TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 14 de junio de 2012
202º y 153°

Expediente Nº 3908-12
Ponente: Luís Ramón Cabrera Araujo

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda (2°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensora del ciudadano ROBERTO JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-10.099.797, con fundamento en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de marzo de 2012, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano antes identificado, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, por estar satisfechas las exigencias de los Artículos 250 numerales 1, 2, 3 , 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 25 de abril de 2012, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

El 28 de mayo de 2012, esta Sala dictó auto mediante el cual el abogado LUIS RAMON CABRERA ARAUJO, se abocó el conocimiento de la presente causa, en virtud que en fecha 25 de abril de 2012 fue designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y en consecuencia se libraron las correspondiente boletas de notificaciones a las partes.

Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana AURORA MICAELA OJEDA HERNÁNDEZ, Defensora Pública Segunda (2°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su condición de defensora del ciudadano ROBERTO JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ, en su escrito recursivo arguye lo siguiente:

“…FUNDAMENTO DEL RECURSO… Con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa ejerce Recurso de Apelación contra el auto dictado por el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones (sic) de Control, de fecha 18 de marzo de 2012, que decretó la medida privativa preventiva judicial de libertad en contra del ciudadano ROBERTO JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales (sic) 4 del Código Penal… El Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial al decretar la medida privativa preventiva de libertad en contra del ciudadano ROBERTO JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ, violentó a mi asistido al Derecho de ser juzgado en Libertad, al Debido Proceso, dentro de este, el Derecho de Presunción de Inocencia y a la Tutela Judicial efectiva, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 44, 49 numeral 2º (sic) y 26 respectivamente, en relación a lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 (Afirmación de la Libertad), 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Medida de Privación Judicial de Libertad), todo ello en virtud que si se analiza con detenimiento la parte dispositiva del acto (sic) emanado del Tribunal, se evidencia que no explicó los motivos o fundamentos de sus decisión para considerar que se encontraba ante un hecho punible, ni para acoger la calificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público y menos aún, para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, negando la petición de la Defensa Pública en el sentido de que se decretara una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 numeral 3º (sic) de la norma adjetiva penal. El Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia oral para oír al imputado, justifica la solicitud de medida privativa preventiva judicial de libertad, en el contenido del registro policial que presenta mi defendido, hecho este que es contrario a la garantía establecida en el artículo 49 numeral 7º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prohíbe el doble juzgamiento por los mismos hechos, por lo que la Jueza de Control, al corresponderle la función de Control Constitucional, no puede pretender utilizar un registro policial ni judicial a los fines de establecer la reincidencia de mi defendido, máxime cuando no consta en autos registro de certificación de Antecedentes Penales que así lo acredite. La defensa sostuvo en la referida audiencia de fecha 18 de marzo de 2012, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues solo contamos como evidencias de interés criminalístico, el contenido del Acta Policial suscrito por los funcionarios aprehensores adscritos a la Policía del Municipio Autónomo Chacao, quienes indican entre otras cosas que, encontrándose de recorrido observan a un ciudadano con las características descritas en el acta, quien había roto el vidrio de un carro que se encontraba estacionado en la vía pública, dieron la voz de alto, proceden a la revisión corporal, logrando incautar en su poder un bolso contentivo de una toalla, luego se hizo presente un ciudadano quien manifestó ser el propietario del vehículo y de los objetos incautados, mas no deja constancia en la referida acta si del hecho tuvieron conocimiento otras personas que pudieran servir de testigos, tanto del acto propio del hurto así como de la revisión corporal de mi defendido y la incautación de los objetos descritos en dicha acta. A criterio de esta defensa, además del Acta Policial de Aprehensión, no surge otro elemento en contra de mi defendido para considerarlo autor responsable del hecho que nos ocupa, puesto que de la propia declaración de la víctima…, se desprende que éste llegó al sitio y se percata de lo que ocurría luego de que fuera aprehendido el ciudadano…, por lo que el dicho de la victima no puede ser apreciado en contra toda vez que éste no presenció las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del hecho, así como de la incautación de los objetos y la aprehensión de mi defendido. En otro orden, no entiende la defensa como el Tribunal acordó una medida privativa preventiva judicial de libertad en contra de mi defendido, violentando con ello el Principio de Presunción de Inocencia conforme a lo previsto en el artículo 49 numeral 2º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 8 de la norma adjetiva y el principio de libertad, contemplado en el articulo 44 del texto Constitucional y desarrollado en el artículo 9 del Código Adjetivo, toda vez que tal y como lo establece el artículo 453 del Código Penal, el hecho punible merece una pena de cuatro a ocho años de prisión, que a todo evento no supera la pena exigida por el legislador en el artículo 251, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 Ejusdem (sic), por no existir plurales elementos de convicción que haga presumir la participación de mi defendido en el hecho, es por lo que estima la defensa que el ciudadano… es merecedor de una medida menos gravosa, tal y como se solicitó en el acto de la audiencia de fecha 18 de marzo de 2012… En este sentido estima necesario la defensa hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, que ha sostenido el criterio reiterado que solo el dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad (sentencia número 003 del 19 de enero de 2000)… Ahora bien, la imposición de una medida privativa preventiva de libertad en contra del ciudadano…, es a todas luces contraria a las garantía constitucionales y a lo preceptuado en la Ley adjetiva Penal, por cuanto toda actuación policial donde se realice la aprehensión de una persona y la supuesta incautación de algún objeto de interés criminalístico (objetos descritos en el Acta Policial) debe estar avalada por testigos, porque son estos testimonios los que dan certeza que el procedimiento policial, la incautación y aprehensión se efectuó con respeto a las normas y que la misma no es producto de una actuación arbitraria y caprichosa de los funcionarios. Debe destacarse que al Juez de Control le corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, en los Tratados, Convenios o Acuerdos internacionales suscritos por la República y, en el ejercicio de ese Control no debe decretar medidas coercitivas o restrictivas de la libertad que no estén suficientemente fundamentadas, porque con ello se estaría corriendo el riesgo de crear una cultura de la represión que puede confundirse con prevención y de esta manera restringir las garantías constitucionales de los ciudadanos. Las defensa pretende con la interposición del presente recurso lograr que al defendido,… se le restablezcan sus derechos constitucionales y procesales los cuales le fueron infringidos y se acuerde una medida menos gravosas (sic) de las contenidas en el artículo 256 ordinal 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en la presente causa no se encontraban llenos los extremos TAXATIVOS Y CONCURRENTES del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el contenido en el numeral 2º (sic) como son fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor o participe en la comisión del hecho punible imputado por el Fiscal del Ministerio Público y tampoco nos encontramos en presencia de las circunstancia establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que mi defendido registra dirección de residencia, la pena que pudiera llegar a imponerse no supera los diez años, al evaluar el daño causado solo ésta comprendido el daño material, y en cuanto a la conducta predelictual, las misma es comprobable por medio del registro de certificación de antecendetes penales, el cual no ha sido traído a los autos por la representación del Ministerio Público… PETITORIO… DECLAREN (sic) CON LUGAR y SE ACUERDE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA al ciudadano ROBERTO JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La ciudadana DUBRASKA RUIZ CEDILLO, Fiscal Auxiliar Centésima Vigésima Tercera (123º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a la que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, consignó escrito en el cual señaló:

“…ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO… esta Representación Fiscal para opinar al respecto observa lo siguiente: Que de una leve revisión de las actuaciones que integran en el presente expediente distinguido con el número 7ºC-16526-12 nomenclatura correspondiente al Tribunal 7º de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de esta Circunscripción Judicial, se puede observar lo siguiente: Primero: Cursa Acta Policial Nº 2012-0299 de fecha 17/03/2012, suscrita por los funcionarios Oficial Agregado MENA FELIX Código 1709 y Oficial CALDERA DARWIN, Código 1856, adscritos al Centro de Coordinación Policial, Sistema de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, así como los objetos incautados en su poder, Así como el señalamiento de otros elementos de convicción como: Acta de Entrevista, de fecha 17 de marzo de 2012, rendida por el ciudadano DE FREITES PEREIRA ALEJANDRO MARTÍN, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao… Fijación Fotográfica IT12-0124, de fecha 17 de marzo de 2012, donde se deja constancia del vehiculo marca Mazda 3 de color blanco, placas AA845BA, donde se puede visualizar la puerta delantera derecha un vidrio fracturado. Fijación Fotográfica IT12-0124, de fecha 17 de marzo de 2012, donde se deja constancia de los objetos incautados al imputado al momento de su aprehensión, tales como el bolso de material sintético de color negro y una toalla de color blanco de material de tela donde se puede leer una etiqueta con la palabra “Boston”. De manera tal que estima esta Representación Fiscal, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor ó participe del hecho punible que se le atribuye, por cuanto los funcionarios policiales observaron al imputado fracturando el vidrio de la ventanilla del copiloto de un vehiculo marca Mazda, modelo 3, de color blanco, identificado con la matricula AA845BA, sacando un bolso de interior, emprende veloz huida, los funcionarios le dan la voz de alto y al aprehenderlo le incautan en su poder el bolso de material sintético de color negro, en cuyo interior había una toalla de baño de color blanco. Al lugar llego el dueño del vehiculo, quien se percata que el vidrio de su vehiculo… fue roto y el bolso que allí se encontraba había sido hurtado, y reconociendo el bolso que tenía el aprehendido en su poder como de su propiedad. Cabe señalar que nos encontramos ante la comisión de un Delito Contra la Propiedad y tal como fue precalificado en la Audiencia Oral para Oír al Imputado (sic), HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal… efectivamente, el propietario del mismo no se encontraba en el lugar para el momento del hecho, sino que se percata posteriormente al llegar al lugar donde se encontraba su vehículo y ya los funcionarios policiales habían realizado la aprehensión del ciudadano de manera flagrante. Así mismo, éste rompe, fractura el vidrio del vehículo para hacerse del bolso que allí se encontraba. En este sentido, esta Representación Fiscal, observa que efectivamente surgen elementos suficientes que adminiculados entre sí, conllevan a concluir que el imputado de autos es responsable del hecho delictual que se le acredito en la audiencia de presentación, adecuándose su conducta al tipo penal previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 de nuestra Ley Sustantiva Penal vigente como Hurto Calificado, dado que la acción ejercida por el imputado de autos fue la de romper el vidrio de la ventanilla del copiloto para así apoderarse del bolso que se encontraba en su interior, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba… De igual manera y para garantizar las resultas del proceso quien suscribe considera prudente y ajustado a derecho mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se mantiene el Peligro de Fuga dada la falta de información o de actualización del domicilio del imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 251, Parágrafo Segundo del Código Orgánico Procesal Penal. DE manera tal que, dicha medida garantizará las resultas del proceso. Por lo que aún existe un cúmulo de pruebas que recabar... PETITORIO Por los razonamientos anteriormente expuestos… sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN…”.

DE LA DECISION RECURRIDA

La ciudadana SHIRLEY PAEZ YANEZ, en su condición de Juez del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día 18 de marzo de 2012, llevó a cabo la audiencia para la presentación del aprehendido, donde luego de oír a las partes acordó:

“….SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del representante del Ministerio Público, este Tribunal la admite por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales (sic) 4 del Código penal, la cual puede cambiar en el transcurso de la investigación. TERCERO: Se Decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano PEREZ MARTINEZ ROBERTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral (sic) 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la audiencia de calificación de flagrancia celebrada el 18 de marzo de 2012, con ocasión de la presentación del ciudadano ROBERTO PEREZ MARTINEZ, se observa que el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, una vez oída la exposición de las partes, decretó la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, conforme a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 y 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, quien fue imputado por la abogada MARYEMMA FIGUEROA, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en relación con el numeral 4 del Código Penal Vigente.

Contra la anterior decisión la abogada AURORA OJEDA, Defensora Pública Penal Segunda (2º) del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano ROBERTO JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ, interpuso recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal:

Ahora bien, revisado el escrito de apelación interpuesto por la Defensa Pública y siendo que el alegato fundamental esgrimido está referido a la falta de elementos de convicción para decretar la medida acordada por el Juzgado de Instancia al imputado de autos, observa este Tribunal Colegiado que para que resulte procedente el decreto de una medida privativa de libertad, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado ha concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que exista la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dicho lo anterior esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa:

En el legajo de actuaciones que conforman el expediente original, cursa al folio 3 del expediente acta policial de 17 de marzo de 2012, levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…(omissis)… EL DÍA DE HOY 28 DE FEBRERO DE 2012 SIENDO LAS 10:30 HORAS DE LA NOCHE ME ENCONTRABA EN LABORES DE PATRULLAJE MOTORIZADO POR LA AVENIDA LAS PALMAS EN LA PARROQUIA EL RECREO, AL PASAR FRENTE AL SUPERMERCADO JOSE EN LAS TRANSVERSAL CON LA AVENIDA ANDRES BELLO, ESCUCHE UN DISPARO DE UNA PRESUNTA ARMA DE FUEGO, ALERTANDOME DE INMEDIATO, EN ESE INSTANTE OBSERVE UN VEHICULO MARCA FIAT MODELO PALIO COLOR GRIS VENIA EN CONTRA VIA POR LA AVENIDA ANDRES BELLO, CON LA PUERTA DEL CHOFER ABIERTA Y SE PARA FRENTE A UN TAXI QUE IBA CON SENTIDO A LA ILESIA CHIQUINQUIRA, DEL CARRO COLOR GRIS SE BAJARON TRES SUJETOS UNO DEL LADO DEL COPILOTO DEL VEHICULO, QUIEN ESTABA VESTIDO DE PANTALÓN DE COLOR NEGRO Y CAMISA DE COLOR MARRÓN QUIEN SALIO CORRIENDO HACIA LA AVENIDA ANDRES BELLO CON DIRECCION A LA IGLESIA CHIQUINQUIRA, SIMULTANEAMENTE SE BAJARON DOS CIUDADANOS DE LA PARTE TRASERA DEL VEHÍCULO EN MENCION CON LAS SIGUIENTES CARATERISTICAS UNO DE ELLOS DE ESTATURA BAJA QUIEN VESTIA PARA ESE MOMENTO UNA CAMISA TIPO PLAYERA ESTAMPADA AZUL Y VERDE Y JEAN DE COLOR AZUL Y ZAPATOS COLOR GRIS CON BLANCO Y EL OTRO UN PANTALON COLOR NEGRO Y FRANELA BLANCA CON ZAPATOS BLANCOS, ESTE ULTIMO CUANDO SALIO CORRIENDO DEL VEHICULO DONDE SE TRASLADABAN SE QUITO UNA CAMISA COLOR NEGRO Y LA DEJO BOTADA EN LA CARRETERA, AMBOS SALIERON CORRIENDO EN DIRECCION DE LA AVENIDAS LAS PALMAS EN EL SENTIDO CONTRARIO AL QUE YO ME DESPLAZABA INTERCEPTANDOLOS, DANDOLE LA VOZ DE ALTO, LOS MISMOS SE DETUVIERON, PROCEDIENDO AMPARADO EN EL ARTICULO 205 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL AL REALIZARLES UNA REVISION CORPORAL ENCONTRANDOLE AL QUE ESTABA VESTIDO PARA ESE MOMENTO UNA CAMISA TIPO PLAYERA ESTAMPADA AZUL Y VERDE Y JEAN DE COLOR AZUL Y ZAPATOS COLOR GRIS CON BLANCO Y ESTAURA BAJA QUIEN QUEDO IDENTIFICADO COMO ROJAS DE LOS SANTOS FRANCISCO JAVIER, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-19.397.177, UNA ESCLAVA DE ACERO CON LA INSCRIPCION "STAINLESS STEEL" Y AL OTRO QUIEN VESTIA PARA ESE MOMENTO UN PANTALON COLOR NEGRO Y UNA FRANELA BLANCA DEBAJO DE UNA CAMISA NEGRA, CON ZAPATOS BLANCOS, QUIEN QUEDO IDENTIFICADO COMO PARRA LUIS EDUARDO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-25.866.360, UNA CARTERA DE CUERO COLOR MARRO N DE MARCA MONT BLANC LA CUAL CONTENIA EN SU INTERIOR UNA CEDULA DE IDENTIDAD SIGNADA CON EL NUMERO 5.904.366 A NOMBRE DE VERDE HERNÁNDEZ JUAN PABLO, UNA TARJETA DE DEBITO DEL BANCO MERCANTIL SIGNADA CON EL NUMERO 501878200013673563 A NOMBRE DE JUAN P. VERDE H. FECHA DE VENCIMIENTO 04/14 Y DOSCIENTOS TREINTA SEIS BOLIVARES (236,00 BS) DESCRITOS DE LA SIGUIENTA MANERA: CUATRO (04) BILLETES CON LA DENOMINACION CINCUENTA BOLIVARES (50,00 BS) SERIALES J87639519, J48825238, J82211220 Y E26245589; UN (01) BILLETE CON LA DENOMINACION VEINTE BOLIVARES (20,00 BS) SERIAL C42426600; UN (01) BILLETE CON LA DENOMINACION DIEZ BOLIVARES (10,00 BS) SERIAL H72701023 Y TRES (03) BILLETES CON LA DENOMINACION DOS BOLIVARES (2,00 BS) SERIALES A86027733, G26489039 Y G06979807, EN ESE INSTANTE VENIA PASANDO EL VEHICULO MILITAR MARCA TOYOTA MODELO MACHITO TIPO CHASIS CORTO PLACAS GN-2278, QUIEN ERA CONDUCIDO POR EL S/2 RODRIGUEZ JOVITO YORMAN, C.I. V-17.393.209, ACOMPAÑADO SM/3 ANGULO ANGULO DOUGLAS, C.I. V-13.071.399, A QUIENES LES INFORME DE LA SITUACION Y LES PEDI QUE SE LLEVARAN A LOS DOS INDIVIDUOS HASTA LA SEDE DEL CENTRO DE COMANDO DE LA PARROQUIA EL RECREO PARA REALIZAR LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES, POSTERIORMENTE ME TRASLADE HASTA EL VEHICULO GRIS OBSERVANDO QUE EL CHOFER IDENTIFICADO COMO JUAN PABLO VERDE HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-5.904.366 PRESENTABA UNA HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN LA REGION ABDOMINAL, CON QUIEN DIALOGUE Y ESTE ME INFORMO QUE LOS TRES SUJETOS QUE SE BAJARON DEL CARRO LO ATRACARON QUITANDOLE LA CARTERA Y LE PROPINARON LA HERIDA CON UNA PISTOLA PERO NO SE FIJO CUAL DE ELLOS FUE EL QUE LE DISPARO, MAS SIN EMBARGO LE INFORME LAS CARACTERISTICAS DE LOS CIUDADANOS DETENIDOS Y ESTE AFIRMO QUE CONCORDABAN CON LOS QUE SE BAJARON DEL CARRO Y QUIENES LO ROBARON Y LE CAUSARON LA HERIDA, IGUALMENTE HABLE CON LA CIUDADANA QUE SE ENCONTRNA EN EL TAXI Y OBSERVO LOS HECHOS OCURRIDO QUIEN SE IDENTIFICO COMO JOHANNA RASALY QUIÑONES GUAIDO, C.I. V-14.471.873, A QUIEN LE INFORME QUE DEBIA DIRIGIRSE HASTA LA SEDE DEL CENTRO DE COMANDO EL RECREO PARA QUE RINDIERA UNA ENTREVISTA EN CALIDAD DE TESTIGO. SEGUIDO A ESTO EL CIUDADANO HERIDO PRENDIO SU VEHICULO Y LO ESCOLTE TRASLADANDOLO HASTA LA CLINICA MENDEZ GIMON…(omissis)…”

Asimismo al folio 4 del expediente original cursa Acta de entrevista rendida por el ciudadano ALEJANDRO MARTIN DE FREITAS PEREIRA, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante la cual manifestó que el día 28 de febrero de 2012 aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, cuando se desplazaba por la avenida Casanova realizando su trabajo como taxista, un sujeto le pidió que lo trasladara por el Centro Hípico que iba pasar buscando a unos amigos, una vez en dicho lugar se montaron dos sujetos y luego le dijeron que los llevara al sector Las Palmas, posteriormente cuando se desplazaba por la avenida Andrés Bello cerca del colegio Cervantes, el sujeto que iba a su lado comenzó a forcejear con él agarrando el volante del vehículo, luego uno de los sujetos que se encontraba en la parte trasera del vehículo sacó un arma de fuego y lo apuntó en la cabeza diciéndole que los subiera a las palmas, a lo que hizo caso omiso y desvió el vehículo al sentido contrario de la vía, cuando en el momento que pasaron frente a un taxi el sujeto que venía en la parte trasera con el arma de fuego, le propinó un disparo y se salieron del carro, uno de ellos al bajarse le quitó la cartera que se encontraba al lado de la palanca del vehículo.

Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 18 de marzo de 2012, ante el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional, como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia.

Examinados los hechos plasmados en las actas de investigación penal, así como de lo expuesto por la víctima en el acta de entrevista, considera esta Alzada que surgen suficientes elementos para presumir la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal, el cual no se encuentra evidentemente prescrito dada la fecha de comisión del hecho (17 de marzo de 2012).

De todo lo anteriormente expuesto, estimamos quienes aquí decidimos que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en los tipos penales antes señalados, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Cabe destacar que, en esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos, testigos que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público.

Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.

Por tal motivo, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, referida a que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado y subsecuentemente la responsabilidad penal del acusado, lo cual se verificará en el proceso de valoración probatoria.

Con ello, a criterio de esta Sala, no le asiste la razón a los recurrentes toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, por cuanto se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible (Homicidio Intencional en Grado de Frustración y Robo Agravado), el cual no se encuentra prescrito dada la fecha de su comisión (28/02/2012), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial y de la declaración rendida por la víctima y testigo de la presente causa, que permiten presumir en este estado del proceso que el ciudadano sub judice fue autor del hecho.

En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado.

Evidencia esta Alzada, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal Vigente, el cual es el delito de mayor gravedad, excede de diez (10) años en su límite máximo, aunado a la magnitud del daño causado como lo es el derecho a la vida, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en la citada norma.

En razón a lo expresado en el presente fallo, concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, la sanción probable y la medida cautelar a imponer es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 29 de febrero de 2012, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la ley sustantiva penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Destaca esta Alzada que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de la subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.

Con base a lo anterior considera quien decide, que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR en los términos expuestos, el recurso de apelación interpuesto el 08 de marzo de 2012, por los abogados OSVALDO JOSÉ GUERRERO y TONY RAFAEL CEDEÑO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 145.136 y 130.980, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 08 de marzo de 2012, por los abogados OSVALDO JOSÉ GUERRERO y TONY RAFAEL CEDEÑO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 145.136 y 130.980, respectivamente, en su condición de defensores privados del ciudadano FRANCISCO JAVIER ROJAS DE LOS SANTOS, contra la decisión dictada el 29 de febrero de 2012, por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al referido imputado, ello conforme a lo previsto en los artículos 250 y 251 eiusdem, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 de la ley sustantiva penal.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia, anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Remítase inmediatamente el expediente original al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,

LUIS RAMON CABRERA ARAUJO
(PONENTE)
LA JUEZ, EL JUEZ,

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO RODOLFO ROMERO ZAMBRANO

EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
EL SECRETARIO,

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp: Nº 3886-12
LRCA/MACR/RRZ/MM/kenia