TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 25 de junio de 2012.
202° y 153°

JUEZA PONENTE: SONIA ANGARITA
EXP. No. 10Aa-3183-12

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ, contra de la decisión dictada en fecha 18 de Marzo de 2012, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al mencionado imputado de autos, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 también del Código Penal vigente.
I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: JUAN CARLOS HERNANDEZ.
DEFENSA PÚBLICA: Abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
VICTIMA: JOSÉ ALBERTO BAPTISTA BARBOSA (Occiso); y EDIS ENRIQUE OLIVERA.
DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 también del Código Penal vigente.
MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Cuarto (4°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuaderno de incidencias proveniente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Región Capital, a esta Sala Diez de Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha Veintitrés (23) de abril de 2012, a la Jueza SONIA ANGARITA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se observa de las actuaciones que el Representante Fiscal, fue emplazado en fecha 02 de abril de 2012, (cursa al folio 21 del presente Cuaderno de Incidencias, boleta de emplazamiento debidamente recibida por la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas); quien fecha 03 del mismo mes y año en curso, presentó su escrito de contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa de autos.

En fecha 24 de Abril de 2012, se oficio al Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines que remitieran a la sede de esta Sala el expediente original a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ.

En fecha 25 de abril de 2012, se admitió el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 432, 433, 435, 436, 437, 447.4 y 450, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

En fecha 01 de junio del presente año, se incorporó a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, el Dr. JIMAI MONTIEL, en sustitución del Dr. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO; Así mismo en fecha 13 de junio de 2012, se recibe oficio N° 2837, procedente de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, en el cual informan al DR. JIMAI MONTIEL, que a partir del 13 de junio de 2012, su ubicación administrativa será como Juez Superior integrante de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, al mismo tiempo se recibe oficio N° 2838, de fecha 18 de junio del presente año, en la cual es designado como Juez integrante de esta Sala el DR. JESÚS BOSCAN URDANETA, todo ello en virtud de comunicación de fecha 12 de junio de 2012, emanada de la Presidencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en consecuencia nuevamente constituido este Tribunal Colegiado, en fecha 18 de junio de 2012, de la siguiente manera; DRA. GLORIA PINHO, Jueza Presidenta, DRA. SONIA ANGARITA y DR. JESÚS BOSCAN URDANETA, Jueces Integrantes, Abogada CLAUDIA MADARIAGA SANZ, Secretaria y JUAN CARLOS SILVA, Alguacil.

El día 21 de junio de 2012, se recibió en este Despacho la causa original a fin de pronunciarse sobre el fondo del presente recurso, procedente del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.
II
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 01 al 11 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación planteado por el Abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ, contra de la decisión dictada en fecha 18 de Marzo de 2012, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; el cual fundamenta en los siguientes términos:

“…Ahora bien, luego de la aprehensión de mi defendido, a solicitud de la ciudadana Abg. ADRIANA VALDEZ en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Publico fue trasladado hasta el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial, a los fines de celebrar la audiencia oral de presentación, y conforme a lo que pauta (sic) el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal, luego de escuchadas las partes, decidiera (sic) la procedencia o no de alguna medida de coerción personal. Una vez escuchados los argumentos de las partes, donde la defensa solicitó libertad sin restricciones por no encontrarse satisfechos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no emergían de autos los fundados elementos de convicción que hicieran presumir que el imputado JUAN CARLOS HERNÁNDEZ fuese autor o participe en el delito imputado habida consideración que no existen testigos presénciales del delito imputado ni tampoco ningún informe médico del presunto herido; el Tribunal de Control a cargo de la Dra. SHEILA PESTANA al momento de pronunciarse; decretó que la causa siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que existe un cúmulo de pruebas que practicar; acoge la precalificación fiscal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el numeral 1o del artículo 406 del Código Penal en perjuicio del hoy occiso JOSÉ ALBERTO BATISTA, y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA FRUSTRADO previsto y sancionado en el numeral 1o del artículo 406 del Código Penal en relación con el articulo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano EDIS ENRIQUE OLIVEIRA, y medida de coerción personal de la prevista en los numerales 3o y 8o (sic) del artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal por considerar que se encontraban satisfechos los extremos del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, en los términos siguientes:

(Omissis)

FUNDAMENTO DEL RECURSO
DEL DERECHO

Sin desestimar los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos en este país; la libertad personal desde el origen mismo del Estado Moderno, ocupa un sitial destacado en el conjunto de los derechos fundamentales: La libertad personal es una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos; es un derecho inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano, tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, y una garantía constitucional de vital importancia.
Dicho lo anterior este Defensor estima que de los hechos explanados por la Abg. ADRIANA VALDEZ en su carácter de Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Publico, no emerge la comisión, por parte de mi defendido JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, de (sic) los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA FRUSTRADO, que le fueran precalificados por la Representación Fiscal, y acogido en la Audiencia de Presentación del Imputado celebrada en fecha 18-03-2012 por la ciudadana Juez Octava de Control, quien consideró en el pronunciamiento señalado que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1o, 2o y 3o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y para decretar la Medida de Coerción Personal de la contenida en los numerales 3o y 8o (sic) del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, dicha consideración se realiza por los siguientes argumentos:
No se puede determinar que JUAN CARLOS HERNÁNDEZ tenga responsabilidad penal en los presentes hechos, pues no existen fundados elementos en contra del mismo, como así se señaló en la audiencia oral de presentación del imputado, pues de lo señalado en el Acta Policial y de la única Acta de Entrevista tomada a la ciudadana LAMIA JUDITH BLANCO, prima del occiso, ante la Sede de la Policía Municipal de Baruta con motivo de la apertura de la investigación, no se desprende que mi representado se encuentre incurso en la comisión del mencionado delito imputado. De la simple lectura de la mencionada Acta Policial se aprecia que los funcionarios policiales aprehensores señalan que personas de la comunidad que no quisieron identificarse por temor a represalias señalaban al imputado JUAN CARLOS HERNÁNDEZ como el autor de los disparos que quitaron la vida a JOSÉ ALBERTO BATISTA e hirieron a EDIS ENRIQUE OLIVEIRA. Esta circunstancia es carente de credibilidad porque resulta ilógico y absurdo suponer que ante un hecho punible de la magnitud de un HOMICIDIO, estos "diligentes funcionarios policiales" se quedaron conformes con el simple señalamiento que las personas de la comunidad hicieron en contra de mi defendido, sin identificarlos ni tomarles entrevista como parte fundamental de la investigación, más aún cuando presuntamente eran testigos presenciales del hecho: a ellos le pareció suficiente tal indicación como elemento de convicción para proceder a privar ilegítimamente de libertad a un ciudadano por un hecho que no se le puede atribuir autoría ni participación. En cuanto a la entrevista tomada a la prima del occiso JOSÉ ALBERTO BATISTA, ciudadana LAMIA JUDITH BLANCO, la misma expresa a preguntas formuladas que ella desconocía quien fue la persona que abrió fuego en contra de las víctimas. Además de que tampoco cursa en autos ningún Informe Médico que pueda demostrar la existencia o gravedad o no de las lesiones sufridas por el ciudadano EDIS ENRIQUE OLIVEIRA. Así pues, que de las actuaciones presentadas por la Representación Fiscal NO SE EXTRAE NINGÚN FUNDADO ELEMENTO DE CONVICCIÓN en contra de mi defendido JUAN CARLOS HERNÁNDEZ como lo exige el numeral 2o (sic)del artículo 250 la Ley Adjetiva Penal, pues solo cursan una serie de solicitudes con motivo de la apertura de la investigación, como son solicitud de Protocolo de Autopsia; Acta de Enterramiento; Acta de Defunción entre otros, que demostrarían el cuerpo del delito mas no demuestran participación o autoría de aquel en el delito; no apreciándose en ningún folio que exista el más mínimo elemento que pueda comprometer la responsabilidad penal de mi defendido en los hechos imputados, sin embargo, la Vindicta Publica obviando la cualidad de buena fe que tiene en el proceso y de directora de la investigación, se atrevió a pedir Privativa de Libertad en contra de mi representado JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, sin ningún sustento probatorio.
Es así que este Defensor estima que el Ministerio Publico no presentó los suficientes elementos de convicción para imputar a mi defendido JUAN CARLOS HERNÁNDEZ de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el numeral 1o(sic)del artículo 406 del Código Penal en perjuicio del hoy occiso JOSÉ ALBERTO BATISTA, y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA FRUSTRADO previsto y sancionado en el numeral 1o(sic) del artículo 406 del Código Penal en relación con el articulo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano EDIS ENRIQUE OLIVEIRA, y resulta insólito que la Representación Fiscal pretenda sustentar su imputación en el solo señalamiento que personas no identificadas, y en consecuencia, inexistentes en el proceso, como se aprecia de la misma Acta Policial de Aprehensión suscrita por funcionarios policiales adscritos a la Policía del Municipio Baruta; así como de la declaración de la prima del hoy occiso JOSÉ ALBERTO BATISTA, ciudadana LAMIA JUDITH BLANCO quien ignora quién o quienes dispararon en contra de su familiar y de EDIS ENRIQUE OLIVEIRA.
Así que las actas policiales, son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de aprehensión suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación del ciudadano JUAN CARLOS HERNÁNDEZ en los hechos sucedidos en fecha 16-03-2012 en el Sector Las Delicias, Callejón El Rosario de Las Minas de Baruta.
No se trata pues, de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribual a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de convicción que tienen su fundamento en hechos aportados por la Vindicta Publica que llevan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.
Sin embargo, a pesar de lo señalado la ciudadana Juez Constitucional Octava de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, en opinión contraria a quien suscribe, considero que se encontraban llenos los extremos del articulo 250 en su numeral 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal; y sin fundamento alguno tomo la decisión de acordar una medida de coerción personal como lo es la Medida Cautelar Sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad prevista en los numerales 3o y 8o del Código Orgánico Procesal Penal, cuando lo ajustado a derecho seria decretar la LIBERTAD PLENA de JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, quebrantando dicho pronunciamiento, Principios y Garantías Procesales de raigambre Constitucional como la Tutela Judicial Efectiva; el Derecho a la Libertad y el Debito Proceso, señalados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Las Medidas Cautelares Sustitutivas, igualmente restringen el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano nacional o extranjero que resida en este país; y para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 ejusdem, sí el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa; más sin embargo, en la presente causa los extremos del numeral 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal con relación a la participación de mi defendido JUAN CARLOS HERNÁNDEZ no se encuentran satisfechos; siendo que de las actas procesales no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi representado haya sido autor o partícipe en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público como lo son HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el numeral 1o del artículo 406 del Código Penal en perjuicio del hoy occiso JOSÉ ALBERTO BATISTA, y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA FRUSTRADO previsto y sancionado en el numeral 1o del artículo 406 del Código Penal en relación con el articulo 80 ejusdem, en perjuicio del ciudadano EDIS ENRIQUE OLIVEIRA. Si bien estos delitos cuya precalificación fue acogida por el Tribunal de Control prevén una pena mayor de DIEZ (10) años; no obstante esta defensa por los razonamientos jurídicos anteriormente explicados considera que en el delito precalificado no se encuentra acreditada la participación de mi defendido.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Octavo en Función de Control, quien decretó Medida de Coerción Personal en contra de mi defendido como lo es Medida Cautelar Sustitutiva de la prevista en los numerales 3o y 8o del articulo 256 de la Ley Adjetiva Penal, y en su lugar se DECRETE LA LIBETAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, todo con base al principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACIÓN DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el artículo 243 del Código Adjetivo Penal…” (Sic) (Negrillas y Mayúsculas del recurrente).

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

A los folios 23 al 24 y vuelto del cuaderno de incidencias, riela el escrito interpuesto por el Fiscal Auxiliar Cuarto (4º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual contesta la apelación planteada por el Abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

“…DEL RECURSO INTERPUESTO

Puede el Ministerio Público apreciar del escrito presentado por la defensa de los (Sic) ciudadanos(sic) JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, que la misma refiere como punto único de su denuncia, la "insuficiencia" según su criterio, de fundados elementos de convicción que permitan al Juzgador presumir que su patrocinado es el autor o partícipe del hecho que le atribuye el Ministerio Público y en consecuencia solicita a esa honorable sala Revoque la medida de coerción personal decretada por el tribunal aludido contra su defendido en fecha 18 de marzo de 2012.
En relación esto, observa este representante fiscal, que la defensa pretende desconocer el conjunto de indicios traídos a consideración por el referido juzgado. Siendo este el caso, solo refiere como elemento incriminatorio, el testimonio de la ciudadana BLANCO BARBOZA LAMIA JUDITH, quien es familiar de la víctima, pero que no presenció el hecho atribuido a su defendido; y en lugar de ello, pretende desmerecer el testimonio dé ¬los funcionarios de la Policía Municipal de Baruta, que practicaron el procedimiento de aprehensión, quienes refieren haber sido advertidos por la comunidad de las características físicas e identidad del presunto agresor, que se corresponden con las del ciudadano detenido además de dejar por sentado la conducta desplegada por éste en el momento de su aprehensión, quien portaba un arma de fuego, la cual arrojó en el momento de la captura en las inmediaciones de un despeñadero, lo que dificultó su recuperación. Todo esto, analizado en conjunto con el resto de los elementos de convicción, llevaron al Ministerio Público a concluir responsablemente, que existe una presunción razonable de que el ciudadano JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, sea el autor del hecho en el que perdiera la vida el ciudadano JOSÉ ALBERTO BATISTA BARBOSA y resultara gravemente herido EDIS ENRIQUE OLIVERA ATENCIO, posición esta recogida por el Juzgador, luego de un minucioso análisis efectuado al amparo de las máximas de experiencia; lo que lleva sin duda alguna a concluir que se encuentran acreditados los extremos del numeral 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya presunta inexistencia es el fundamento del recurso interpuesto por la aludida defensa, para impugnar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta.

PETITORIO

Por las razones antes señaladas, esta Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita respetuosamente a esa competente autoridad, declare IMPROCEDENTE el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la Abg. MIGUEL JESÚS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público 30° del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión emanada del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 18 de marso (sic) de 2012, por encontrarse satisfechos los extremos legales del artículo 250. 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la Representación del Ministerio Público).

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 15 al 20 del mismo cuaderno de incidencias, el acta de audiencia oral de presentación de imputado, celebrada en fecha 18 de marzo de 2012, por ante el Juzgado Octavo (8º) de Primera instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a la establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 también del Código Penal vigente; de la cual se extrae sus pronunciamientos:
“…PRIMERO: Oídas como fueron las exposiciones de las partes y revisadas las actas que conforman el presente expediente, y dado que dentro de las atribuciones del Ministerio Público, está la que solicite que la causa se siga por la vía ordinaria, este Tribunal considera que es necesario la práctica de otras diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos, y dado que así lo solicitó el Ministerio Público, dentro de las atribuciones que establece el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: En relación a la precalificación otorgada a los hechos por el Ministerio Público, el Tribunal comparte la misma, toda vez que considera que los hechos descritos en las actas pueden ser subsumidos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ro. del Código Penal Venezolano, en agravio del hoy occiso JOSÉ BARTISTA y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ro, en relación con el 80 del Código Penal Venezolano en agravio el ciudadano EDIS ENRIQUE OLIVERA, la cual puede variar de acuerdo a los resultados que arroje la investigación. TERCERO: En relación a la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público en cuanto a que sea decretada Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JUAN CARLOS HERNÁNDEZ y lo solicitado por la defensa en cuanto a la solicitud de libertad plena a favor del aprehendido, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Aun cuando encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, ya que los hechos ocurrieron el día 16 de marzo de 2012, los elementos de convicción cursantes en actas, no son suficientes para estimar que el imputado es autor o partícipe del hecho, es virtud que los funcionarios policiales aprehendieron al ciudadano JUAN CARLOS HERNÁNDEZ, en virtud del señalamiento que hicieren varias personas habitantes de la zona donde ocurrieron los hechos, las cuales no indicaron sus nombres ni datos de identificación alegando temor a futuras represalias, aunado al hecho que al mismo al momento de su aprehensión no se le incautó ningún tipo de arma de fuego, de lo cual le fue ordenado practicar Experticia ATD tanto a la vestimenta como al cuerpo del referido ciudadano, de la cual para el momento de la presente audiencia no cursa resultado alguno, sin evidenciarse en actas ningún otro elemento que pueda ser considerado para este Juzgado como suficiente, que le permita a esta Juzgadora llegar a la convicción que el imputado de autos pudiera ser autor o partícipe del hecho. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal establece la procedencia de la medidas cautelares sustitutivas a la Privación de Libertad, las cuales deben de ser proporcionales y necesarias para garantizar los fines del proceso, el cual debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esa finalidad deberá atenerse el juez al adoptar una decisión, la aplicación de medidas cautelares sustitutivas las cuales puedan ser satisfechos, RAZONABLEMENTE, alguna de las medidas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Nuestro Código Penal adjetivo, ratifica el principio universalmente reconocido como lo es la afirmación de libertad. El carácter concedido a la privación de esta garantía durante el proceso, es excepcional y como tal ha sido legitimado y desarrollado en su contexto, no debiendo considerarse como una represión anticipada, sino como un instrumento de esclarecimiento de la verdad para el logro de los fines de! proceso y cuando sea necesaria debe ser proporcionada a la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión y la probable sanción, debiendo ser interpretadas restrictivamente todas las disposiciones que restrinjan el estado de libertad. Por tal motivo este tribunal considera, que la procedencia de las medidas cautelares en cuestión, dependerá de la concurrencia de los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, de la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de un riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo por obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. La garantía del derecho a la tutela judicial efectiva implica, por tanto, no sólo que el Juez otorgue la medida requerida cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia, sino también que la niegue, cuando tales extremos no aparezcan demostrados. Ahora bien, siendo ello así, este tribunal considera oportuno destacar que para dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad, debe adaptarse a las normas contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procésales la concurrencia de dos requisitos indispensables: (1) LA INEXISTENCIA DE PELIGRO DE FUGA la cual debe ser acompañada con un medio de prueba que demuestre que no exista ese Peligro de Fuga y, (2) LA INEXISTENCIA DE RIESGO MANIFIESTO DE QUE SE HAGA ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO por obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, el cual debe estar acompañado de un medio de prueba que demuestre de que no existe riesgo para obstaculizar la búsqueda de la verdad. En el mismo orden de ideas, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores. Considera esta juzgadora que en virtud de la gravedad del delito que lo fue imputado a ciudadano JUAN CARLOS HERNÁNDEZ y aunado al hecho que las circunstancias del presente caso pudieran varias de acuerdo a los resultados que arroje la Investigación, es razonable que se decrete una medida cautelar sustitutiva de las contempladas en el artículo 256 específicamente en los numerales 3ro y 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, que garantizan de igual manera la comparecencia del mismo en los diversos actos procésales del juicio, por cuanto se trata de un delito grave. No obstante, debe tomarse en cuenta además, que en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procésales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 256 "ejusdem" sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Tal como consta en el caso de autos, la restricción de la libertad individual del imputada de autos, puede ser substituida con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el mencionado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. El Código Orgánico Procesal Penal acoge dos principios penales íntimamente vinculados: 1) el principio de la proporcionalidad de las penas y el 2) principio de la discrecionalidad del Juez, es por lo que este Tribunal OTORGA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3ro y 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica ante este Tribunal cada ocho (08) días…fianza relativa a la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia que devenguen un sueldo correspondiente a ciento cincuenta…unidades tributarias…” (Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados del Juez A quo).

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala Colegiada que la presente investigación penal, tuvo su génesis en virtud del Acta Policial de fecha 16 de marzo de 2011, cursante al folio tres (03) del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, en la cual dejaron constancia que en esa misma fecha, siendo aproximadamente las 17:20 horas de la tarde, recibieron llamada radiofónica del Centro de Operaciones Policiales, ordenándoles que debían trasladarse hacia el sector del Rosario, Callejón Las Delicias del Municipio Baruta, donde presuntamente se estaba suscitando un enfrentamiento entre bandas rivales, una vez en el lugar, los funcionarios policiales lograron observar en el pavimento un vehículo tipo moto marca Empire, modelo 150c.c., placa Nº AA6T08S, serial de carrocería Nº 812MA1K61AMO14922, y presuntamente según las declaraciones de los habitantes de la zona quienes por temor a futuras represalias no aportaron sus datos, le manifestaron a la comisión policial que un ciudadano de nombre: JUAN CARLOS HERNANDEZ, alias “Carlitos Cara e Pollo”, le había propinado varios disparos a dos sujetos que se desplazaban en la moto antes descrita, quedando identificados como: JOSÉ ALBERTO BAPTISTA, quien falleció luego de haber sido traslado al Hospital José María Vargas de las Minas de Baruta, y EDIS ENRIQUE OLIVERA, quien también fue trasladado al mismo Hospital herido por arma de fuego siendo intervenido quirúrgicamente, motivo por el cual procedieron los funcionarios actuantes a realizar una labor de rastreo por el sector a fin de avistar al ciudadano señalado, logrando avistar al final de una escalera en el callejón Las Delicias del Barrio El Rosario de Las Minas de Baruta, a un ciudadano con similares características referidas por los vecinos de la comunidad, observando en su mano derecha una presunta arma de fuego, por lo que le dieron la voz de alto a la cual hizo caso omiso, internándose en el mencionado callejón y despojándose de la presunta arma de fuego, arrojándola hacia una zona en forma de barranco que funciona como basurero, resultando infructuosa la localización de la misma, quedando identificado el sujeto detenido como: JUAN CARLOS HERNANDEZ, a quien al realizarle una inspección corporal no le lograron incautar ningún objeto de interés criminalístico.

Ante tales hechos, el ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ, fue presentado en fecha 18 de marzo de 2012, por la ciudadana Abogada ADRIANA VALDEZ, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juez Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez escuchados los alegatos de las partes, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese Juzgado la precalificación de los hechos solicitada por la Representante Fiscal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 también del Código Penal vigente; y en consecuencia acordó en contra del ut supra mencionado imputado de autos, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a la establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada ocho (08) días por ante ese Tribunal de Control, así como la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia que devenguen un sueldo correspondiente a ciento cincuenta (150) unidades tributarias.

Con ocasión de los pronunciamientos mencionados en el párrafo anterior, el Abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano: JUAN CARLOS HERNANDEZ, ejerció recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 de la Ley Penal Adjetiva, señalando que en el presente caso, no emergen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su defendido es autor o partícipe en el delito que le fue precalificado por el Juez A quo en el acto de la audiencia oral de presentación de imputado, como lo son: testigos presénciales del delito imputado y el informe médico del presunto herido. En este sentido, señala el recurrente que del acta policial y del acta de entrevista tomada a la ciudadana LAMIA JUDITH BLANCO, no se desprenden los fundados elementos de convicción exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su patrocinado, señalando que en las actuaciones sólo cursan una serie de solicitudes con motivo a la apertura de la investigación, como lo son: solicitud de protocolo de autopsia, acta de enterramiento, acta de defunción entre otros, los cuales a criterio del impugnante sólo demostraría el cuerpo del delito, más no su participación o autoría en el hecho punible por el cual fue presentado su defendido en sede de Tribunales.

Evidencia este Tribunal Colegiado, luego de un exhaustivo estudio, análisis y revisión de las actuaciones que conforman el presente caso, conformadas con el escrito de apelación, escrito de contestación y la decisión recurrida, a los fines de resolver la Única denuncia interpuesta por el recurrente, en relación a la presunta falta de acreditación del numeral 2 del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, se pudo evidenciar que el Juez A quo dejó plasmado en su fallo que la génesis del presente asunto se produce según acta policial de fecha 17 de Marzo de 2012, mediante la cual los funcionarios actuante, practican la aprehensión del ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ, en virtud de los hechos ocurridos el 16 de marzo de 2012, los cuales se encuentran plasmados en el Acta Policial cursante al folio tres (03) de la presente causa, suscrita por funcionarios adscritos a la Brigada de Patrullaje Motorizado del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, donde se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, donde presuntamente dicho ciudadano en el sector las delicias del Municipio Baruta, según declaraciones de habitantes del sector que no dieron sus datos por temores a futuras represalias, le había propinado varios disparos a dos sujetos que se desplazaban en un moto quienes quedaron identificados posteriormente como JOSÉ ALBERTO BATISTA quien falleció luego de haber sido traslado al Hospital José María Vargas de las Minas de Baruta y EDIS ENRIQUE OLIVEIRA, quien también fue trasladado a dicho Hospital y se encontraba herido por arma de fuego y estaba siendo intervenido quirúrgicamente, asimismo consta de los autos la experticia ATD practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al referido Imputado, de igual forma consta declaración de la ciudadana LAMIA JUDITH BLANCO BARBOZA, donde manifestó el conocimiento que tenía sobre los hechos, así mismo cursan diversas actuaciones tales como, fijaciones fotográficas del lugar de los hechos y la inspección técnica al sitio del suceso. Por ello, el Ministerio Público le imputó los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 también del Código Penal vigente, y solicitó la aplicación del procedimiento ordinario a tenor de lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imposición de una medida de coerción personal Privativa de Libertad al imputado de autos.

De lo antes descrito, se evidencia con meridiana claridad, que del fallo recurrido, la ciudadana Juez A quo estableció y acreditó la existencia de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y que la misma según su criterio puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, como en efecto impuso al imputado de autos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a la establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir una medida menos gravosa a la medida restrictiva de Libertad, en virtud de analizar los hechos que le fueron presentados para su conocimiento, determinando que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 también del Código Penal vigente, lo cual fue estimado y analizado por la Jueza de Control, toda vez que presuntamente el hecho sucedió el día 16 de Marzo de 2012, circunstancia ésta que le fue atribuida la presunta participación al ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ, en el acto de la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 18 del mismo mes y año, en virtud de las circunstancias de modo, tiempo y lugar plasmadas en el acta policial levantada a tal efecto, en la cual se dejó constancia que la aprehensión del aludido imputado de autos, se produce presuntamente por los testimonios de vecinos del sector quienes no se identificaron por temor a futuras represalias; sí bien, tal circunstancia proviene del sólo dicho de los funcionarios actuantes, no es menos cierto que la presente causa se encuentra en su primera fase donde la Representación del Ministerio Público dispondrá la práctica de todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, a través de la búsqueda de los demás elementos de convicción, al igual que el imputado y su defensa tienen la oportunidad de solicitar la práctica de las diligencias que consideren necesarias para demostrar su inocencia, como lo son la ubicación de testigos, práctica de experticias, evacuación de expertos y otras actas procésales útiles y pertinentes para determinar la verdad por la vía jurídica. Quedando así establecido la acreditación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en el precitado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador describió cuidadosamente los elementos requeridos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, requisito indispensable para la imposición de una medida menos gravosa, como en el presente caso, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, en el proceso penal la aplicación de una medida de coerción se estipula para lograr el aseguramiento de las resultas del proceso y evitar la sustracción del imputado al mismo. De igual manera, dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de la misma Ley Adjetiva, el cual contempla:

“ Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente”.

Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos que garanticen la permanencia y sujeción de los sujetos sometidos al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia y la realización de la Justicia, por ende a la impunidad.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley, lo cual no implica violación de los estatuido en el artículo 44 de nuestra Carta Magna.
Por tanto, puede establecerse que las Medidas Cautelares en nuestro proceso penal están llamadas a garantizar la presencia de los imputados y tienen un fin instrumental o cautelar como su propio nombre lo indica y no un fin sancionatorio, más aun cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

En este sentido, ha sido sostenido pacíficamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 136, de fecha 06/02/2007, Expediente Nro. 06-1270, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ésta última que señala:

“…las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 ejusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…”

Al igual cita la sentencia Nº 101 de fecha 17 de marzo de 2011 emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal, a saber:

“…efectivamente las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los sujetos procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusorias la ejecución de la sentencia….”

En relación a denuncia que presenta el recurrente sobre la falta de elementos de convicción que hagan procedente la medida de coerción personal; advierte esta Sala que al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que la frase utilizada por el Legislador Patrio, relativa a que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase de un eventual juicio oral y público, en caso de ser necesario llegar a esa fase del proceso penal, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Para mayor abundamiento es relevante destacar, que la audiencia de presentación de aprehendido o audiencia por flagrancia, es efectuada ante la primera autoridad competente (Juez de Control) que ha de escuchar las razones que esgrime el titular de la acción penal en prima facie, a consecuencia del ejercicio del ius puniendi, como órgano Estatal facultado para perseguir el delito y hacer materializar el castigo de las conductas que se vinculen a las normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que desde luego transgredan el orden público y la paz social; una vez presentado el individuo, el Juez, en ejercicio de la jurisdicción, deberá resolver necesariamente, si la aprehensión del imputado puede enmarcarse en las circunstancias que prevé el artículo 248 del texto adjetivo penal (Flagrancia); la aplicación del procedimiento a seguir, abreviado u ordinario, y, sí procede o no una medida de coerción personal en contra del imputado.

Tenemos que para la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

No obstante, el legislador patrio autorizó en el proceso penal, el decreto de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, previendo en el artículo 256 del texto adjetivo penal, que:

“Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales; …”.

De las citadas normas legales se colige, que para el decreto de las medidas de coerción personal, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Ponencia Prof. MONAGAS R. Orlando, Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad…”.

Lo que significa, que el Juez de Control, será quien dicte resolución judicial, atendiendo a los Principios, Derechos, y Garantías Constitucionales, que le asisten especialmente al imputado, y demás partes del proceso. Se precisa que cuando la medida de privación judicial preventiva de libertad, pueda ser satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, el Tribunal debe decretarla en lugar de aquella.
Como toda resolución judicial motivada, se observa que el Juez de Control con apego al principio de inmediatez, el cual concibe al Juez sapiente como conocedor del derecho, tras escuchar los argumentos de las partes, como el titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público), la Defensa, víctima (en caso de estar presente) e inclusive imputado si así lo considera conveniente; al emitir pronunciamiento respectivo acerca de las alegaciones expuestas en la audiencia, debe tomar como aspecto referencial las circunstancias de tiempo, modo, lugar y la entidad del delito, la data de la comisión del hecho punible, la pena que pudiera imponerse como castigo al presunto autor o participe del delito, el daño causado, el peligro de fuga u obstaculización, así como, los elementos de carácter incriminatorios, y cualquier otro elemento calificativo sobre la cual obra o recaiga la duda razonable, la posible autoría o participación en prima facie del imputado en la materialización del delito.

Desde luego, hay que recalcar que el Juez de Control en esa resolución judicial, sólo hace una evaluación o análisis de manera somera, es decir, entre otras cosas, estima los elementos de convicción, pero contando con la visión y posición de las partes que intervienen durante el desarrollo de la audiencia, pudiendo ser impugnada si la(s) parte(s) lo estima(n) desfavorable.

Con lo antes referido esta Alzada, advierte al recurrente sobre la diferencia de la apreciación que realizan los jueces en las distintas fases del proceso, siendo que las atribuciones que les ha conferido el legislador para pronunciarse sobre los asuntos propios en sus fases (preparatoria - juicio) son distintas o disímiles. Por esa razón no debe confundirse los elementos de convicción que se estiman en audiencia de presentación con los medios de probatorios que se valoran en juicio, ya que los primeros armonizados con la precalificación típica soportan el fomus bonis iuris, la procedencia o no de medidas de coerción personal.

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 ejusdem, si el juez A quo estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida.

Quienes aquí deciden consideran que en la presente causa el análisis realizado por la Juez A quo, sobre los elementos existentes en autos se comportan como suficientes elementos de convicción, en esta etapa inicial del proceso, y que acreditan la existencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, toda vez que se aprecian serias evidencias que señalan como presunto autor o partícipe del hecho delictivo al imputado de autos.

Es importante advertir que el acta policial es un documento que da fe pública de las distintas actuaciones que realizan los órganos encargados de la seguridad del Estado, allí se recogen todas circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que son ventilados ante la sede de los tribunales penales, motivo por el cual los Jueces en Función de Control como conocedores en prima facie del proceso, no pueden restar credibilidad al procedimiento policial efectuado, ya que actúan en función del testimonio de una persona que dice ser testigo de los hechos investigados, aunado al dicho de los vecinos del sector que no se identificaron presuntamente por temor a represalias, pero que en esta primera etapa del proceso es producto de ser investigado a fondo por el titular de la acción penal y solicitar diligencias por parte del imputado de autos, a los fines de la búsqueda de la verdad por la vía jurídica, garantizando al sujeto activo sus derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual en el presente caso observa esta Sala le fueron garantizados al sub judice.

Entonces, al encontrarse el presente proceso penal seguido contra el ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ, en su primera fase, tal situación no lo exime que en el transcurso de la investigación se logre la recolección de otros elementos de convicción, además de los descritos en la supra mencionada acta policial, motivo por el cual estima esta Sala que existe pluralidad de elementos que acreditan la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 también del Código Penal vigente; los cuales deben ser fehacientemente investigados por el Ministerio Público, en tal sentido debe advertirse al recurrente que aún y cuando se puede tratar sólo de algunos elementos, de conformidad con la Ley Adjetiva que nos rige, los fundados elementos no pueden estar circunscritos a cantidad sino a la calidad del elemento de donde se pueda desprender la presunta intervención del imputado, que en el presente caso es evidente, serios señalamientos plasmados en el acta policial de fecha 16 de marzo de 2012, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de que el imputado de autos, ha sido señalado por habitantes del sector donde ocurrieron los hechos, como presunto autor o partícipe del hecho delictivo por el cual se le procesa penalmente, sin que ello signifique que su detención preventiva violente alguna garantía o derecho Constitucional, pues será en esta fase del proceso que se determine a través de la correspondiente investigación, con la debida recolección de otros elementos de convicción, con los cuales el Ministerio Público pueda fundar o no, una eventual acusación en su contra; asimismo, consta de los autos la experticia ATD practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas al referido Imputado, de igual forma consta declaración de la ciudadana LAMIA JUDITH BLANCO BARBOZA, donde manifestó el conocimiento que tenía sobre los hechos, así mismo cursan diversas actuaciones tales como, fijaciones fotográficas del lugar de los hechos y la inspección técnica al sitio del suceso.

Es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

En el proceso sub-examine, se verifica que el Juez de la recurrida estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contrae el artículo 250 en sus numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que esta Alzada al revisar los elementos que dimanaron de las actuaciones que acompañan al recurso, y que al ser examinadas dejan ver claramente que se encuentran satisfechas tales exigencias, motivo por el cual se declara SIN LUGAR dicha denuncia al quedar establecido que en autos existen pluralidad de elementos de convicción que hacen procedente la medida de coerción personal, en este caso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, decretada por la Juez A quo, en contra del ciudadano JUAN CARLOS HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 ejusdem. Y ASÍ SE DECLARA.-

Como corolario de lo antes expuesto, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano: JUAN CARLOS HERNANDEZ, contra de la decisión dictada en fecha 18 de Marzo de 2012, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al mencionado imputado de autos, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 también del Código Penal vigente. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MIGUEL JESUS SALAZAR OSECHAS, Defensor Público Penal Trigésimo (30°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano: JUAN CARLOS HERNANDEZ, contra de la decisión dictada en fecha 18 de Marzo de 2012, por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al mencionado imputado de autos, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 también del Código Penal vigente.
Regístrese, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado A quo.
LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. GLORIA PINHO

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. SONIA ANGARITA DR. JESUS BOSCAN URDANETA
(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

GP//SA/JBU/DA/jec.-
Exp. 10Aa-3183-12