REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 202º y 153º Caracas, 22 de junio de 2012 AP21-L-2011-005568 En la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Edgar Greivin Loero Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 16.286.832, representado por las abogadas Solanda Hernández y Nury García, contra Banesco Banco Universal C.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A; representada por los abogados Gerardo Henríquez, Francisco Seijas y otros; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 16º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 14 de junio de 2012, se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En la presente solicitud y su posterior ampliación, la parte señala que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 18 de agosto de 2008; desempeñando el cargo de Consultor 2 en la V.P de Medios y Servicios de Pago y a partir del 28 de noviembre de 2010, como Ejecutivo de Cuentas en la Banca; la jornada laboral era de lunes a viernes de 8:00 a.m a 5:00 p.m., con una hora para almorzar; devengó como último salario mensual de Bsf. 5.280,00, sin incluir los incentivos; hasta el día 4 de noviembre de 2011, cuando fue despedido sin causa justificada, por lo que solicita al Tribunal califique el despido como injustificado, se ordene a la demandada a reengancharlo a su puesto de trabajo y se le acuerde el pago de los salarios caídos. II Alegatos de la demandada La representación judicial de la demandada en el lapso establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no presentó escrito de contestación a la demanda, sino que en fecha 9 de mayo de 2012 (folios N° 186 al 189), realizó una persistencia en el despido, a cuyo efecto consignó copias simples de cheques a favor del demandante. III De las actuaciones que cursan a los autos Con vista de la persistencia en el despido planteada, el Juzgado 16° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha 10 de mayo de 2012, dictó auto mediante el cual resolvió lo siguiente: “…en fecha 07 de mayo de 2012, es publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 6.076 Extraordinario y en consecuencia entra en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, la cual establece en la Disposición Derogatoria: “Primera. Se derogan los artículos del 187 al 192, ambos inclusive, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El procedimiento de Estabilidad Laboral aplicable es el establecido en esta Ley.”, siendo así, se verifica que en el actual y vigente contexto legal no tiene cabida la “persistencia en el despido”, y visto que en el presente asunto ya concluyó la fase de mediación y ha transcurrido en forma integra el lapso para dar contestación a la demanda, se ordena la inmediata remisión del expediente a fin de que sea distribuido entre los Tribunales de Juicio a fin de dar continuidad al Proceso Laboral”. IV De la audiencia de juicio En la oportunidad fijada para la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora, señaló respecto a la persistencia en el despido, en fecha 10 de mayo de 2012, ya el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución emitió el correspondiente pronunciamiento. Por su parte, la representación judicial de la demandada, indicó que el presente procedimiento se inició con la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, actualmente derogada, y la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, no se puede aplicar de forma retroactiva en lo que se refiere a la persistencia en el despido, por lo que debe considerarse válida, motivo por el cual el presente procedimiento no tiene sentido en cuanto a la calificación del despido y aunado a lo anterior, la parte demandante no presentó inconformidad alguna con el monto ofrecido, por lo que en caso de considerar que existe una diferencia le queda el derecho de reclamarlas; en tal virtud, solicita que se tome en cuenta que al momento en que comenzó este juicio estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal sentido, requiere se declare sin lugar la calificación de despido y se permita la consignación del monto. V De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador: 1) Verificar lo referido a los alegatos expuestos en la audiencia de juicio respecto a la persistencia en el despido; 2) De ser necesario, se debe resolver la procedencia o no de la presente solicitud, correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas a los folios Nº 174 al 184, ambos inclusive, en la audiencia de juicio se dejó constancia que no fueron presentadas observaciones, por lo que pasamos de seguida analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque: Folio N° 175, copia simple de constancia de trabajo emitida por la demandada a favor del actor, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la prestación de servicios, así como el último cargo desempeñado por el demandante y su último salario mensual básico de Bsf. 5.280,00. Así se establece. Folios N° 176 y 177, copias simples de comunicaciones emitidas por la demandada a favor del reclamante, se les confiere valor probatorio y de su contenido se desprenden los aumentos salariales otorgados en los períodos señalados en cada una de éstas. Así se establece. Folio N° 178, original de tarjeta electrónica de la empresa TodoTicket, que nada aporta a la controversia planteada, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece. Folios N° 179 al 184, impresiones de estados de cuenta, que al no estar suscritos por la demandada, no le son oponibles y se desechan del proceso. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas a los folios Nº 146 al 170, se dejó constancia que la parte demandante realizó las observaciones que estimó pertinentes en cuanto a su contenido, por lo que pasamos de seguida analizarla de acuerdo al siguiente enfoque: Folios N° 46 al 167, ambos inclusive, recibos de pago que al no estar suscritos por el demandante no le son oponibles y se desechan del proceso. Así se establece. Folios N° 168 y 169, original de solicitud de anticipo de prestaciones sociales y su soporte, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el monto requerido por el reclamante en este sentido. Así se establece. Folio N° 170, copia simple de liquidación de prestaciones sociales, que al no estar suscrita por el demandante no le es oponible y en consecuencia, se desecha del proceso. Así se establece. V Motivación para decidir De acuerdo a la controversia planteada en este caso, tenemos en referencia a los alegatos expuestos en la audiencia de juicio respecto a la persistencia en el despido, que la parte demandada solicita que se considere que al momento en que comenzó este juicio estaba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por lo que la persistencia en el despido debe considerarse válida y en tal sentido, requiere se declare sin lugar la calificación de despido y se permita la consignación de las cantidades de dinero. Al respecto, este Juzgador observa que mediante auto de fecha 10 de mayo de 2012, el Juzgado 16° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, emitió un pronunciamiento indicando que de acuerdo contexto legal no tiene cabida la persistencia en el despido, por lo que ordena remisión del expediente a juicio. Así las cosas, se evidencia que contra tal pronunciamiento la parte demandada no ejerció recurso alguno, por lo que se encuentra definitivamente firme, en tal sentido, una vez vencido el lapso respectivo, se materializó la remisión de la causa a los Juzgados de Juicio. Por otro lado, considera este Sentenciador que si bien es cierto la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, se inició con la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada en el año 1997, no es menos cierto que la persistencia en el despido de la demandada, fue presentada en fecha 9 de mayo de 2012, es decir, cuando ya la norma que establecía el derecho del patrono de persistir en el despido había sido derogada, con lo cual en modo alguno se está aplicando la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras de forma retroactiva, pues ésta entró en vigencia en fecha 7 de mayo de 2012, cuando fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario, en tal virtud, resulta forzoso para este Juzgador declarar improcedente lo solicitado por la parte demandada, en cuanto a tramitar la consignación de las cantidades de dinero. Así se declara. Resuelto lo anterior, se debe resolver la procedencia o no de la presente solicitud, para lo cual resulta oportuno mencionar que la demandada no presentó escrito de contestación, lo cual produce la aplicación de lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero se debe atender al hecho que ésta promovió pruebas al momento de comparecer a la Audiencia Preliminar, situación que ha sido analizada y flexibilizada mediante la interpretación jurisprudencial realizada mediante las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece lo referido a la presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum), la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que la demandada puede enervar la pretensión del actor, solo siendo necesario en el caso de marras que el actor demuestre la prestación del servicio alegado. Así se establece. En tal sentido, revisado como ha sido que la pretensión del actor no es ilegal ni contraria a derecho y una vez analizados los elementos probatorios de autos, inexiste alguno permita enervar lo peticionado por el demandante, asumiendo que se tienen por admitidos la prestación del servicio, cargo, horario, salario, fechas de inicio, terminado y el despido. Así se establece. Establecido lo anterior y como consecuencia que no riela a los autos prueba que evidencie que el despido realizado por la demandada se fundamentó en ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso declarar con lugar la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, por lo que se ordena a la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal C.A a reenganchar al ciudadano Edgar Loero contra la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a reenganchar a dicha demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Ejecutivo de Cuentas y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de cinco mil doscientos ochenta (Bsf. 5.280,00), desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia n° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. Omar Alfredo Mora Díaz) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. Así se decide. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Edgar Loero contra la Sociedad Mercantil Banesco Banco Universal, C.A., ambas partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a reenganchar a dicha demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido ilegal, es decir al cargo de Ejecutivo de Cuentas y cancelarle los salarios caídos sobre la base del salario básico mensual de cinco mil doscientos ochenta (Bsf. 5.280,00), desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su efectiva reincorporación, más los aumentos legales (Decretos del Ejecutivo Nacional), contractuales o convencionales que pudiera corresponderle, si fuere el caso, respetando el criterio imperante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social (véase sentencia N° 742 de fecha 28 de octubre de 2003, expediente N° 03-470 con ponencia del Magistrado, Dr. Omar Alfredo Mora Díaz) excluyendo los lapsos de suspensión y vacaciones judiciales. Segundo: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 22 días del mes de junio de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido La Secretaria, Carmen Leticia Romero Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. La Secretaria, Carmen Leticia Romero ORFC/mga. Una (1) pieza.