Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogados por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad.

Se trata de una adopción por parte del legislador de la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal referida a que no se puede conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que precisa, que a estos tipos de delitos no le es aplicable la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, el cual no tiene contemplado dicha la limitante...”.

Conviene acotar, que ciertamente, conforme lo dispone el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; nuestro sistema de justicia penitenciario, ha concebido la rehabilitación de los internos, mediante la implementación de fórmulas de cumplimiento de pena, que además de garantizar los derechos de los penados, dan preferencia a los regímenes abiertos respecto de aquellos de naturaleza reclusoria. En atención a ello, el Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Quinto, ha previsto un apartado de normas relacionadas con la ejecución de las penas y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, como lo son la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el Trabajo fuera del Establecimiento, el Régimen Abierto, la Libertad Condicional y finalmente el confinamiento.

De manera que, el otorgamiento de los beneficios y fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, comporta el cumplimiento de una serie de exigencias legales, que a priori no desconocen el carácter abierto y resocializador de nuestro sistema penitenciario, pues si bien es la finalidad última de éste, proponer a la rehabilitación y reinserción de los penados al colectivo social; tal fin sólo puede alcanzarse mediante el agotamiento de una serie de fases y el cumplimiento de los requisitos que estatuye la ley, lo cual va desde la privación de la libertad como medio de castigo retributivo del mal que ha ocasionado al infractor de la norma, hasta el otorgamiento de los beneficios que autorice la ley, en atención al tiempo de pena cumplida, la buena conducta demostrada, la gravedad del delito cometido, sus medios de comisión, el espíritu de trabajo y estudio; y en general el cumplimiento de cualquier otra circunstancia que exija la ley.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 257, de fecha 17 de febrero de 2006, señaló:

“…las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida…”.

En este sentido, cuando el legislador o nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, establecen que los crímenes de lesa humanidad o aquellos perpetrados contra los derechos humanos no pueden ser objeto de beneficio procesal alguno, en virtud a su naturaleza primordial por atentar contra bienes jurídicos invalorables como lo son por ejemplo, el derecho a la vida y a la salud colectiva; indudablemente está instituyendo limitaciones por razones de seguridad social, así como de política criminal, que en nada contravienen lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello es así, por cuanto salvo el derecho a la vida, el ejercicio de los demás derechos que consagra nuestra Constitución no pueden concebirse de manera absoluta, pues estos pueden verse limitados en razón del interés social; conforme al cual lógicamente debe declinar el interés individual, para darle primacía al interés colectivo, que en este caso se encuentra representado, por la obligación que tiene el Estado de investigar, procesar, sancionar y velar por que esa sanción sea cumplida, por las personas que resulten responsables de la comisión de delitos tanto ordinarios como aquellos catalogados de lesa humanidad. Este es el criterio de quienes aquí deciden y asumen conforme a la doctrina que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 3466, de fecha 11 de noviembre de 2005, determina así:

“…Hay que tener en cuenta que, con excepción del derecho a la vida, los derechos no son absolutos, lo que quiere decir que pueden surgir limitaciones que respondan a razones legítimas, como lo sería, en este caso, el interés social… Esta limitación está en perfecta adecuación con el artículo 131 de la Constitución, de acuerdo con el cual toda persona tiene el deber de cumplir y acatar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley…”

Así las cosas, considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto del examen efectuado a la decisión de fecha 12 de abril de 2012, en la cual el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Negó la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena al penado JOSÉ MIGUEL ROMERO, se constató que el fallo se encuentra debidamente motivado, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el Profesional del Derecho JOSÉ JOEL GÓMEZ CORDERO, Defensor Privado, quien asiste al ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se Decide.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos presentado por el Profesional del Derecho José Joel Gómez Cordero, Defensor Privado, quien asiste al ciudadano JOSÉ MIGUEL ROMERO, en contra de la decisión proferida en fecha doce (12) de abril de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Negó la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada Régimen Abierto, en virtud de que el delito por el cual fue condenado el mencionado ciudadano es un delito de Lesa Humanidad según jurisprudencia reiterada por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. FRANZ CEBALLOS SORIA
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/JMC/FCS/JY/ago
EXP. Nro. 2860