TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS SALAS FELICE, SALFECA, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nro. 19, Tomo 8-A, de fecha 20 de febrero de 1997.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANGEL OLIVEROS, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el número 81.212.

PARTE DEMANDADA: CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA) FRENTE 2 (CRECV) empresa legalmente constituida conforme a las Leyes de la República Popular de China y domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela en fecha 15 de diciembre de 2006, por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, quedando inscrita bajo el Nro. 63, Tomo 138-A-Cto.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos.

CAUSA: DAÑOS Y PERJUICIOS

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora contra el auto de fecha 22 de julio de 2011, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, que negó la medida embargo solicitada.

EXPEDIENTE: 10235
CAPITULO I
NARRATIVA

Las presentes actas procesales llegaron a esta Alzada, en fecha 10 de agosto de dos mil once (2011), procedentes del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor de Turno) con ocasión a la apelación interpuesta por el apoderado actor en fecha 26 de julio de 2011, contra el auto de fecha 22 de julio del mismo año, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En virtud de ello por auto de fecha 10 de agosto de 2011, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes consignaren informes.
En fecha 05 de agosto de 2011, solo la parte actora presentó escrito de informes.
Llegada la oportunidad de decidir este Tribunal lo hace previo a las siguientes consideraciones:

DE LOS INFORMES

La parte actora en su escrito de informes alegó:
 Que el fumus boni iuris se encuentra demostrado con cada uno de los contratos de obra y valuaciones anexas a la demanda y la carta de notificación de anulación del contrato.
 Que en relación al periculum in mora recae en que se corre el riesgo que de resultar procedente la acción por daños y perjuicios, no existan bienes suficientes sobre los cuales pueda hacerse efectivo el derecho de crédito de la actora y además por tratarse de una empresa constituida en la República Popular de China, y domiciliada en Venezuela la misma podría repatriar su capital disminuyendo así la garantía general del cobro sobre los bienes y en consecuencia sería imposible obtener el pago de las cantidades adeudadas.
 Que el juez a-quo no realizó un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica que haga necesaria la medida.

CAPITULO II
MOTIVA
Consta al folio Nº 01 de las actas procesales que conforman el presente expediente, auto de fecha 22 de julio de 2011 que negó la medida de embargo peticionada por la parte actora bajo los siguientes argumentos:
“Analizada la tutela cautelar solicitada con los criterios expuestos, considera el Tribunal que no se encuentra llenos los extremos que le autorizan a decretarla, siendo que el Juez no esta obligado a conceder ninguna medida si se opone a ello su prudente arbitrio.
De conformidad con lo anteriormente expuesto y el poder discrecional, observa este Juzgador que en el presente caso no se evidencia las medidas preventivas solicitadas, y al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en los artículos 585 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, es deber de este sentenciador NEGAR el decreto de la providencia de la medida de embargo solicitada, y así se decide, y así se decide.”

Plasmado las motivaciones por la cual el juez de instancia negó la medida cautelar solicitada pasa esta alzada a pronunciarse sobre la presente incidencia.
Así, las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficacia de la Justicia y este poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que demuestren el derecho que se reclama y constituya presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Por tal razón es imperativo para el Juzgador en base a los recaudos que se consignan para solicitar una cautelar y a los fines de fundar su decisión examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar o negar una medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
En cuanto al primero de los requisitos mencionados, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. Con referencia al segundo de los requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Empero, no debe bastar la alegación del actor con relación con el hecho que presuntamente constituyen los extremos del artículo 585 ejusdem, sino que además deben sustentar su alegación con pruebas, que convenzan al Juez para decretar una medida cautelar nominada.
En este orden de ideas, para que se encuentre satisfecho el periculum in mora, debe encontrase invocado en el escrito libelar, justificándolo con el hecho que exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo como consecuencia de la demora en la obtención del pronunciamiento jurisdiccional respectivo, es decir, que la tardanza en la obtención de la sentencia, puede hacer ilusoria su ejecución al existir el peligro de que desaparezcan los bienes donde debe ser ejecutado el fallo.
A tal efecto, el interesado debe principalmente fundamentar su solicitud, como bien lo ha sostenido la jurisprudencia, en razones de hecho y de derecho, junto con las pruebas que la sustenta, de los cuales nazca la convicción de la existencia de un temor, daño o peligro, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que puedan llevar al Juez a decretar una medida cautelar.
En el caso concreto, la parte actora en su escrito de demanda solicita el decreto de la medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil China Railway Engineering Corporation (Venezuela) Frente 2, hasta por el monto de Bsf. 18.125.262,00.
A tal efecto indica que el buen derecho se desprende del examen superficial de los contratos de obra consignados junto con el libelo de la demanda así como las valuaciones de obra ejecutada aprobada por CREC, los comprobantes de gastos incurridos por la ejecución de obra y la notificación donde CREC informa la terminación unilateral del contrato.
De tal forma consta a los folios 34 y 51 copia certificada de contratos de obra celebrado entre Construcciones y Mantenimientos Salas-Felipe, Salfeca, C.A. contra China Railway Engineering Corporation (Venezuela) Frente 2, del cual ello constituye un documento fehaciente que demuestre el derecho que se reclama y así se establece.
En relación al periculum in mora la solicitante manifiesta que el peligro recae en el hecho que “…para el momento en que se ejecute la sentencia, no existan bienes suficientes sobre los cuales pueda hacerse efectivo el derecho de crédito toda vez que la parte demandada al ser constituida en la República Popular de China si bien se encuentra domiciliada en Venezuela podría repatriar su capital disminuyendo así la garantía general de cobro que tiene todo acreedor sobre bienes de su deudor, caso en que sería imposible para SALFECA obtener el pago de las cantidades que se le adeudan.”, y por cuanto de los contratos de obra celebrado entre Salfeca C.A., y Crecv se observa que esta ultima empresa se encuentra legalmente constituida en la República Popular de China, ello constituye el peligro en la mora que tiende a presumir la ilusoriedad del fallo en caso de ser este favorable a los intereses de la parte demandante en la presente controversia, por cuanto la presencia física de la demandada en el territorio de la República está condicionado a la ejecución de obras para la cual fue contratada, constituyéndose tal hecho como una presunción iuris que hace factible la ilusoriedad del fallo que, de ser favorable, se dictase en la presente causa, razón por la cual, considera este Tribunal Superior que la tutela cautelar debe ser procedente en el presente caso y así se establece.
De esta manera encontrándose cumplidos los extremos del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, era deber del juez a-quo decretar la medida de embargo solicitada como en efecto lo hace esta instancia conforme lo establecido por la Sala de Casación Civil mediante sentencia de fecha 20.07.07, expediente Nº 2006-000983, caso Martín Enrique Zapata Fonseca vs. Pedro Nicolás Bermúdez Villamizar, en relación a la medida cautelar negada por un Tribunal Civil, Mercantil y del Tránsito inferior y conocida por un tribunal de la misma materia con categoría superior.
“De todo lo expuesto con anterioridad se infiere, que la omisión de pronunciamiento por parte de juez de alzada declarando sí decretaba o negaba las medidas cautelares solicitadas por el actor, resulta suficiente para casar de oficio la sentencia objeto de recurso de casación que anunciara la parte demandada, así se establece.
En adición, dadas las particularidades del presente caso, la Sala no puede dejar de pronunciarse sobre la conducta asumida por el juez superior, pues si éste consideraba que a quien le correspondía decretar las medidas cautelares solicitadas en la presente causa era al juez a quo, entonces ha debido limitarse exclusivamente a indicarle que constatara si en el presente caso estaban o no llenos los extremos de ley para que decretara o no las medidas solicitadas, pero jamás constreñir la labor del juez del grado inferior en sede cautelar, al imponerle que decretara las medidas cautelares por él indicadas en la sentencia objeto del presente recurso de casación. Así se sostiene en la jurisprudencia precedentemente transcrita, que fue ratificada en sentencia N° RH-00108, del 17 de febrero de 2006, expediente N° 05-641, dictada en el caso seguido por Cebra S.A. contra Matcofer, S.A., en la que la Sala dejó sentado el criterio respecto a que, siempre que estén llenos los extremos de ley, el juez está en la obligación de decretar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de garantizar tanto la ejecución de la sentencia que resuelva en definitiva el asunto principal, como el derecho de las partes a obtener una tutela judicial efectiva. Así se decide.”

En consecuencia se decreta medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada Sociedad Mercantil China Railway Engineering Corporation (Venezuela) Frente 2, hasta cubrir la cantidad de DIECISEIS MILLONES TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SEISCIENTOS SETENTA Y DOS CENTIMOS (BsF. 16.033.885,672), cantidad esta que comprende el doble de la cantidad demandada (Bsf. 6.971.254,64) por concepto de daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante (Bsf. 13.942.509,28), así como el 30% sobre el valor de la demanda (BsF. 2.091.376,392).
En caso que la medida decretada recayere sobre cantidades liquidas la misma debe practicarse hasta cubrir la cantidad de NUEVE MILLONES SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UNO BOLIVARES FUERTE CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bsf. 9.062.631,032), cantidad esta la cantidad demandada (Bsf. 6.971.254,64) más el 30% de dicho monto (2.091.376,392).

CAPITULO III
DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la Ley y de conformidad con los Artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara:

PRIMERO: Declara CON LUGAR la apelación intentada por el abogado Ángel Álvarez Oliveros contra el auto de fecha 22 de julio de 2011 dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto de fecha 22 de julio de 2011, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

TERCERO: SE DECRETA MEDIDA de embargo sobre bienes muebles propiedad de la parte demandada CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION (VENEZUELA) FRENTE 2, hasta cubrir la cantidad de DIECISEIS MILLONES TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON SEISCIENTOS SETENTA Y DOS CENTIMOS (BsF. 16.033.885,672), cantidad esta que comprende el doble de la cantidad demandada (Bsf. 6.971.254,64) por concepto de daños y perjuicios, daño emergente y lucro cesante (Bsf. 13.942.509,28), así como el 30% sobre el valor de la demanda (BsF. 2.091.376,392); y en caso que la medida decretada recayere sobre cantidades liquidas la misma debe practicarse hasta cubrir la cantidad de NUEVE MILLONES SESENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UNO BOLIVARES FUERTE CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bsf. 9.062.631,032), cantidad esta que comprende la cantidad demandada (Bsf. 6.971.254,64) más el 30% de dicho monto (2.091.376,392). Líbrense oficios. Cúmplase.

CUARTO: Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.
Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 248 eiusdem.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los veintidós (22) días del mes de junio de dos mil doce (2012).- 202º y 153º.-
EL JUEZ,

DR. VICTOR JOSE GONZALEZ JAIMES
EL SECRETARIO,

ABG. RICHARS MATA
En la misma fecha, siendo las 10:00 AM., se publicó y registró la anterior sentencia, como está ordenado.-
EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS DOMINGO MATA.