TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 05 de junio de 2012
201° y 153°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2012-3405.-

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogado MARILYN MEDINA RIVAS Defensora Publica Penal Octogésima 80º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado por el Tribunal Undécimo (11º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de abril del año 2012, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del referido ciudadano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 15 de Mayo de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente

(…) El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por la abogado MARILYN MEDINA RIVAS Defensora Publica Penal Octogésima 80º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo interpuesto el día 26 de Abril del 2012, tal y como se desprende al folio uno (01) del presente cuaderno de incidencia, e interpuesto en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

De tal manera, que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

Igualmente observa esta alzada que la contestación al recurso de apelación por parte de la abogado ISBELY GOMES, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictara la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. MARILYN MEDINA RIVAS Defensora Publica Penal Octogésima 80º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto de fecha 18 de abril del año 2012, mediante el cual el Tribunal Undécimo (11º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de abril del año 2012, en el que el Tribunal decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 4 y parágrafo primero y 252 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ADMITE la contestación al recurso de apelación por parte de la abogado ISBELY GOMES, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al haberse consignado dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 18 de Abril de 2012, el JUZGADO UNDECIMO (11°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en acto de audiencia de presentación de imputado dicto pronunciamientos y los motivo en la misma fecha, en los siguientes términos:

“…En horas del día de hoy, Miércoles dieciocho (18) del mes de marzo del año dos mil doce (2012), siendo las 10:00 horas de la mañana, oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de la AUDIENCIA PARA LA PRESENTACIÓN DE APREHENDIDO, en virtud de la solicitud efectuada por la DR. ARTURO ROMERO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Encontrándose debidamente constituido el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano Juez Dr. JAVIER TORO IBARRA, y la Secretaria Abg. JOSIE MARIANA VILLAFAÑE, quien a solicitud del ciudadano Juez procedió a verificar la presencia de las partes, dejando constancia que se encuentran presentes: la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, DR. ARTURO ROMERO, el aprehendido ciudadano JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, previo traslado de la Policía Nacional Bolivariana, debidamente asistido por la Defensora Pública N° 80 penal (e), ABG. MARILIN MEDINA. SEGUIDAMENTE EL JUEZ LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPONE: previo traslado de la Policía Nacional Bolivariana debidamente asistido por su defensor Publico Nº 80 Penal (E). SEGUIDAMENTE EL JUEZ LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPONE: “Presento al ciudadano: JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos de la Policía Nacional Bolivariana, el día Martes 17 de Abril de 2012, siendo las 06:30 horas de la tarde, cuando estos funcionarios se encontraban en el recorrido de sus labores inherentes a bordo del vehículo de uso oficial no identificado policialmente de placas AE031AA, transitando por calle argentina al frente de la unidad educativa nacional 24 de julio avistamos a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas, tez moreno, estatura 1,70 aproximadamente, contextura media, vistiendo sweater verde con rallas horizontales de color blanco y pantalón blue jeans, quien al avistar una unidad policial a escasos metros comenzó a caminar apresuradamente esquivando la misma y mirando hacia ambos lados de la calle de manera extraña, en vista de su actitud y presumiendo que el ciudadano ocultaba algún objeto de interés criminalístico inmediatamente descendieron del vehículo dándole la voz de alto previa identificación, el mismo le solicito que de poseer algún tipo de objeto de interés criminalístico, pidiéndole que lo exhibiera de manera voluntaria, dada su negativa. acto seguidos los oficiales, procedieron a practicarle las respectiva inspección corporal del ciudadano, dando como resultado en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón la cantidad de: NUEVE (09) ENVOLTORIO, ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE ATADO A SU UNICO EXTREMO CON UNA HEBRA DE HILO COLOR NEGRO, TODOS PROVISTOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA COCAINA, Y DOS (02) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TIPO PITILLO DE COLOR ROJO CON BLANCO CONTYENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO (PRESUNTA DROGA DENOMIDADA HEROINA), razón por la cual los funcionarios policiales procedieron a la detención del referido ciudadano. En virtud de lo antes narrado, el Ministerio Público solicita se siga la presente averiguación por el Procedimiento Ordinario, en virtud que faltan diligencias por practicar; precalifica los hechos como TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte, agravante del articulo 163 numeral 7 y 10 de la ley Orgánica de Droga; así mismo en cuanto a la medida a imponer solicito la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3; 251 numerales 2° y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito ya que los hechos fueron cometidos en fecha 17 de abril de los corrientes, tal y como se evidencia del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policia Nacional, cursante al folio tres (3) de las presentes actuaciones; existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado pudo ser autor o participe de los hechos que se le imputa; existe una presunción razonable de peligro de fuga o obstaculización; así mismo la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, excede de los diez (10) años de prisión; es todo”. SEGUIDAMENTE, EL JUEZ PASA A IMPONER AL APREHENDIDO DEL CONTENIDO DE LA NORMA INSERTA EN EL ARTÍCULO 49 ORDINAL 5° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ASÍ COMO DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 125 Y 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y UNA VEZ HECHA LA LECTURA DE LAS MENCIONADAS NORMAS, EL JUEZ LES ADVIERTE AL IMPUTADO QUE SU DECLARACIÓN ES UN MEDIO PARA SU DEFENSA Y QUE LO HARÁ SIN COACCIÓN Y APREMIO Y SIN JURAMENTO. IGUALMENTE, LE INFORMA EN FORMA CLARA Y PRECISA SOBRE LAS FORMULAS DE SOLUCIÓN ANTICIPADA, PREVISTAS EN LOS ARTÍCULO 37, 40, 42 Y 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, COMO ES LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO, ACUERDOS REPARATORIOS Y ADMISIÓN DE LOS HECHOS. SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ, LE PREGUNTA AL IMPUTADO SI DESEA DECLARAR, QUIEN MANIFESTÓ QUE “si”. De seguidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le interrogo sobre sus datos personales e informo ser y llamarse: JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, de nacionalidad Venezolano, natural de caracas, fecha de nacimiento 13-08-1988, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio buhonero, puesto de teléfonos en la salida de la estación del metro plaza sucre, hijo de MARIA CLAUDIA NUÑEZ (V) y de PADRE JUAN FERNADEZ (V) residenciado en: corta Catia, entre calle Ayacucho, casa S/N frente al estacionamiento el Cago, Teléfono 0412-.099.88-87 y 0424-216-5963, titular de la cédula de identidad N° V-20.128.725, quien entre otras cosas expone lo siguiente: “ yo estaba en la casa de mi novia en la bloque 1 de las lomas de Urdaneta y los funcionarios me pidieron la cedula ellos tenían a varias personas detenidas y le quitaron unos pitillos rojos con blanco, también me esta pidiendo 4000 bs para que me soltaran y le dije que no tenia porque soy obrero de albañil ya que no puedo trabajar porque que tengo neumonía. Es todo. En este estado se le concede la palabra al fiscal del Ministerio Publico a los fines de que formule preguntas al imputado, quien expone: “ 1.- `que enfermedad padece? R= “me dio una neumonía, ya que no soporto el frio tengo tres drenajes, estuve hospitalizado en el hospital algodonal y me dieron de alta hace tres semanas”. Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa a los fines que formule pregunta al imputado, quien expone: 1.-en que parte queda la calle argentina? R= “en las lomas Urdaneta, cerca de la funeraria, es todo. En este estado el ciudadano Juez le formula preguntas al imputado, quien seguidamente expone: “1.-aporximadamente a qué hora fue la aprehensión? R= “yo trabajo en una empresa de seguridad pero está cerrada ahorita, tengo un mes parado mi hija estudia y tengo que llevarla al colegio” 2.- Porque las personas cuando lo aprendieron no intervinieron? R= “fue como a las 6 de la tarde del día de ayer en la escalera1 del bloque 1 de las lomas y pusieron y no como dice las acta que fue en el 24 de julio y eso no fue ahí fue el las lomas”. Es todo”. Acto seguido, se le concedió la palabra a la defensora pública N° 80 penal (E), MARILIN MEDINA, del imputado, quien expuso: “Solicito el procedimiento ordinario por considerar que efectivamente es necesario realizar otras diligencias que permitan esclarecer los hechos. En cuanto a la precalificación fiscal, difiero de la misma ya que de las actuaciones no se evidencia que mi asistido estuviese intercambiando la supuesta sustancia, solo se encontraba transitando por la zona cuando los funcionarios lo avistaron y procedieron a su detención, aunado a ello no se observa la presencia de otras personas a las que les estuviese vendiendo la supuesta sustancia, no se incautó dinero ni otros implementos con los cuales preparar la sustancias a los fines de su distribución ni evidencia el daño de lucro. Respecto a la agravantes, se aprecian que las mismas nos contradictorias ya que la del numeral 7 establece que sea en el seno de la institución mientras que la del numeral 10 en las adyacencias, de tal manera que no pudiera estar dentro y fuera de la institución al mismo tiempo, a uno a que no cursa un elemento que indique que ciertamente se encontraba en las cercanías de la institución, no hay inspección al sitio y ni los mismos funcionarios señalan los metros de distancia tal manera que la representación fiscal mal puede presumir la distancia cuando no tiene un fundamento factico de las mismas, razones por las cuales solicito se desestime la precalificación por el delito de distribución así como las agravantes. En cuanto a la medida de coerción persona, se evidencia que los funcionarios no realizar la prueba de orientación a las supuestas sustancias de la manera que no está acreditado que sea dispuesta droga y por ende la ilicitud de las mismas. Aunado a ello, los funcionarios encontraron con la presencia de testigos que pudieran corroborar el procedimiento policial ni la incautación de la droga, contándose únicamente con el dicho de los funcionarios que solo constituye un indicio de culpabilidad que no es suficiente para imponer una medida de coerción personas, razones por las cuales solicito se acuerde la libertad sin restricciones al no configurarse los supuestos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código orgánico procesal penal, Solicito copias simples de las actuaciones, es todo”. SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO DR. JAVIER TORO IBARRA, JUEZ DEL JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Y OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, de conformidad con el artículo 13, 280 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación hecha por el representante del Ministerio Público, como es la comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte, agravante del articulo 163 numeral 7 y 10 de la ley Orgánica de Droga, este Tribunal comparte la misma, aun y cuando dicha precalificación pudiera variar en el transcurso de la investigación TERCERO: En cuanto a la medida preventiva privativa judicial de libertad conforme a lo establecido en los artículo 250 numerales 1° 2° y 3°, 251 numeral 1° , 2° y 252 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual hace oposición la defensa; este Tribunal considera que estamos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte, agravante del articulo 163 numeral 10 de la ley Orgánica de Droga y no se encuentra prescrito ya que los hechos fueron cometidos en fecha 17 de Abril de 2012, tal y como se evidencia del acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional, toda vez que se deja constancia que “… siendo el día Martes 17 de Abril de 2012, siendo las 06:30 horas de la tarde, cuando estos funcionarios se encontraban en el recorrido de sus labores inherentes a bordo del vehículo de uso oficial no identificado policialmente de placas AE031AA, transitando por calle argentina al frente de la unidad educativa nacional 24 de julio avistamos a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas, tez moreno, estatura 1,70 aproximadamente, contextura media, vistiendo sweater verde con rallas horizontales de color blanco y pantalón blue jeans, quien al avistar una unidad policial a escasos metros comenzó a caminar apresuradamente esquivando la misma y mirando hacia ambos lados de la calle de manera extraña, en vista de su actitud y presumiendo que el ciudadano ocultaba algún objeto de interés criminalístico inmediatamente descendieron del vehículo dándole la voz de alto previa identificación, el mismo le solicito que de poseer algún tipo de objeto de interés criminalístico, pidiéndole que lo exhibiera de manera voluntaria, dada su negativa. acto seguidos los oficiales, procedieron a practicarle las respectiva inspección corporal del ciudadano, dando como resultado en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón la cantidad de: NUEVE (09) ENVOLTORIO, ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE ATADO A SU UNICO EXTREMO CON UNA HEBRA DE HILO COLOR NEGRO, TODOS PROVISTOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA COCAINA, Y DOS (02) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TIPO PITILLO DE COLOR ROJO CON BLANCO CONTYENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO (PRESUNTA DROGA DENOMIDADA HEROINA)…” y por cuanto existen fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado puede ser autor o participe de los hechos que se le imputada en esta audiencia, tal y como es el delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte, agravante del articulo 163 numeral 10 de la ley Orgánica de Droga, por lo que es evidente que existe una presunción razonable de peligro de fuga o obstaculización, por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de resultar condenado excede de los diez (10) años de prisión; aunado a la magnitud del daño ya que este tipo de delito es pluriofensivo pues, afecta no solo las bases de la sociedad, sino también afecta el derecho a la salud, siendo así las cosas este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 4 parágrafo primero y 252 numeral 1° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se asigna como lugar de reclusión El Internado Judicial Rodeo III, haciendo la salvedad que el fiscal del ministerio público está en la obligación de presentar el acto conclusivo al que haya lugar en el lapso estipulado por la Ley, de lo contrario este Tribunal está facultado para otorgar una medida menos gravosa. CUARTO: Líbrese oficio al Director del Internado Judicial Rodeo III remitiendo anexo boleta de encarcelación a nombre del imputado de autos La presente decisión se fundamentara por auto separado. SE DECLARA CERRADA LA AUDIENCIA, siendo las 01:30 horas de la tarde. TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26 de Abril de 2012, la Abogada MARILYN MEDINA RIVAS Defensora Publica Penal Octogésima 80º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, interpuso recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra dictado por el Tribunal Undécimo (11º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de abril del año 2012, en el que dicho órgano jurisdiccional decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 4 y parágrafo primero y 252 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando al efecto lo siguiente:

“…Quien suscribe, Abg. Marilyn I. Medina Rivas, Defensora Publica Octogésima (80a) en Materia Penal con competencia para actuar ante los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas (S), en mí carácter de Defensora del ciudadano JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, titular de la Cédula de Identidad № 20.128.725, a quien se le sigue la causa signada bajo el número 11C-14056-12, nomenclatura de ese Tribunal, actuando con la facultad conferida en los artículos 125 numeral 3 y 433 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante Usted, a los fines de formalizar el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO en los siguientes términos:

I
Requisitos de Admisibilidad

En nombre de mi defendido, y por encontrarme dentro del lapso legal de cinco (5) días hábiles para realizar la presente actuación (el jueves 19-04-2012 fue día no hábil), de acuerdo a lo expresado en la sentencia № 1822 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20-10-2006 con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, donde estableció que "...considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso ..." (confirma sentencia № 2560 del 05-08-2005) y con fundamento en los artículos 437, 447 numeral 4 y 448 del texto adjetivo penal que nos rige, procedo a interponer fundadamente escrito contentivo de Recurso de Apelación en contra del auto de fecha 18 de abril del año 2012, mediante el cual el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa De Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incursa en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Distribución en Menor Cuantía, tipificado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LOS HECHOS

En la oportunidad de realizarse la Audiencia de Presentación, el Fiscal del Ministerio Público solicitó el procedimiento ordinario, precalificó los hechos como Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Distribución en Menor Cuantía, y solicitó la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.

Por su parte, la Defensa solicitó le procedimiento ordinario, se desestimara la precalificación jurídica y la agravante fiscal por no configurarse los elementos objetivos ni subjetivos del tipo, y en virtud de ello y por no haber una pluralidad de elementos de convicción para estimarlo autor del hecho, solicitó la Libertad Sin Restricciones del imputado.

De seguida, el Juez se pronunció acordando el procedimiento ordinario, admitió la precalificación jurídica fiscal e impuso la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, fijando como sitio de reclusión el Internado Judicial de El Rodeo III.

III
MOTIVOS DE APELACIÓN
SOBRE LA FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DELITO

La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad, por estimar que no se encuentra satisfecho el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar que estamos ante la presencia del delito precalificado.

En efecto, en el acta de aprehensión levantada por los funcionarios policiales, éstos señalan que supuestamente observaron al imputado transitando por la calle, y al verlos aparentemente comenzó a caminar apresuradamente. Sobre la base de lo anterior, se precalificaron los hechos como el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 10 de la Ley especial.

No obstante, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece:

"... El o la que ilícitamente trafique (...) distribuya (...) las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes, y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes o psicotrópicos, será penado con prisión..."

Ahora bien, el Tribunal admitió la precalificación por el delito de Distribución de Estupefacientes sin tener acreditada la calificación jurídica dada a los hechos, ya que no cursa en el expediente algún elemento que evidencie el intercambio, transferencia o reparto de la sustancia. De la misma manera, no hay fundamentos fácticos que evidencien la intención o el ánimo de lucro ya que no se incautó dinero, así como tampoco se incautó otra sustancia adulterante o instrumentos auxiliares como dinamómetros, balanzas de precisión, papel para envolver, ligas o cualquier otro utensilio que permita preparar la droga para su futura venta.

Mas grave aún, es que a pesar de la rigidez que implica la tipicidad, se procedió a precalificar el hecho como Distribución de Estupefacientes sin tener algún elemento de convicción técnico que permita estimar que nos encontramos en presencia de presunta droga, ya que a la misma no se le realizó la prueba de orientación o narcotest pudiendo entonces encontrarnos ante la presencia de cualquier sustancia.

A los fines de ilustrar cómo otros elementos además de la tenencia son tomados en consideración en la doctrina y en la jurisprudencia extranjera, para estimar que estamos ante el Tráfico de Drogas, cabe citar a Manuel Miranda Estrampes, en su obra La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, JMB Editores, Barcelona, 1997, pág. 180, quien señala:

"...el delito de tráfico de drogas (...) exige la concurrencia de dos elementos constitutivos "uno objetivo, la posesión, la cual equivale a tenencia, bien consigo, bien en otro cualquiera con tal de que este a disposición del infractor, y otro subjetivo o tendencia!, el cual radica en que el tenedor o poseedor tengo el propósito de destinar las sustancias estupefacientes detentadas a su difusión..."

Luego, al pie de página № 567, pág. 180-181, señala:

"...diferentes indicios o hechos base que el T.S. considera relevantes para inferir de ellos el propósito de tráfico de la droga poseída: a) la cantidad de droga ocupada, b) la drogodependencia o no del poseedor, c) la pureza de la sustancia intervenida, d) la ocupación de sustancias adulterantes, e) instrumentos auxiliares: dinamómetros, balanzas de precisión..., f) el dinero ocupado, g) el lugar de ocultación, h) la realización de viajes sin motivo aparente que los justifique a lugares donde habitualmente suele adquirirse las partidas de droga, i) la inexistencia de indagaciones policiales previas a la intervención de la sustancia estupefaciente, j) los antecedentes y circunstancias del inculpado..."

Por otra parte, se admitió la circunstancia agravante prevista en el artículo 163 numeral 10 de la Ley Especial, donde se establece que la comisión del hecho se realice a menos de 500 metros de un instituto, establecimiento o lugares de los previstos en el artículo sin que el Tribunal contara con el elemento de convicción idóneo como lo seria la inspección al sitio del suceso, puesto que el acta de aprehensión no es acto de investigación ni constituye en sí el medio correspondiente para evidenciar dicha agravante, menos aún cuando ni siquiera los funcionarios señalan los metros de distancia entre el instituto o establecimiento y el lugar donde se encontraba el imputado.

En este sentido, la Defensa estima que para imponer una medida tan severa como la privación de libertad por un delito como la Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes con la agravante, es necesario que se den todos los elementos del tipo correspondiente a los preceptos jurídicos que se están aplicando, para lo cual es necesario el análisis de todas y cada una de las circunstancias en las que se produjeron los hechos, a la luz de los elementos configurativos del tipo penal, con el fin de que los hechos analizados encuadren perfectamente en lo previsto en la norma jurídica que se pretende aplicar.

Esto no es más que la subsunción a la cual se refirió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia № 1500 de fecha 03-08-2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, al expresar:

"... La subsunción, en el campo del derecho penal, se Materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito...
... La operación intelectual denominada subsunción consiste en la comprobación que el hecho es sustancialmente igual a la descripción táctica establecida en la ley penal, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho..." (Resaltado de la Defensa)

Así las cosas, es necesario que haya transferencia de cualquier sustancia química controlada, además, debe tomarse en cuenta que la sola incautación de la sustancia no es suficiente para estimar configurado el delito de Distribución, ya que para ello es menester acreditar que la sustancia es droga y no otra cosa a través de una prueba de orientación y evaluar otras circunstancias relacionadas con los hechos y con el imputado que hagan evidente la intención de distribuir la sustancia ilícita, de tal manera que, los hechos objetos de la presente causa no se subsumen en precalificación jurídica acordada por el Tribunal, ya que no son sustancialmente iguales a la descripción que precisa la norma.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en voto salvado en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el 22 de febrero de 2002, en la cual establece:

"... a los efectos de la calificación del delito, la cantidad sola no basta, pues, para determinar si estamos en presencia de dichos delitos, deben existir otras circunstancias concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen con hecho de la misma naturaleza de los investigados, y que permitan una adecuada correlación entre las circunstancias y la deducción del tribunal de calificar los delitos como transporte y distribución, es decir, demostrar algún acto típico de dichos delitos (...) lo único probado en actas es la posesión por parte del imputado de la cantidad ya referida. Ahora bien, debe entenderse por posesión, el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, yacente en la interioridad del sujeto; esta intención tiene que deducirse de hechos objetivos externos y de las circunstancias concurrentes. En los procesos por los delitos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resulta imposible inferir la intención del encausado de transportar y distribuir por el solo hecho de la incautación de la sustancia..."

II
SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
La Defensa apela del auto que acordó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por estimar que no cursan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, tal y como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, se observa de la lectura del acta de aprehensión que los funcionarios policiales afirman que supuestamente observaron al imputado transitando por la calle, y al verlos supuestamente comenzó a caminar apresuradamente, sin embargo, los funcionarios policiales no se valieron de testigos que puedan confirmar el procedimiento y la supuesta incautación de la sustancia.

De esta manera, no cursa en el expediente un elemento diferente a las afirmaciones de los funcionarios que permitan estimar razonablemente que "mi defendido se encontraba distribuyendo estupefacientes, lo cual genera dudas en cuanto a su autoría en la comisión del hecho punible imputado, en otras palabras, hubiese alguna presunción en contra de mi defendido si efectivamente se hubiese contado con testigos que corroboraran totalmente las afirmaciones de los funcionarios o si estos, por lo menos, hubiesen aprehendido a una de las personas que se encontraban comprando la supuesta droga.

Al existir solo el dicho de los funcionarios, solo se cuenta con un (1) indicio en contra del imputado, de tal manera que no están dada la pluralidad de fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi patrocinado es autor del delito que se le atribuye, y por ende, no esta satisfecho el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, es necesario citar la Sentencia № 225 de fecha 23-06-2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, donde se reitera:

"... se observa, que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra del acusado solamente con los dichos de los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: "..el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad. '.
Asimismo, la Sentencia № 345 de fecha 28-09-2004, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que expresa:

"... Ahora bien, se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa "...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad (...) En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas (...) es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente "...un indicio de culpabilidad..."
Cabe destacar que de acuerdo a las sentencias antes mencionadas, los dichos de los funcionarios constituyen un solo indicio de culpabilidad, ya que provienen de un mismo hecho acreditado, como lo es el procedimiento de policial y al no existir otro elemento o indicio con el cual contrarrestarlo, no puede haber, como en efecto no lo hay, fundados elementos de convicción en contra del justiciable.

Por otra parte, señala Alberto artega sanchez en su obra La privación de libertad en el proceso penal venezolano, 2da edición, pagina 47, lo Siguiente:

"... En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente (...) no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permite concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del hecho o ha participado en él..." (Negrillas de la Defensa)

Por otra parte, cuando estamos en presencia de procedimientos en los que supuestamente se incautan sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y solo se cuenta con el dicho de los funcionarios actuantes, debe tenerse en consideración que estos funcionarios no son simples testigos o terceras personas que simplemente perciben los hechos a través de sus sentidos, sino, que son sujetos que actúan activa y directamente en el mismo y su participación indudablemente va a generar interés en las resultas del proceso que justifique el procedimiento policial ante la colectividad, ante el órgano jurisdiccional y ante sus superiores.

De esta manera, estima la Defensa que mal podría aplicarse una medida de coerción personal partiendo únicamente del dicho de los funcionarios que no fue corroborado por testigos, ya que los funcionarios actúan activamente en el procedimiento de incautación y presentan sospechas objetivas de parcialidad que para el momento de la audiencia no podrían ser corroborados con otros elementos. Al no existir sino un indicio, entonces se generan dudas razonables e incertidumbre insuperable en cuanto a la veracidad del dicho de los funcionarios, al hecho delictivo y a la culpabilidad del imputado, de tal manera que no se llena el requisito previsto en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es de recordar, que sobre la base del derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla como principio general el Estado de Libertad a favor de aquellas personas a quienes se les impute la participación de un hecho punible, razón por la que excepcionalmente se impondrá la privación de libertad cuando se llenen íntegramente los supuestos de Ley, de lo contrario, estaríamos antes decisiones contrarias a derecho.

IV
PETITORIO

Por las razones antes expuestas, es por lo que la Defensa solicita a la Sala de Corte de Apelaciones que le corresponda decidir:

1.- Admita el presente Recurso de Apelación de Auto;

2.- Declare con Lugar el Recurso de Apelación en contra del Auto de fecha 18 de abril del año 2012, emanado del Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal el Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad por no encontrarse satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal;
3.- Revoque la medida de coerción personal impuesta a mi defendido y en consecuencia acuerde la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ…”

DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL

En fecha 08 de Mayo de 2012, la abogado ISBELY GOMES, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consignó escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto por la abogado MARILYN MEDINA RIVAS, Defensora Publica Octogésima (80º) Penal, expresando lo siguiente:

“…Quien suscribe, ISBELY GOMES, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Quincuagésima Sexta(156°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en pleno ejercicio de las facultades y atribuciones que me han sido conferidas en el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el numeral 5 del articulo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y a su vez, estando dentro del lapso legal contemplado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de presentar formal escrito antagónico de CONTESTACIÓN al RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por la Defensa del ciudadano Imputado JACKSON ENRRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, ampliamente identificado en las actas procesales, ejercido en contra de la Decisión dictada por el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012), en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Presentación para Oír a los Imputados, mediante la cual se le decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, adversando y fundamentando de este modo nuestra contestación al referido medio impugnatorio incoado por la Defensa, con una síntesis antagónica y lacónica de nuestros argumentos jurídicos en los siguientes términos:

“Con fundamento en la motivación precedente, este JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano Jackson Enrique Fernández Núñez, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1,2 y 3, artículo 251 numerales 2y3y parágrafo primero y 252 numeral 1. Líbrese boleta de encarcelación dirigida al Internado Judicial de la Planta. Y ASÍ SE DECIDE."

En primer término, aprecia este Representante Fiscal que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, como el Juzgador del Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión de fecha 18 de abril de 2012, MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada en contra del sub judices ciudadano Imputado JACKSON ENRRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, conforme al dispositivo del artículo 250 numerales l,2,y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252, numerales 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR.

En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del fus puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Al respecto, resuelve la Sentencia № 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente № 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen ZULETA DE MERCHAN, mediante la sostiene "Se reitera el criterio de que los delitos de drogas son de lesa humanidad. En esos delitos debe presumirse el peligro de fuga. No son aplicables el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal ni las medidas cautelares sustitutivas. Al imputarse a una persona la comisión de un delito, queda en condición de sospechoso durante la tramitación del proceso. La presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad. No se contraría la sentencia № 635, del 21-04-2008. El derecho a la salud (art. 83 de la Constitución). Voto salvado (Rondón H.): En este Fallo se hace expresa referencia a la Sentencia № 1723 del 10/12/2009 y recalca más allá de la anterior premisa que "en materia de Tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades no procede acordar medidas cautelares sustitutivas."

Afirma la aludida Sentencia: "(...) Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del "peligro de fuga" de los procesados por este tipo de delitos.

Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el "peligro de fuga" en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo TV del Título VIH, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar ¡a posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima -que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene 'incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria

Así también, y con posterioridad a la sentencia № 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethecourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y Wilmer Alfonso Urbina; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas Delgado y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Ángulo; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotropicas entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

"Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República" (Resaltado de esta decisión).

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades. Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotropicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

"Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía".

"Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil".

De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria № 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia № 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

"[...] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

'...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...'.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (...) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes.
Dicho artículo reza:

Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.

2.) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física".

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del Imputado ciudadano JACKSON FERNANDEZ NUÑEZ, los cuales en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales Io, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de las Recurrentes, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en decisión de fecha 18 de abril de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el ciudadano Imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual se encuentra procesado el ciudadano Imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad. Por ello, la pre calificación jurídica de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del articulo 163 numeral 7 y 10 de la referida Ley, acordada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Y debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCIÓN de MERA CONDUCTA.

Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado al Imputado para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que el Imputado ciudadano JACKSON ENRRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ se encuentran presumiblemente incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del articulo 163 numeral 7 y 10 de la referida Ley, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el Imputado ciudadano JACKSON ENRRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, son autores en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 2o y 3o, y parágrafo primero Ejusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales Io Ibídem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del Imputado ciudadano JACKSON ENRRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Undécimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

Artículo 250: Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita., Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible., 3o Una persecución razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..."

Artículo 251; Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de Fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y la facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto., La pena que podría llegarse a imponer en el caso., La magnitud del daño causado., El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, La conducta predelictual del imputado..."

Artículo 252. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del Peligro de Obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
Destruirá, modificará, ocultará, o falsificará, elementos de convicción., Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..."

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, incoada por la Defensa del Imputado ciudadano JACKSON ENRRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso.

O bien, consideren Ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten conformes a Derecho los pronunciamiento efectuados por el Tribunal de Mérito y el Mantenimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del Imputado ciudadano JACKSON ENRRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ.

Sobre la base de los argumentos de hecho y fundamentos de derecho esgrimidos y de la normativa invocada solicito formalmente que ASÍ SE DECLARE.

Finalmente, a los efectos de practicar las debidas notificaciones exigidas por la Ley, se indica como Domicilio procesal la siguiente dirección: Edificio sede "MINISTERIO PUBLICO", Piso 02, Esquina de Ferrenquín, Parroquia La Candelaria, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, Teléfono: 0212-408.6902 todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MARILYN MEDINA RIVAS, Defensora Publica Penal Octogésima 80º del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto de fecha 18 de abril del año 2012, dictado por el Tribunal Undécimo (11º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de abril del año 2012, en el que dicho órgano jurisdiccional decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 4 y parágrafo primero y 252 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como sustento del recurso de apelación propuesto, la recurrente aduce lo siguiente:

 Que en el caso bajo análisis el Tribunal de Control acordó la medida judicial privativa de libertad, sin que se encontrara satisfecho el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la ocurrencia del delito precalificado contemplado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, habida cuenta que conforme a su criterio no cursa en el expediente ningún elemento en el que se evidencie por una parte el intercambio, transferencia o reparto de la sustancia y, por la otra, que dicha sustancia sea ilícita ya que no se realizó la prueba de narcotest u orientación.

 Que el Tribunal A quo “admitió” la circunstancia agravante prevista en el artículo 163 numeral 10 de la Ley Especial, relacionada con el hecho que el delito se cometa a menos de 500 metros de un instituto, establecimiento o lugares de los previstos en la norma en referencia, sin contar con elementos de convicción idóneos como lo sería la inspección al sitio del suceso.

 Que el Tribunal de Primera Instancia dictó la medida cautelar impugnada sin que rielen al expediente fundados elementos de convicción para presumir que su defendido es autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye, ello en virtud que los funcionarios policiales no se valieron de testigos que puedan “confirmar” el procedimiento y la supuesta incautación de la sustancia, por lo que solo existe a su criterio un indicio en contra de su representado y no la pluralidad de fundados elementos de convicción tal como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento en tales planteamientos la recurrente solicita que el recurso de apelación propuesto sea declarado con lugar y en consecuencia se le revoque a su patrocinado la medida de coerción personal impuesta y se le acuerde la libertad sin restricciones.

Por su parte, la representación del Ministerio Público al contestar el recurso de apelación propuesto, estima que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada, ello en virtud que el Tribunal A quo estableció los elementos de convicción conforme a los cuales consideró acreditada la presunta responsabilidad del imputado, por lo que solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación propuesto al no existir ningún gravamen irreparable que afecte el imputado de autos, la tutela judicial efectiva, ni al debido proceso.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la Libertad Personal como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible y, por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de si estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar al órgano jurisdiccional que la persona de que se trata ha cometido o no dicha infracción, destacándose que en esta fase no se exige plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino fundados elementos de convicción que permitan concluir que el imputado es autor o participe en el mismo.

Es así como en vista del recurso de apelación propuesto, le corresponde a este Colegiado revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan al expediente los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial de fecha 17 de Abril de 2012, suscrita por el oficial (CPNB) Mangiacapra Leonardo adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia de la Policía Nacional Bolivarianal, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con los artículos 110, 111, 112, 113, 169, 248 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 190 de la Ley Orgánica de Drogas de conformidad con lo establecido en los artículos 34, 35, 36, 37 y 65 de la Ley Orgánica de Servicio de Policía Nacional y del Cuerpo de la Policía Nacional deja constancia de la siguiente diligencia policial: “…EI día de hoy, siendo aproximadamente a las seis y treinta (06:30) horas de la tarde, encontrándome en labores inherentes a mi cargo en compañía de oficial (CPNB) Montilla Carlos a bordo del vehículo de uso oficial no identificado policialmente de placas AE031AA, transitando por Calle Argentina al frente de la Unidad Educativa Nacional 24 de julio avistamos a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas, tez moreno, estatura 1,70 aproximadamente, contextura media , vistiendo sweter verde con rallas (sic) horizontales de color blanco y pantalón blue jeans, quien al avistar una unidad policial a escasos metros comenzó a caminar apresuradamente esquivando la misma y mirando hacia ambos lados de la calle de manera extraña, en vista de su actitud y presumiendo que el ciudadano ocultaba algún objeto de interés criminalístico inmediatamente descendimos del vehículo dándole la voz de alto previa identificación como funcionarios policiales adscritos a este Despacho, es cuando el oficial Montilla Carlos, le solicito que de poseer algún tipo de objeto.de interés criminalístico, lo exhiba de manera voluntaria, dada su negativa, procedió, actuando de acuerdo a lo establecido en los artículos 205 y 206, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle la inspección corporal incautándole en el bolsillo trasero izquierdo, de pantalón la cantidad de NUEVE (09) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL: SINTÉTICO DE COLOR VERDE ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON UNA HEBRAS DE HILO COLOR NEGRO, TODOS PROVISTOS DE UNA SUSTANCIA PULVURENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA COCAÍNA, Y DOS (02) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TIPO PITILLO DE COLOR ROJO CON BLANCO CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA HEROÍNA, LAS CUALES FUERON PESADAS EN UNA BALANZA MARCA SCALET KICHEN MODELO SF-400, PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS DE ESTE CUERPO POLICIAL, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DIEZ (10) GRAMOS Y 0.02 GRAMOS RESPECTIVAMENTE, por tal motivo se practica su aprehensión de acuerdo a lo previsto en el artículo 248 ejusdem, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, quedando identificado de la siguiente manera FERNADEZ (sic) NUÑEZ JACKSON ENRRIQUE (sic) de nacionalidad venezolana, de 23 años de edad, residenciado en la de la Cortada de Catia Calle Ayacucho casa numero 3 de profesión u oficio indefinido, cédula de identidad v-20.128.725., leyéndole e imponiéndole sus derechos y garantías constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal…” (Folio 4 del cuaderno de apelación)

2.- Acta de Identificación Provisional de las Sustancias mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las siete y veinte (07:20) horas de la noche , encontrándome en la sede de este Despacho, quien suscribe: oficial (CPNB) MO NT ILLA CARLOS , adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia, de este cuerpo policial, funcionario actuante en el procedimiento efectuado en: Calle Argentina al frente de U.E.N 24 de julio, Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia Sucre, a las seis y treinta (06:30) horas de la tarde del día de hoy 17-04-2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la "Ley Orgánica de Drogas el artículo 37 de la "Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional dejan constancia de las características de la sustancia incautada, de la siguiente NUEVE (09) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL: SINTÉTICO DE COLOR VERDE ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON UNA HEBRAS DE HILO COLOR NEGRO, TODOS PROVISTOS DE UNA SUSTANCIA PULVURENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA COCAÍNA, Y DOS (02) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TIPO PITILLO DE COLOR ROJO CON BLANCO CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA HEROÍNA, LAS CUALES FUERON PESABAS EN UNA BALANZA MARCA SCALET KICHEN MODELO SF-400, PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE EVIDENCIAS DE ESTE CUERPO POLICIAL, ARROJANDO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE DIEZ (10) GRAMOS Y 0.02 GRAMOS RESPECTIVAMENTE…” (Folio 6 del cuaderno de apelación)

3.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas en la cual se asienta con numero de registro 2653-12 y en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…EVIDENCIA (S) FISICA (S) COLECTADA (S) NUEVE' (09) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL: SINTÉTICO DE COLOR VERDE ATADO A SU ÚNICO EXTREMO CON UNA HEBRAS DE HILO COLOR NEGRO, TODOS PROVISTOS DE UNA SUSTANCIA PULVURENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA COCAÍNA, Y DOS (02) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TIPO PITILLO DE COLOR ROJO CON BLANCO CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINO DE PRESUNTA DROGA HEROÍNA, LA CUAL SE LE INCAUTO AL CIUDADANO: FERNANDEZ NUÑEZ JACKSON ENRIQUE CEDULA DE IDENTIDAD V-20.128.725…” (Folio 8 del cuaderno de apelación)

Del análisis efectuado a los elementos de convicción que anteceden se desprende que funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, aproximadamente a las 06:30 horas de la tarde del 17 de abril de 2012, encontrándose en labores inherentes a su cargo en compañía del oficial Montilla Carlos, a bordo del vehículo de uso oficial no identificado policialmente transitando por la calle Argentina al frente de La Unidad Educativa Nacional 24 de julio, avistaron a un ciudadano de tez morena, estatura 1,70 aproximadamente, contextura mediana, vistiendo sweater verde con rayas horizontales de color blanco y pantalón blue jean, quien al avistar una unidad policial a escasos metros comenzó a caminar apresuradamente esquivando la misma, por lo que le dieron la voz de alto preguntándole si poseía algún objeto de interés criminalistico, el cual según su negativa, procedieron a realizarle la inspección corporal, encontrándole en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón la cantidad de nueve envoltorios elaborados con material sintético de color verde, y dos envoltorios elaborados con material sintético tipo pitillo de presunta heroína, arrojando un peso aproximado de diez (10) gramos y (0.02) gramos respectivamente.

De los elementos anteriormente transcritos, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de TRAFICO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, tipificado en el artículo 149 segunda aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tipo penal que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; sin embargo en lo que concierne a los fundados elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, en el hecho ilícito atribuido por el Ministerio Público, cuya precalificación acogió el Tribunal en funciones de Control N° 11 de este Circuito Judicial Penal, considera esta Alzada que del expediente no surgen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado de autos hasta el momento procesal en comento, toda vez que advierte esta Corte de Apelaciones que los funcionarios policiales en el acta levantada refieren que ellos se encontraban a bordo de “un vehículo de uso oficial no identificado”, sin embargo, seguidamente en el acta de marras expresan que el imputado al avistar la unidad policial tomo una actitud esquiva, razón por la cual a su decir procedieron a detenerlo, incurriendo por tanto dichos funcionarios policiales en una incongruencia, ello en virtud que si el vehículo que los transportaba a ellos no estaba visiblemente identificado, como es que el presunto imputado pudo avistar la unidad policial y los trató de esquivar, aspecto éste que resta credibilidad a lo dicho por los mencionados funcionarios, por lo que si bien es cierto que en esta etapa procesal no se exige plena prueba de la participación o autoría del imputado, no menos cierto es que el Legislador exige en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que existan en contra de éste “Fundados elementos de convicción”, que hagan presumir su participación, circunstancia ésta que hasta la fecha y conforme a las actuaciones que rielan al expediente no ha quedado acreditada.

Aunado a que los funcionarios policiales al efectuar el procedimiento correspondiente, no se hicieron acompañar por testigo alguno que pudiesen dar fe o corroborar lo expresado en el acta policial, con respecto a la incautación de la presunta sustancia ilícita en poder del ciudadano JACKSON ENRIQUE FERNANDEZ NUÑEZ, ni dejaron constancia de los motivos por lo cuales no se contó al momento de practicar la aprehensión del mencionado ciudadano al menos con la presencia de un testigo instrumental, lo cual resultaba pertinente si tomamos en cuenta el lugar y la hora donde se practicó el procedimiento, por lo que en relación a la presunta sustancia ilícita incautada sólo se tiene el dicho de los funcionarios policiales actuantes, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de autos.

A este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 15-7-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, estableció la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

“…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez.” (Resaltado de la Sala).

En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Décimo Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FERNANDEZ NUÑEZ JACKSON y en su lugar se DECRETA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano, debiendo el Tribunal A quo ejecutar la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 18 de marzo de 2012, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano FERNANDEZ NUÑEZ JACKSON, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 4 y parágrafo primero y 252 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal y, en su lugar, se DECRETA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del prenombrado ciudadano, por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el representante del Ministerio Público continuar con la investigación.

Publíquese, regístrese, y agréguese copia certificada de la presente decisión a las actuaciones originales las cuales se encuentran en esta Alzada y remítase al Tribunal A quo a objeto de que ejecute la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
(Ponente)

LA JUEZ, EL JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO RICHARD JOSE GONZALEZ

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

AHR/EGM/RJG/RH/Prgg.-
Exp. Nro. 3405-2012.-