TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas 29 de junio de 2012
Años 202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-000772.
PRINCIPAL: AP21-L-2011-000164.

PARTE ACTORA: FERNANDO JAVIER DAVILA AGREDA, mayor de edad, venezolano, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro 10.486.455.

APODERADOS DE LA DEMANDANTE: JOSE VIVES GARCIA, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 19.613.

PARTE DEMANDADA: , PRODUCCIONES PAYSANDU, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de noviembre de 2001, bajo el N° 63, tomo 232-A-VII

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE KRIKORIAN CHOANIKATE, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 107.166.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión del Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, de fecha 30 de abril de 2012.

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La representación judicial de la parte actora en su libelo señala que éste comenzó a prestar servicios como barbero y estilista, para Producciones Paysandú, C.A., el 15 de noviembre de 2006; que su trabajó lo realizó en el fondo de comercio denominado “Peluquería Alejandro’s”, propiedad de su patrona; que por su trabajo percibía un salario variable compuesto de una comisión del cincuenta por ciento (50%) que le facturaba el patrono a cada cliente que aquel le prestaba su servicio; que tenía garantizado el pago mensual del salario mínimo obligatorio decretado por el Ejecutivo Nacional, que se le pagaba durante el transcurso de cada mes. Que sorpresivamente fue despedido injustificadamente el día 02 de julio de 2010, después de 3 años, 7 meses y 17 días de la relación de trabajo.

Hace seguidamente el apoderado actor, una relación de los salarios percibidos por el demandante durante la relación de trabajo, o sea, desde el mes de noviembre de 2006 hasta julio de 2010, mes a mes, con el total de lo percibido en cada año, totalizando en el 2006, la suma de Bs.7.755,69; en 2007, Bs.31.922,26; en 2008, Bs.47.736,87; en 2009, Bs.72.683,41; y en 2010, Bs.48.901,07,

Señala que el último salario del actor era la suma de Bs.303,10 por día; que hasta la presente fecha, su patrono no le ha pagado sus prestaciones sociales, ni lo ha indemnizado conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.

Reclama entonces, por concepto de antigüedad, la suma de Bs.35.868,44, y Bs.7.710,74 por los intereses de ésta; por bono vacacional y vacaciones, la suma de Bs.26.772,82; por concepto de utilidades, la cantidad de Bs.16.670,50; la cantidad de Bs.35.059,20 por la indemnización por despido (Art.125 LOT), y Bs.17.529,60, por la indemnización sustitutiva del preaviso. Todo lo cual alcanza a un total de Bs.139.611,30, más los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada dio contestación a la demanda oportunamente, según escrito que obra a los folios del 141 al 150 y sus vueltos, en el que su apoderado judicial, niega en primer lugar, que el actor hubiere comenzado una relación de carácter laboral con la demandada, ya que éste lo que percibía eran comisiones por su labor, por lo cual recibía comisiones del 50% de lo que facturaba mensualmente; y admite que a partir del 1° de junio de 2010, sí existió la relación de trabajo, hasta que se retiró en fecha 02 de julio de 2010, fecha en que alegó, sostiene el apoderado de la demandada, haberse retirado.

Niega que la relación hubiere comenzado el 15 de noviembre de 2006, que lo cierto es que la relación comenzó el 1° de junio de 2010, que antes de esa fecha, lo que existió fue una relación independiente.

Niega el cargo de barbero y estilista alegado en la demanda, por cuanto el actor no tenía ningún cargo porque no era trabajador de la demandada, ya que hasta el 31 de mayo de 2010, prestaba un servicio como trabajador no dependiente, y lo que existía era una relación comercial.

Niega el salario mínimo alegado por el actor, antes del 1° de junio de 2010, que lo cierto es que antes del 31 de mayo de 2010, el actor solo percibía las comisiones del 50% de lo que facturaba en el mes por los servicios prestados de manera independiente y con sus propios instrumentos de trabajo.

Niega el despido injustificado alegado por el actor, en fecha 02 de julio de 2010, que lo cierto es que ese día se presentó una riña verbal con otro trabajador, y el Gerente del Salón les pidió que fueran a arreglar sus diferencias fuera del establecimiento, después de los cual, consideró que había sido despedido y tomó sus pertenencias, sus herramientas, sus implementos, y se fue sin mediar palabra alguna. Añade que el actor no necesita de las instalaciones de la demandada para prestar sus servicios, puesto que todos los implementos de trabajo son de su propiedad; que la demandada solo le prestaba el sitio, el espacio físico para desempeñar su labor. Añade que el demandante ganaba el 50% sin pagar alquiler, condominio, electricidad, impuestos municipales ni publicidad, se quedaba con la mitad de la factura.

Niega la duración de la relación alegada en el libelo, de 3 años, 7 meses y 17 días, ya que, sostiene, fue el 1° de junio de 2010 que la relación comenzó a ser de naturaleza laboral.

Niega que los supuestos pagos recibidos por el actor señalados en la demanda, sean salarios, y niega pormenorizadamente cada uno de los montos que aparecen en los cuadros del libelo de la demanda, los cuales, dice el apoderado de la demandada, no concuerdan con el 50% que facturó el actor de lo generado mes por mes como trabajador independiente, que son montos inventados, carentes de toda veracidad; que el actor lo que percibía eran comisiones y no salario.

Niega que el actor devengara un último salario de Bs.303,10, que lo cierto es que en el único mes (junio 2010) en que fue trabajador de manera formal, cobró la cantidad de Bs.5.432,37, lo cual generó un salario diario de 181,08.

Niega los montos con que se calcula en el libelo la antigüedad, por no corresponder al 50% que por comisiones percibía el actor, y por no señalarse de dónde provienen los cálculos en cuestión, y que además se comenzaron a calcular desde el mes de noviembre de 2006, siendo que la relación del actor con la demandada, se inició efectivamente, el 1° de junio de 2010. Niega así mismo, los intereses reclamados porque, además, no corresponden las tasas promedios utilizadas en los cálculos con lo que establece el BCV.

Niega adeudar vacaciones y bono vacacional, y señala que los mismos fueron calculados en base a salarios inventados, puesto que la demandada no pagaba salarios al actor, y añade que no hay pruebas en autos de que el actor hubiere reclamado tales conceptos y ello, señala, obedece a que estaba consciente que la relación no es laboral, sino netamente comercial. Con iguales argumentos, el apoderado de la demandada, niega lo reclamado por utilidades.

Niega lo reclamado por indemnización por despido y por la sustitutiva del preaviso, señalando que el actor no fue despedido, sino que se retiró, que se fue y no volvió a la sede de la empresa, y que para el cálculo de estos conceptos se utilizó un salario distinto al utilizado para los otros conceptos (vacaciones, bono vacacional y utilidades), incurriendo en lo que denomina el apoderado actor, una incongruencia.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR:

Ante esta alzada la parte demandada fundamentó su recuro de la manera siguiente, después de dar los buenos días y saludar al tribunal y a los presentes, señaló que será breve y conciso en su exposición para señalar los fundamentos de su recurso en cinco (5) puntos fundamentales de la sentencia del 30 de abril, el primero de ellos, agrega, la sentencia apelada no dice de manera clara, precisa y categórica la fecha en la cual se inició la relación de trabajo la cual fue debatida en el curso del juicio; efectivamente, ciudadano Juez, la parte actora promovió una supuesta carta de trabajo la cual fue tachada en su oportunidad, y dicha tacha fue declarada con lugar; en ese supuesta carta se indicaba que el actor había comenzado a prestar sus servicios el 17 de noviembre del año 2006, lo cual no es cierto, y nosotros lo negamos en su oportunidad, de hecho, la tacha fue declarada con lugar; en ese sentido, hay una ficha de datos personales, la cual fue valorada en la evacuación de las pruebas, y esa ficha de datos personales, se le otorgó valor probatorio, sin embargo la fecha de inicio de la relación que aparece en esa ficha de datos personales, no se consideró a la hora de establecer la fecha de inicio de la relación del señor Fernando Dávila, aquí presente; adicionalmente, la sentencia no dice absolutamente nada acerca de cuál fue la fecha de inicio de la relación, llamémosla laboral; suponemos que fue la del 07 de noviembre de 2006, la suponemos porque al final la sentencia incurre en un error al decir, páguese las utilidades, a razón de 15 días, la fracción un mes del año 2006, a razón de un día coma 25, y por eso suponemos que está tomando la del 07 de noviembre de 2006, sin embargo, donde aparece esa fecha es en la supuesta carta de trabajo que fue tachada y que fue declarada con lugar la tacha; entonces, no se le puede otorgar valor probatorio a esa carta, y sin embargo, hay una ficha de datos personales que sí aparece la fecha de inicio de la relación, que es del 2007, finales de 2007, que sí le dio valor probatorio sin embargo no tomó la fecha de esa ficha de datos personales. En segundo lugar, Ciudadano Juez, en relación con los supuestos salarios normales con los que la sentencia recurrida ordenó pagar los beneficios laborales del ciudadano Fernando Dávila: no entendemos, Ciudadano Juez, si hay un listado de comisiones promovido por esta representación, que eran sus ingresos, el 50% de lo que él producida eran sus ingresos, y era un listado, que incluso fue admitido porque se le opuso y estaba su firma autógrafa y él los aceptó, no entendemos cómo la sentencia dice al final que los salarios que se van a considerar son los que están establecidos en la demanda, cuando esos salarios no están acordes con la realidad y además, inflados; entonces no entendemos si valoró nuestras pruebas, el listado de comisiones que él efectivamente percibió mes por mes, cómo es que ordena pagar con los salarios normales que ellos establecieron en la demanda, que además no estaban probados, en ningún lado ellos tienen un recibo que establezca los salarios que ellos dijeron, lo que sí está probado son las comisiones que la empresa demandada le pagó y que el aceptó por cuanto su firma está ahí y él la aceptó; entonces, una vez más, no entendemos cómo si de las pruebas aparece que él cobro 50 y él demandó 100 para un período determinado, como la sentencia recurrida dice sí, páguesele conforme a 100, pues eso lo ponemos a su consideración para que lo revise ciudadano Juez. Por otro lado, Ciudadano Juez, no entendemos lo siguiente: desechó nuestro testigo, el juez desechó nuestro testigo, nuestro testigo funge como gerente de la empresa, que el vio y las razones por las cuales se le pidió al señor Fernando que se retirara del local comercial, sin embargo, el Juez lo desecha aduciendo que él es accionista, lo cual no es cierto, que él firma en las chequeras de la empresa, lo cual no es cierto, él es gerente, otro empleado más de la empresa; ello se puede constatar de pruebas que cursan en autos, como lo son los estatutos donde él no aparece como accionista, y la representación judicial de la parte actora solicitó unos informes del Banco de Venezuela, donde dijeran quiénes son las personas que firman en las cuentas de la empresa, donde el señor Dos Santos, que es nuestro testigo desechado, no firma., y ello aparece en el informe que está en el expediente, y en los estatutos que también están en el expediente; de modo ciudadano Juez, que no entendemos por qué, si de las pruebas que aparecen ahí, si él no funge como accionista de la empresa ni firma por ella, cómo lo desechan por esas razones; la testimonial de este testigo es importante porque él dice la forma en que se prestó el servicios, en que fue contratado el servicio al inicio con el señor Fernando, cómo fue establecida la relación; el señor Fernando dice, bueno a mi me pagan el 50% de lo que yo produzco, y eso es lo que yo quiero que me paguen aquí, y yo traigo mi clientela, eso lo dijo el señor Dos Santos, y ello, en cierta medida pudiera probar, de ser valorado, la relación de independencia, porque además él podía asistir cuando el quisiera, y cuando no, no pasaba nada, sencillamente, no generaba comisiones que es lo que hemos venido diciendo, primero en juicio y ahora en esta alzada. Ciudadano Juez, con relación al test de laboralidad, el juez de la recurrida al inicio habla del principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre lo que realmente se convino, lo que se contrató; el principio de la realidad de los hechos, no puede estar solamente de un lado de la balanza, el principio de la realidad de los hechos, necesariamente y por justicia, debe ser para ambas parte en pugna; sobre este tema, la recurrida dice que en cuanto a la forma de determinar el trabajo, el señor Fernando Javier Dávila, era estilista y que él llegaba ahí a prestar su servicio de corte de cabello, secado, etc. para la empresa; en cierto sentido, iba a prestar servicios para él, me voy a explicar: si él asistía generaba una comisión por lo que él facturaba, si no asistía no, ahí no se puede hablar de subordinación, ni siquiera de ajenidad, porque él está asumiendo el riego, si él asiste él genera, ¿qué es lo que puso la empresa a la disposición del señor Fernando?, Puso el local, puso el agua, el servicio de limpieza para sacar el cabello de los clientes que él atiende, pero los clientes eran de él, concertaban citas con él, si él estaba ocupado, esperaban para que él los atendiera, los clientes eran de él, los implementos eran de él; de modo que no existe relación de subordinación, eso se ventiló en el juicio, se estableció, el testigo lo corroboró, la forma en que se pagaba era el 50% de lo que él producía, el otro 50%, y fue lo que se pactó desde el inicio, el otro 50%, además de quedarse con una utilidad, tenía que pagar el alquiler del local comercial, el condominio del local comercial, y toda una serie de servicios públicos para poder funcionar ahí, de modo que más que un socio porque agarraba el 50% de lo que él producía completamente, sin pagar impuestos, ni luz, ni agua, nada, ni alquiler ni nada; de modo que por las razones expuestas, solicitamos que la apelación sea declarada con lugar.

Por su parte la representación judicial de la parte actora, expuso respecto a los fundamentos del recurso de su contraparte: No comparto su señoría lo expuesto por la representación judicial de la parte demandada, respecto a la fecha de inicio; hay algo que omitió, y es que en la contestación de la demanda, él no negó expresamente la fecha de inicio de la relación de trabajo, o sea, desde que comenzaron los servicios, aparte, no hay una prueba aislada, esa constancia de la cual habla el apoderado de la demandada, esa constancia de trabajo, que si bien fue desechada del juicio, también hay testigos que vieron a mi representado prestar servicios personales desde la época, de la fecha en que nosotros plasmamos en el libelo de la demanda, no es así eso de que la sentencia sacó del aire la fecha del inicio de la prestación de servicios; en cuanto a la declaración del testigo José Luis Dos Santos, el cual presenta el abogado Krikori como un simple empleado, ha rendido declaración de parte, tal como consta en copia certificada que cursa al expediente, que yo me tomé la molestia de consignar, y fueron apreciadas; cómo es eso que yo soy testigo acá por que me conviene, y declaro en otros juicios como parte; el señor José Luis Dos Santos, reconocido por su propia hermana Elaine Dios Santos, directora y accionista de la demandada, reconoció el vínculo familiar que existe entre José Luis Dos Santos y Elaine Dos Santos, o sea, es un trabajador cuyo testimonio es importante, no, es una persona representante de la empresa cuyo testimonio es interesado en este juicio, manifiestamente interesado, hay un vínculo de familia, y no solo eso, ha sido representante de la empresa, ha declarado como parte en el juicio, y el doctor Krikorian lo sabe porque él ha estado en esas audiencias en la cuales ha declarado como parte; ¿cómo omite eso?, creo que de ninguna manera puede invocarse eso ese punto acá, y permitir que se admita el testimonio de José Luis Dos Santos. Con respecto al test de laboralidad, este test de laboralidad solamente fue alegado por la parte, no hay ninguna prueba, absolutamente ninguna prueba que demuestre el que señor Fernando Dávila se vinculó a Producciones Paysandú mediante una relación, que solamente puede haber sido de naturaleza mercantil, porque en este caso, cuál sería la figura jurídica para una persona que ha prestado servicios personales durante un tiempo muy grande en esta peluquería, cuál sería esa prueba, ¿impuestos? No, no es cierto, no hay ni una sola prueba, ni verbal ni soportada mediante otro medio de prueba, que indique que esta relación es de carácter mercantil, no hay tal relación mercantil; ¿retuvieron el IVA? como manda la ley en una relación de esa naturaleza, no su Señoría. En cuanto a la naturaleza de las relaciones de comisiones, nosotros sostuvimos en la instancia que solamente reflejaban parte porque estaban en poder de la empresa. Hay algo que tampoco menciona el abogado Krikorian, los recibos, no abogado Krikorian, era usted, de acuerdo con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo anterior quien tenía que presentar esos recibos, era la empresa porque el destinatario de los mismos era la empresa. Perdónenme que me refiere otra vez a las cuentas, pero se me olvidó, nosotros pedimos que se estableciera quién firmaba en unas cuentas específicas, por supuesto, no era el señor José Luis Dos Santos, no lo pretendimos nunca, qué tiene que ver eso, lo dice la sentencia añade el apoderado de la demandada, y añade el exponente, lo dice la sentencia, yo no comparto su criterio. En definitiva, Ciudadano Juez, los juicios se ganan con suficientes pruebas, cuando se ha contestado como lo prevé la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no de esa manera, cuando de ese debate probatorio hay una conclusión, nosotros no tenemos acá una sola prueba por parte de la demandada; omite el apoderado de la parte demandada la existencia de una relación laboral, que de repente: zas, aparece como mago que saca el conejo del sombrero, una relación de trabajo de un (1) mes su Señoría, una persona que ganaba ganancias fabulosas, 50%, siempre ha habido ese énfasis; un momentico, ese 50% de un lado de todos los trabajadores de la peluquería, y del otro, el otro 50% se lo llevaban dos personas; de verdad que así yo no veo tantas ganancias, veo las ganancias fabulosas de una parte, no así de la otra. Pues sí su Señoría, esa persona que tiene esas ganancias fabulosas, de pronto decide: Oh no, yo voy a dejar esas ganancias fabulosas y me voy por una relación laboral a ganar poquito; no suena lógico su Señoría. No quiero extenderme más, creo que hay suficientes elementos en el juicio como para que se deseche la apelación, y así lo pido a este tribunal.

CONTROVERSIA:

Trata el presente asunto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo del a quo que declaró con lugar la demanda, declarando la existencia de una relación de trabajo entre el actor y la demandada, y condenando a ésta a pagar al actor los conceptos siguientes: 1.- Doscientos once (211) días de prestación de antigüedad con sus intereses; 2.- Vacaciones vencidas y fraccionadas, a razón de 15, 16, 17 y 10,5 días, correspondientes a los períodos: 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 y 2009/2010, respectivamente, o sea, un total de 58,5 días, al salario normal promedio devengado en el último año de la relación; 3.- veintinueve coma ochenta y tres (29,83) días de salario correspondiente al bono vacacional de los años 2006/2007, 2007/2008, 2008/ 2009 y 2009/2010, al salario normal promedio del momento en que se hizo exigible el derecho; 4.- uno coma veinticinco (1,25) días de salario por concepto de utilidades correspondientes al año 2006, quince (15) días para cada uno de los años comprendidos entre el 2006 y el 2009, ambos inclusive, y ocho coma setenta y cinco (8,75) días por la fracción del año 2010, lo cual genera un total de 55 días, al salario normal promedio de cada ejercicio anual; 5.- Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, o sea, ciento veinte (120) días por el despido y sesenta (60) días por la sustitutiva del preaviso, al salario promedio integral del fin de la relación laboral; y 6.- Los intereses de mora y la indexación.

Planteada así la cuestión, se observa que la parte demandada en la contestación de la demanda, admite la prestación de servicios del accionante, pero la califica como una prestación independiente, no laboral, sino netamente comercial; y conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cae sobre sus hombros la carga de la prueba de sus afirmaciones que le sirven de fundamento para contradecir la pretensión del actor, según lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que se activa a favor del actor la presunción de la existencia de una relación laboral prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, “se presumirá la existencia de una relación laboral entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, de manera que corresponderá a la parte demandada desvirtuar la presunción en cuestión mediante las pruebas que estime convenientes, toda vez que la misma es tenida como presunción juris tantum, o sea, que admite prueba en contrario.

A los fines de alcanzar la solución del presente asunto, debe este tribunal analizar el material probatorio aportado por las partes, y en tal sentido se avoca a ello, en los términos siguientes:

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales:

Promovió marcada “1” que riela inserta del folios 39 al 49 de la pieza Nro.1 del expediente, copia simple de Acta Constitutiva y Acta de Asambleas, contentiva de los Estatutos de la demandada, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Superioridad le concede valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, la denominación de la compañía como “Producciones Paysandu C.A:”, que tendrá como objeto principal la prestación del servicio de peluquería en general, cosmetología y estética integral, entre otros, de igual manera se evidencia en su estatuto Sexto, que la dirección y administración de la compañía estará a cargo de dos (2) directores, los cuales podrán ser o no accionistas, cargos en los que designaron a la ciudadana Elayny Dosantos Morles y a la ciudadana Maria Scocozza Palessi, las cuales dentro se sus atribuciones tenían la de contratar o remover trabajadores. Así se establece.-

Promovió marcada “2”, Constancia de trabajo de fecha 24 de noviembre de 2008, documental que siendo impugnada por la parte demandada, esta Superioridad no le confiere valor probatorio. Así se Establece.-

Promovió Marcada “3” y “4”, que rielan a los folios 51 y 52 de la pieza Nro.1 del expediente, copias simples de dos cheques, emanados del Banco de Venezuela, de fechas 28/08/2009 y 27/11/2009, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Superioridad le concede valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el ciudadano Fernando Dávila, recibió cantidades dinerarias, mediante cheque emanados de Producciones Paysandu C.A, firmados por la ciudadana Reina Morles, la cual es identificada como directora de la compañía. Así se Establece.-

Promovió marcada “5” que riela al folio 53 de la pieza Nro.1del expediente, copia de Cuenta Individual del Asegurado proveniente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, que en los datos del asegurado, figura el nombre del actor, que el nombre de la empresa donde laboro es el de la accionada, que la fecha de egreso fue el 15/07/2010 y que su Status de asegurado es Cesante. Así se Establece.-

Prueba de Informes:

Promovió prueba de informe dirigida a Banco de Venezuela, cuyas resultas constan a los folios 168 y 169 de la pieza Nro. 1 del expediente, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, que con motivo a los cheques promovidos por la parte actora, la entidad bancaria consigno en su informe que si existe Cuenta Corriente N° 0102-0189-6900-01019029, cuyo titular es la ciudadana Morles de Rivas Reina, la cual es la única persona autorizada para su movilización, por otra parte, señalo que si existe Cuenta corriente N° 0102-0131-04900-00004035, cuya cuenta pertenece a la empresa demandada, la cual tiene como personas autorizadas para su movilización a los ciudadanos: Morles de Rivas Reina, Dosantos Morles Elayny, Carbajales Scocozza Alejandro y Aguado de Rivas Adda. Así se establece.-

Exhibición de documentos :

Promovió la prueba de exhibición de documentos de los recibos de pago del salario del trabajador durante el periodo comprendido entre el 15 de noviembre de 2006 y el 2 de julio de 2010, recibos de comisiones durante el periodo comprendido entre el 15 de noviembre de 2006 y 2 de julio de 2010, 16 de junio de 2010 y el 30 de junio de 2010) y 1 de julio de 2010 al 15 de julio de 2010. En la oportunidad legal correspondiente la parte demandada señaló que estos ya se encontraban en el expediente, en cuanto al libro de vacaciones, lo exhibió y de una revisión al mismo, se evidenció que no estaba inscrito el demandante- Así se establece.

Testimoniales:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos DERLYN DAYANA GUTIERREZ GUTIERREZ, ERICK JACCE NG SALAZAR, EINY DANNIEYER GARCÍA ANDRADE, JONAIBER DANIEL GARCIA CARREÑO, ARELIS MINERVA JIMÉNEZ RODRÍGUEZ, RONALD MICHEELL CONTRERAS y ANDRÉS JOSÉ BLANCO HIDALGO. Los cuales a excepción del ciudadano Ronal Micheell Contreras, no acudieron a la audiencia de juicio, no teniendo esta Alzada materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

Con Respecto a la declaración del ciudadano Ronald Micheell Contreras, esto realizo las siguientes aseveraciones: que conoce al actor desde el año 2006, que lo atendía cuando se podía en la tienda, que presenció el momento cuando se le indicó al trabajador que se retirara de la empresa, que los peluqueros usaban uniformes de color negro, entre otros.- Este Juzgador le otorga valor probatorio a dicha testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, al merecer fe y no ser contradictoria en sus dichos. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

Documentales:

Promovió marcada “1” que riela inserta al folio 60 de la pieza N° 1 del expediente, original de planilla de Datos Personales, de lo expuesto en la audiencia de Juicio esta documental fue tachada por la parte actora reconociendo la firma mas no el contenido, y la demandada la hizo valer, decidiendo el Juez A-quo que la parte atacante, no utilizó el medio idóneo para lo pretendido, por lo que se debió solicitar fue la prueba de grafo química para corroborar la data de la tinta, y probar que ésta fue suscrita en blanco por el actor, razón por la cual fue desechado el medio de ataque impuesto por el actor, por ende se le concedió valor probatorio, desprendiéndose como fecha de inicio marzo del año 2007. Así se establece.

Promovió marcada “2 al 75”, que rielan insertos del folio 61 al 134 de la pieza Nro. 1 del expediente, copias simples de Resumen de Gastos de personal, documentales que siendo impugnadas por la parte actora, esta Superioridad no les concede valor. Así se establece.

Promovió marcada “76”, que rielan insertos al folio 135 de la pieza Nro. 1 del expediente, original de recibo de comisiones de fecha 30/06/2010 a favor del ciudadano Fernando Dávila, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, que el periodo comprendido entre el 16/06/2010 al 30/06/2010, el actor recibió la cantidad de Bs. 2.432,51, deducido de la siguiente forma: Sueldo a salario equivalente a quince (15) días laborados, por concepto de otras asignaciones, menos las deducciones de ley correspondientes. Así se establece.

Promovió marcada “77”, que riela inserto al folio 136 de la pieza Nro. 1 del expediente, original de recibo de comisiones de fecha 15/07/2010 a favor del ciudadano Fernando Dávila, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, que el periodo comprendido entre el 01/07/2010 al 15/07/2010, el actor recibió la cantidad de Bs. 312,48, equivalente a quince (15) días laborados. Así se establece.

Promovió marcada “78”, que riela inserto al folio 137 de la pieza Nro. 1 del expediente, original de Registro del Asegurado, Forma 14-02 emanado del Instituto Nacional de los Seguros Sociales estableciendo como Trabajador al ciudadano Fernando Dávila, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, que el actor laboro para la demandada, que la fecha de ingreso a la empresa fue el 01/06/2010, ocupando el cargo de Asesor de Belleza. Así se establece.

Promovió marcada “79”, que riela inserto al folio 138 de la pieza Nro. 1 del expediente, Constancia de Egreso de Trabajador, emanado del Instituto Nacional de los Seguros Sociales, solicitud realizada por la representante legal de la demandada, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta Superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, que el actor presto servicios para la demandada desde el 01/06/2010 hasta el 15/07/2010, devengando un salario semanal de Bs. 282,44. Así se establece.

Promovió marcada “80”, que riela inserto al folio 139 de la pieza Nro. 1 del expediente, impresión de Cuenta Individual del Asegurado proveniente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, documental que no siendo impugnada por la parte actora, esta superioridad le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende, que en los datos del asegurado, figura el nombre del actor, que el nombre de la empresa donde laboro es el de la accionada, que la fecha de egreso fue el 15/07/2010 y que su Status de asegurado es Cesante. Así se Establece.-

Testimoniales:

Promovió las testimoniales de los ciudadanos FRANCIA MURILLO, LIZ JENNIFER SALAS, CESAR DÍAS GRANADO, JOSE LUIS DOSANTOS Y OFELI MAIA YANEZ. Los cuales a excepción de los ciudadanos Liz Jennifer Salas y José Luis Dosantos, no acudieron a la audiencia de juicio, no teniendo esta Alzada materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

En cuanto a la testimonial de la ciudadana LIZ JENNIFER SALAS, se desprende de la misma que cancelaba a los empleados las comisiones cada 15 días, y si no trabajaba no cobraban, que nunca reclamaban vacaciones utilidades, que se le informaba todo por Internet. En tal sentido se observa, que ésta testigo no demostró tener conocimiento preciso sobre el fondo de lo controvertido, por lo que este Juzgador no le concede valor probatorio. Así se establece.

En lo referente a lo expuesto por el ciudadano JOSE LUIS DOSANTOS, este fue tacha por la representación judicial de la parte actora, y de un análisis realizada a este testigo, se evidencia que es socio de la empresa, tiene firma conjunta en la cuenta nomina, entre otros, por lo que se demuestra con claridad el interés de este testigo en las resultas del presente juicio, por lo que se considera procedente la tacha propuesta por la parte actora. Así se establece.

Ahora bien, ante esta alzada la parte demandada fundamentó su recurso como quedó dicho supra, y como primer punto de la misma señala que la sentencia recurrida no indica cuál es la fecha de inicio de la relación, toda vez que la carta de despido en que se señala la misma fue desechada del proceso por cuanto una vez tachada la misma, fue declarada con lugar por lo que no se le puede dar valor probatorio; y que sin embargo, a pesar de darle valor probatorio a la tarjeta de datos personales que promoviera como prueba, no fue considerada a la hora de fijar la fecha de inicio de la relación.

En relación con este aspecto de la apelación, el tribunal observa que en el libelo de la demanda se alega que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada el 15 de noviembre de 2006, y la parte demandada en su contestación niega la relación laboral con el argumento que lo que existía entre las partes era una relación independiente, no laboral, de carácter netamente comercial, y que es el 01 de junio de 2010, cuando realmente ingresa a prestar servicios bajo una relación de carácter laboral; y en este escenario, considera el tribunal que correspondía a la demandada la demostración de los nuevos hechos alegados para enervar la pretensión del actor, conforme al artículo72 de la Ley Orgánica del Trabajo, y si bien, trajo a los autos la tarjeta de datos personales del actor en la que consta que comenzó sus servicios en junio de 2010, se entiende que con ello evidencia su alegato de que en esa fecha fue incluido el actor en la nómina de la demandada, pero ello no desvirtúa la fecha de inicio prestación de servicios cumplida con anterioridad a esa fecha, la cual, no fue negada por la demandada en su contestación, negando respecto a ella que se tratara entonces de una verdadera prestación de carácter laboral, sino comercial; de donde se colige que la fecha de inicio de la prestación de servicios del actor es la que consta en el libelo de la demanda, toda vez que al no evidenciar la demandada su alegato que la relación era comercial y no laboral, debe tenerse dicha fecha como de inicio de la relación, como lo hizo la recurrida, y por ello, la misma está ajustada a derecho, y no puede prosperar por ello la apelación de la parte demandada. Así se establece.

En cuanto al alegato sobre los salarios con los cuales la recurrida ordena calcular los conceptos mandados a pagar al actor, observa este tribunal que, en efecto, la parte demandada consignó en la oportunidad procesal correspondiente, la relación de comisiones percibidas por el actor en su relación como barbero para la demandada, que obran del folio 61 al 136 del expediente, de la cual se aprecia, en el renglón correspondiente, su firma autógrafa, que se aprecia por no haber sido atacada en forma alguna en el proceso, y tiene por ello pleno valor probatorio; y no habiendo aportado el actor prueba alguna que evidencia un salario distinto al señalado como comisiones en la relación señalada, debe tenerse como cierto que lo percibido por el actor como salario es lo reflejado en la relación de comisiones que obra a los autos, y a ella de atenerse el experto a quien corresponda el cálculo de los conceptos mandados a pagar, y para el caso de que faltare alguna relación o que no se pueda constatar lo percibido en una época determinada, deberá el experto exigir de la demandada, la entrega a las relaciones que estime necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de su encargo; y en este sentido debe declararse procedente la apelación de la demandada. Así se establece.

En cuanto al alegato acerca de la declaración del testigo José Luis Dos Santos, que la sentencia recurrida desechó por considerar que era socio de la demandada y firmaba en la cuenta de ésta, este tribunal observa que corre al expediente, del folio 172 al 176, copia de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dictada en el juicio seguido por Carolina del Valle Moreno Moya contra la aquí demandada, Producciones Paysandú, C.A, ASUNTO: AP21-L-2010-000003, en cuyo folio vuelto del 3 (174 del expediente), aparece el testigo de marras, José Luis Dos Santos, absolviendo declaración de parte y respondiendo, en consecuencia, las preguntas del Juez de la Causa, lo cual considera este tribunal resulta suficiente para tener como interesada la declaración del testigo en este juicio, toda vez que si rindió declaración como parte en aquel proceso, sólo por el interés que tiene en éste, presta su declaración en beneficio de la demandada; y si a esto añadimos que el nexo familiar entre este testigo y la accionista de la demandada, Elayny Dos Santos (hermana), no fue ni siquiera discutido en este juicio, viene claro que el testigo de marras está inhabilitado para declarar en este proceso; por lo que se ajusta a derecho lo decidido al respecto por el A quo, y el tribunal lo ratifica aunque con distinta motivación. No prospera por tanto la apelación de la demandada. Así se establece.

Por último, respecto al alegato sobre el test de laboralidad, sostiene el apelante que en cuanto a la forma de determinar el trabajo, la recurrida dice que “el trabajo del señor Fernando Javier Dávila, era estilista y que él llegaba ahí a prestar su servicio de corte de cabello, secado, etc. para la empresa”; en cierto sentido, iba a prestar servicios para él, me voy a explicar: si él asistía generaba una comisión por lo que él facturaba, si no asistía, no, ahí no se puede hablar de subordinación, ni siquiera de ajenidad, porque él está asumiendo el riego, si él asiste él genera. Ahora bien, el tribunal observa que lo que dijo la recurrida en cuanto a la forma de determinar el trabajo, es que el trabajo del actor era de estilista, función que realizaba en las instalaciones de la empresa demandada, consistente en prestar servicios de todo lo relacionado con la peluquería, según la clientela que acudiera a dicha empresa a solicitar el servicio; de donde extrae el sentenciador de primera instancia, que estos son indicios de laboralidad y expresan la existencia de un vínculo laboral.

En el entender de este tribunal, lo que el A quo expresa en su fallo, no es otra cosa que la circunstancia de asistir el actor a prestar servicios como estilista en las instalaciones de la empresa demandada, constituye un indicio de laboralidad, que se traduce en la existencia de un vínculo laboral entre el actor y la demandada. Y como quiera que resulta obvio que el actor cumpliera con aquella actividad para generar sus ingresos, lo cual no podía se de otra manera, no se puede tener tal hecho como que sólo lo hacía en beneficio propio, toda vez que, como ha quedado admitido en el proceso, su actividad generaba ingresos para la empresa, y de ese ingreso, él percibía el 50%, y la subordinación está en que el servicio se prestaba en las instalaciones de la demandada, bajo la administración de ésta, siendo que si no se presta el servicio, tampoco genera ingresos la demandada, produciéndose una merma en sus ingresos, lo cual denota el elemento ajenidad. Por ello, estima el tribunal que se ajusta a derecho lo decidido por la recurrida en este aspecto, y no puede prosperar por ello, la apelación. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada contra la decisión del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 30 de abril de 2012, la cual queda modificada en los términos de este fallo. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por FERNANDO JAVIER DAVILA AGREDA, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.486.455, por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios, contra la firma mercantil, de este domicilio, PRODUCCIONES PAYSANDU, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de noviembre de 2001, bajo el N° 63, tomo 232-A-VII. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar al actor: 1.- Doscientos once (211) días de prestación de antigüedad con sus intereses; 2.- Vacaciones vencidas y fraccionadas, a razón de 15, 16, 17 y 10,5 días, correspondientes a los períodos: 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009 y 2009/2010, respectivamente, o sea, un total de 58,5 días, al salario normal promedio devengado en el último año de la relación; 3.- veintinueve coma ochenta y tres (29,83) días de salario correspondiente al bono vacacional de los años 2006/2007, 2007/2008, 2008/ 2009 y 2009/2010, al salario normal promedio del momento en que se hizo exigible el derecho; 4.- uno coma veinticinco (1,25) días de salario por concepto de utilidades correspondientes al año 2006, quince (15) días para cada uno de los años comprendidos entre el 2006 y el 2009, ambos inclusive, y ocho coma setenta y cinco (8,75) días por la fracción del año 2010, lo cual genera un total de 55 días, al salario normal promedio de cada ejercicio anual; 5.- Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, o sea, ciento veinte (120) días por el despido y sesenta (60) días por la sustitutiva del preaviso, al salario promedio integral del fin de la relación laboral; y 6.- Los intereses de mora y la indexación. CUARTO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto designado por el tribunal de la ejecución, a los fines de determinar los montos correspondientes a los conceptos mandados a pagar, considerando como salario para el cálculo de los mismos, el que emana de la relación de comisiones que obra a los autos del folio 61 al 136 del expediente, y si faltare alguno, la demandada debe facilitarlo al experto, entendiéndose que para la antigüedad, se aplicara el salario integral de cada mes de la relación de trabajo, así como para las indemnizaciones por despido y la sustitutiva del preaviso, y que las vacaciones y el bono vacacional, con el último salario del actor. Deberá así mismo el experto en referencia, calcular los intereses de las prestaciones, los de mora y la indexación, valiéndose para ello, de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el artículo 108 literal c) de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose que los de mora se calcularán desde la terminación de la relación de trabajo, hasta la efectiva ejecución del fallo; y la indexación, desde la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, de acuerdo a los Índices de Precios al Consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas. Como quiera que la demandada resultó condenada en costas en el proceso, debe correr con los costos de la experticia ordenada.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ
LA SECRETARIA,

EVA COTES

En la misma fecha, veintinueve (29) de junio de 2012, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

EVA COTES