TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE N° 6.290

PARTE DEMANDANTE:
FARID DJOWRRAYED KAHOUATI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad número V-6.041.220; representado judicialmente por el abogado en ejercicio JOSE RAMÓN VARELA VARELA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 69.616.

PARTE DEMANDADA:
FRANCISCO DIAZ BARRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.818.800, y la Sociedad Mercantil AUTOMOVILES EL MARQUES II, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el N° 42, tomo 80-A-Sgdo, de fecha 21 de mayo de 1992, sin representación judicial acreditada en autos.

MOTIVO:
Apelación contra la decisión dictada el 30 de enero de 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en juicio de daño moral.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este tribunal superior conocer del recurso de apelación interpuesto el 06 de febrero del 2012 por el abogado JOSE RAMON VARELA VARELA, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada el 30 de enero del 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada, solicitada por la representación actora.
El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto del 08 de febrero del 2012, razón por la cual se remitió el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Distribuidor de Turno, a los fines del sorteo administrativo pertinente.
Las actas procesales se recibieron el 22 de febrero del 2012, provenientes del Juzgado Superior Distribuidor de turno Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, y por auto del día 29 de febrero del 2012, la Juez de esta juzgado se avocó al conocimiento del presente asunto, le dio entrada y fijó el décimo día de despacho siguiente a dicha data la oportunidad para la presentación de los informes, los cuales fueron rendidos en su oportunidad por la parte accionante.
En fecha 26 de marzo del 2012 el tribunal fijó un lapso de ocho días de despacho para la presentación de observaciones a los informes, los cuales no fueron rendidos.
Mediante auto del 18 de abril del 2012 este juzgado fijó un lapso de treinta días calendario para sentenciar.
En fecha 21 de mayo del 2012, el tribunal difirió el pronunciamiento de la sentencia por un lapso de 30 días consecutivos de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Encontrándonos en la oportunidad de decidir, se procede a ello, con arreglo a la narración, razonamientos y consideraciones seguidamente expuestos:
ANTECEDENTES
Se evidencia de las actas procesales que el juicio se inició por demanda presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por el abogado José Ramón Varela Varela, actuando como apoderado judicial del ciudadano; Farid Djowrrayed.
El apoderado actor expuso en su escrito libelar lo siguiente:
Que su mandante realizaría la compra de un vehículo ROLLSROYCE, por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍBARES (Bs. 50.000,00), acordando el pago de QUINCE MIL BOLÍVARES como inicial y el resto sería cancelado en tres cuotas, suscribiendo tres letras de cambio a favor del ciudadano YEHUEDA BETSALEL, quien fungía como dueño de dicho vehículo, todo bajo la recomendación del ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA.
Que una semana después de haberse realizado el acuerdo antes descrito, recibió una llamada del ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA, en la cual le notificó la desaparición del ciudadano YEHUEDA BETSALEL y al igual que de las letras de cambio, y que en vista de dicho hecho su mandante indagó sobre quien era el verdadero dueño del vehículo.
Que como resultado de dicha búsqueda dio con el ciudadano JULIO CÉSAR MONASTERIOS, residenciado en cumana trasladándose hasta allá y en vista de ello relató lo sucedido al antes nombrado ciudadano, y que como resultado de tal viaje decidió comprar el auto antes identificado lo cual consta en documento notariado el 5 de junio del 2000.
Que en fecha 22 de agosto del 2001 su poderdante se trasladó hasta la agencia AUTOMÓVILES EL MARQUÉS, C.A., a fin de hacer el cobro de 13 cánones de arrendamiento, en vista del contrato de arrendamiento suscrito entre su mandante y la empresa BAR RESTAURANTE EL QUE BIEN, C.A. la cual esta representada por el ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA.
Que en virtud de la falta de pago su mandante le advirtió de la necesidad de demandar si no le eran cancelados los cánones atrasados, en vista que el ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA solicitó a su poderdante que no realizara acto judicial alguno en su contra, acordaron el 22 de agosto del 2002 celebrar contrato de reconocimiento de deuda, como anexo del primer contrato el cual fuera notariado el 7 de agosto de 1998.
Que su poderdante le dio la oportunidad de cancelar 2 cánones de arrendamiento de los meses adeudados por medio de una letra de cambio por la cantidad de NOVENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 90.000,00), pagadera en 20 días, y CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 40.000,00), en efectivo, para un monto total de CIENTO TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 130.000,00), acordándose entonces la cancelación de los trece meses restantes a VEINTICINCO MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 25.000,00), los cuales serían cancelados en tres meses.
Que en vista de que el plazo acordado se encontraba vencido sin que el ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA cancelara alguna parte de la deuda, su mandante se trasladó nuevamente hasta la oficina del antes nombrado ciudadano para advertirle que en vista de no haberle cancelado lo que le adeudaba se vería obligado a promover demanda en su contra.
Que en el mes de julio del 2002 su mandante introdujo demanda contra el ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA, que en el transcurso de la demanda fue llamado e informado de que cursaba demanda en su contra y que le fueran embargadas propiedades el 15 de julio del 2003.
Que su poderdante constató tal hecho al apersonarse hasta el tribunal donde cursaba la referida demanda, la cual estaba basada en las letras de cambio que habían sido suscritas para el pago del auto Rollsroyce.
Que el ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA estaba instituido como endosatario de dichas letras, y que el endosatario esta obligado a verificar la autenticidad de la firma del endosante, con más razón si este tenía conocimiento de la estafa que se estaba forjando con las letras de cambio.
Que en virtud de dicha demanda, fueron decretadas medidas de embargo y que dicha medidas le ocasionaron un daño a su poderdante, ya que el mismo no era deudor de letra alguna.
Que en vista del daño causado por las medidas decretas sobre los vienes de su poderdante en virtud de la demanda introducida por el ciudadano FRANCISCO DÍAZ BARRERA y la empresa AUTOMOVILES EL MARQUÉZ II, C.A., el mismo debe ser reparado.
Que la empresa y el ciudadano antes nombrados no tomaron las providencias necesarias al constatar la autenticidad y validez de las letras de las cuales era reclamado el pago.
Que los actos realizados por el ciudadano FRANCISCO DÍAZ en contra de su mandante han tenido gran repercusión sobre su nombre, pues el mismo gozaba de gran respeto por parte de sus socios y personas de su entorno poniendo en tela de juicio su credibilidad, lo que como resultado causo como antes se dijo daño moral y económico, por lo cual solicitó la indemnización de dichos daños.
Como fundamento de derecho invocó los artículos 1.185, 1.196 del Código de Civil.
Solicitó de conformidad con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, fuera decretada medida de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil Automóviles El Marquéz II, C.A., y sobre bienes propiedad del ciudadano Francisco Díaz Barrera.
El petitorio de la demanda es como sigue:
“…Por las razones y circunstancias expuestas, hemos recibido expresas instrucciones de nuestro poderdante para demandar, como en efecto formalmente demandamos solidariamente, tanto la empresa AUTOMÓVILES EL MARQUÉZ II, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el No. 42, tomo 80-a sgdo, de fecha 21 de mayo de 1992, como al ciudadano FRACISCO DÍAZ BARRERA, a título personal, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-6.818.800, por la comisión de tal daño moral, para que convengan, o en su defecto, sean condenados por el tribunal a:
PRIMERO: Pagar por concepto de daño moral, la cantidad de Veinticinco Millones de Bolívares Fuertes (Bs.F:25.000.0000,00).
SEGUNDO: Pagar los costos y las costas procesales…” (copiado textual).

La demanda fue estimada en la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 25.000.000,00).
En virtud, pues, de la apelación ejercida por el abogado José Ramón Varela Varela, representante judicial de la parte actora, corresponde a esta instancia revisar la apelada con miras a definir si es procedente su confirmación, modificación o revocatoria, toda vez que de acuerdo con el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el juzgado de alzada, en situaciones como las que hoy nos ocupa, asume la plena jurisdicción a esos fines.
Lo expuesto constituye, a criterio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia.
MOTIVOS PARA DECIDIR
De La Competencia
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el articulo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir el presente recurso. Y ASI SE ESTABLECE.
De Lo Controvertido
En los informes presentados ante esta alzada, el recurrente manifiesta que la recurrida se limitó a invocar varias jurisprudencias y doctrina patria, citando un comentario de la obra del Dr. Ricardo Henríquez La Roche que, según el apelante, no se corresponde con el caso sub-litis, porque el referido por ese autor alude a la valoración de los documentos privados como sustento para solicitar medidas cautelares, mientras que en el presente caso las copias consignadas fueron de documentos públicos y auténticos que tienen validez de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Luego de varias citas de decisiones de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el informante señala que el juez a quo incurrió en inmotivación puesto que “…se limitó a expresar que ‘de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in límine litis que existan elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada’, sin que de ese pronunciamiento se pueda deducir qué fue lo que se demostró con tales medios probatorios y cuáles fueron las razones que la llevaron a considerar que éstos no eran suficientes para decretar la medida reiterada.” (folio 59 del expediente).
Analizado el texto íntegro de la recurrida, esta juzgadora observa que efectivamente, tal como lo afirma el apelante, el fallo interlocutorio relativo a la medida preventiva de embargo solicitado por la parte actora menciona los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil que aluden a las medidas preventivas; cita decisiones de diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia relativas al punto en cuestión y expone los aspectos conceptuales relacionados con los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de las medidas preventivas; pero no señala las razones por las cuales a su juicio, le parecen insuficientes las pruebas presentadas por la parte actora para fundamentar su pretensión cautelar ni mucho menos actuó de acuerdo a como se lo ordena el artículo 601 del mismo Código, en el sentido de mandar a ampliar la prueba del punto que consideró insuficiente para decretar la medida preventiva que le fue solicitada.
Hoy en día, en materia de medidas preventivas típicas, no existe la posibilidad de que la misma se niegue con el argumento de que se trata de una facultad discrecional basada en el empleo del término “podrá” a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o, incluso, en que no se encuentran llenos los extremos a que se refiere dicha norma, porque de acuerdo a la interpretación actual de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, lo procedente cuando no se hubiesen cumplido los extremos de ley, es mandar a ampliar la prueba producida para solicitarla, sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo, a tono con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 02762, de fecha 20/11/02, afirmó que la Tutela Judicial Efectiva no se agota en el libre acceso de los particulares a los órganos de administración de justicia para defenderse de los actos públicos que incidan en su esfera de derechos, sino que también comporta el derecho a obtener medidas cautelares para evitar daños no reparables por el fallo definitivo, además del derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; del derecho a exponer las razones que le asistan en su descargo o para justificar su pretensión; del derecho a una oportunidad racional para presentar las pruebas que le favorezcan y para atacar el mérito de las que lo perjudique; del derecho a obtener un fallo definitivo en un tiempo prudente y del derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables.
Sin embargo, para la obtención de dichas medidas preventivas es necesario el cumplimiento de determinados requisitos, por cuanto ellas permiten garantizar la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional.
En efecto, en sentencia de fecha 20 de marzo de 1986. (S. Castro contra E. Marche¬ti., en Ramírez & Garay, Ju¬risprudencia, T. XCIV, N 176-86, pp. 437.,) se dice:
«Las medi¬das preven¬tivas tienden a garan¬tizar el resultado prác¬tico de las ac¬ciones ejercidas por el acree¬dor contra el deudor, mediante la toma de precau¬ciones orien¬tadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegién¬dolo con meca¬nismos que per¬mitan ‘colocar de improvi¬so de¬termi¬na¬dos bienes fuera de toda tr¬ansacción comercial para que que¬den forzosa¬mente afectados a la satisfac¬ción de las obli¬gacio¬nes que hayan de decla¬ra¬rse o recono¬cerse al fin del proceso’.
Pero, además de la indicada finalidad de orden privado, las medidas preventivas tam¬bién cumplen una finalidad de eminente orden público, cual es el evitar que la demora en la sustan¬ciación del proceso de conocimiento (perículum in mora), se convierta ‘en una verdadera y propia bafa a la justicia, y, por consiguiente, en una disminución de la auto¬ridad del Estado’»” (Resaltado nuestro)

Con respecto al periculum in mora, el jurista Piero Calamandrei, en su obra Providencias Cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, Argentina, 1984, tr. de SANTIAGO SENTÍS MELENDO, pp. 43 y 44, sostiene que:
“El perículum in mora, a evitar el cual proveen las medidas cautelares, no se tomaría en consideración si fuese posible acelerar adecuadamente, a través de una reducción del proceso ordinario, la providencia definitiva. Si yo, acreedor no provisto de título ejecutivo, puesto frente al peligro de perder las garantías de mi crédito, encontrase en el proceso ordinario el medio de crearme de hoy a mañana el título que me falta y de proveer inmediatamente a la pignoración no tendría necesidad, evidentemente, de recurrir al secuestro conservativo. Por el contrario, debo recurrir a esta medida provisoria cautelar porque, si quisiera esperar la emanación de la providencia definitiva, la necesaria lentitud del proceso ordinario determinaría que éste fuese ineficaz, cuando ya el daño, que con una inmediata providencia preventiva habría podido evitarse, se hubiera producido de manera irremediable.
Así, pues, la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Es éste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el más antiguo y el más difícil problema práctico de toda legislación procesal) en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento de las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto.
Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado inmediatamente.”

Y más adelante, citando a Chiovenda, señala que “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.”
De las citas transcritas se puede destacar:
Primero, que el peligro en la demora siempre está presente, por cuanto él es inmanente al proceso ordinario, por cuanto frecuentemente éste no es breve (lo que no debe interpretarse como improcedencia de cautelares en el proceso breve, porque el término “breve” no está utilizado como opuesto al proceso ordinario sino como sinónimo de no inmediato). De modo que la providencia cautelar tiende a evitar el daño que se pudiera producir como consecuencia de la lentitud del proceso ordinario. Lo que ocurre es que no basta alegar esa lentitud del proceso como demostración del peligro en la demora, por cuanto se requiere que adicionalmente exista un temor fundado de que los bienes del deudor desaparezcan, de manera tal que se haga “prácticamente vana la ejecución forzada que pueda intentarse contra él dentro de algún tiempo” (Calamandrei, Op. cit. P. 73).
Ese requisito adicional lo expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, citada en la decisión No. 00407 de fecha 21 de junio de 2005 (Operadora Colona, C.A., Vs. J.L. De Andrade y otros), cuando señaló:
“... Este peligro — que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo — no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Perículum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.

Esa primera consecuencia nos lleva, a su vez, a una adicional, y es que se trata de providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada; es decir, son un instrumento indispensable para la administración eficaz de la justicia, puestas por el legislador en manos de los órganos encargados de impartirla, para que se aseguren las resultas del juicio y se garantice la seriedad de la función jurisdiccional. De modo que en tanto y en cuanto no exista alguna posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, carece de sentido que se decreten medidas cautelares de aseguramiento.
¿Cuál es la razón, entonces, para que el legislador haya previsto la posibilidad de que se decreten embargos incluso cuando los bienes estén hipotecados para el pago que se reclame (Art. 635), cuando en ese supuesto no existe probabilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo?
La primera razón es que pudiera ocurrir que los bienes hipotecados no sean suficientes para la satisfacción del crédito reclamado y la segunda, quizás la más contundente, es que a través del procedimiento de la vía ejecutiva el acreedor tiene la posibilidad de rematar los bienes y hacer efectivo con su precio el pago de su acreencia, sin esperar la sentencia definitiva que se libre en el juicio; es decir, tiene la posibilidad de reducir el tiempo que se llevaría la ejecución a partir de la fecha en que la decisión definitiva quede firme, caso de no haber obtenido el remate anticipado, cumpliendo los requisitos legales para que éste se produzca.
Hasta hace poco, la diferencia fundamental entre el procedimiento ordinario y el procedimiento a través de la vía ejecutiva, principalmente consistía en que en el primero la posibilidad de decretar medidas preventivas contra el demandado era potestativo del Tribunal, sobre la base del término “podrá” utilizado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, mientras que en el segundo, si los instrumentos acompañados por el actor en los que basaba la pretensión tenían la naturaleza indicada en el artículo 630 del mismo Código, se consideraba una obligación del Tribunal acordar inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas, prudentemente calculadas.
Esa interpretación literal del término “podrá” fue revisado por la referida Sala de Casación en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, Exp. 99 740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez Vs. Juan Carlos Dorado García), también citada en la aludida sentencia de fecha 21 de junio de 2005, en la que señaló:
“... la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término ‘podrá’, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: ...
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término ‘podrá’ empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término ‘decretará’ en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez ‘decretará’ la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
(...)
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes...

(...)

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho...
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.” (Resaltados añadidos. Tomada de la obra Jurisprudencia de Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII, pp. 585 588).

La decisión recurrida en este juicio, sin mayores motivaciones, se limitó a negar la medida, en lugar de ordenar la ampliación de la prueba sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo.
Ahora bien, sólo en primera instancia puede el Tribunal ordenar la ampliación de la prueba sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo; pero esa facultad no puede ser ejercida por el Tribunal de alzada, el cual debe limitarse al análisis de la decisión de la primera instancia que se hubiese pronunciado sobre la medida, como es el caso de autos, declarando con o sin lugar la apelación y para el evento de que estime acreditados los extremos correspondientes, decretará él mismo la cautelar o, en su defecto, confirmará la recurrida, negándola, sin que ello implique que a la parte interesada se le cierre el camino de cumplir con los extremos correspondientes y solicitar nuevamente la medida preventiva que le garantice la ejecución del fallo.
En efecto, si la aplicación de las normas arriba mencionadas, interpretadas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no permiten al tribunal de la causa negar la medida sin indicarle a la parte la necesidad de que amplíe la prueba de alguno de sus extremos, sólo es posible concebir la apelación como un recurso contra la providencia que considere que, no obstante la ampliación, todavía no están llenos los extremos correspondientes; pero, aún en ese caso, a juicio de este Juzgador, el deber del Tribunal sería solicitar una nueva ampliación de la prueba, determinando en qué consiste la insuficiencia. De modo que, en definitivas, cuando la decisión suba a la alzada sea porque la parte considere que materialmente se le hace imposible ampliar más la prueba y recurra contra esa decisión, caso en el cual el superior se limitará a decidir si en efecto, los medios incorporados son o no suficientes, revocando la recurrida o confirmándola; pero en ningún caso solicitar aquella ampliación que sólo se puede solicitar ante el Tribunal donde se solicitó la cautelar.
Distinto sería el caso cuando la medida se solicite por primera vez en la alzada, porque en ese supuesto es ésta la que debe solicitar la(s) ampliación(es) de la(s) prueba(s), de ser necesario.
En resumen, aunque en la primera instancia no se solicitó la ampliación de la prueba sobre la insuficiencia de la comprobación del extremo correspondiente y, no obstante, la parte demandada apeló la providencia, en esta decisión se asumirá que la parte demandante consideró que con sus recaudos está suficientemente demostrada la verosimilitud de su pretensión y el peligro en la demora y, por tanto, se analizará esa tácita afirmación.
En ese orden de ideas, se observa que en el libelo de la demanda, el accionante aduce que dado que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, evidenciado en la mala fe con que han venido actuando los co-demandados para eludir y no honrar su deuda, y que ha quedado probada la presunción del buen derecho a través de las sentencias de la jurisdicción civil y penal, aportadas como pruebas, que declararon falsificadas las letras de cambio e improcedente la temeraria demanda fundamentada en los referidos instrumentos cambiarios forjados, es decir, se dan los requisitos del periculum in mora y del bonusfuris (sic) iuris, solicitó que de conformidad con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, sea decretada medida de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil Automóviles El Marquéz II, C.A., y sobre bienes propiedad del ciudadano Francisco Díaz Barrera, para así poder garantizar el resultado del juicio.
A los efectos de sustentar sus alegatos, acompañó las siguientes pruebas:
Copia de la sentencia pronunciada en fecha 14 de octubre de 2004, por parte del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se ordenó la localización y aprehensión del ciudadano Julio Cesar Monasterio Yint, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en concordancia con el artículo 251, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideró que existen suficientes elementos de convicción para estimar que a través de artificios o engaños capaces de sorprender la buena fe y aprovechándose de las actividades mercantiles comunes entre comerciantes, procedió a vender unas letras con endoso falsificado como si fueran endosadas por Yheuda Betsabel, al ciudadano Francisco Díaz Barrera y de esta forma tuvo provecho económico, todo lo cual se desprende de la denuncia formulada por el demandante en esta causa.
Copia de la negociación titulada “anexo al contrato notariado en fecha 7 de agosto de 1998”, mediante el cual el demandante en este juicio, en representación de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT EL QUE BIEN, C.A., acuerda con el ciudadano Francisco Díaz Barrera, quien en esa negociación actuó en representación de la sociedad mercantil Florida Renta-Cars, C.A., en rebajarle el monto de los arrendamientos que ésta compañía debía a la primera a la suma de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 10.000.000,00) mensuales, para un total de CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 130.000.000,00), en consideración que para la fecha de la firma de esa negociación adeudaba trece (13) meses de arrendamiento, con la condición de que pagase puntualmente en lo sucesivo, dentro de los primeros quince (15) días de cada mes, y que en caso de que dejase de pagar dos mensualidades consecutivas, quedaría sin efecto ese convenio y quedar obligado a pagar el monto de CIENTO CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 104.000.000,00).
Del análisis preliminar de los documentos mencionados en los dos párrafos precedentes, se observa que de acuerdo con la decisión judicial referida, la víctima del hecho punible a que la misma se refiere es el codemandado en este juicio, Francisco Díaz Barrera y del anexo al contrato notariado en fecha 7 de agosto de 1998, se observa que si bien dicho ciudadano fungió como representante legal de la sociedad mercantil Florida Renta Cars, C.A., y en su nombre reconoció el retraso en el pago de gran número de cánones de arrendamiento, también es cierto que esa sociedad mercantil es una persona jurídica distinta a la compañía demandada en este juicio.
Por lo tanto, los mencionados documentos no pueden ser valorados como prueba de los requisitos concurrentes exigidos en la legislación nacional para que se decreten medidas cautelares. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO.- NIEGA la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada solicitada por la parte actora, en el juicio que por daño moral sigue el ciudadano; FARID DJOWRRAYED KAHOUATI., contra el ciudadano; FRANCISCO DIAZ BARRERA y AUTOMOVILES EL MARQUES II, C.A. SEGUNDO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado JOSE RAMON VARELA VARELA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 30 de enero del 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Queda CONFIRMADO el fallo apelado.
No hay especial condenatoria en costas, por cuanto no hubo actuación de la parte demandada en esta alzada.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio del dos mil doce (2012).- Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-
LA JUEZA,

Dra. MARÍA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,

Abg. ELIANA LÓPEZ REYES

En la misma fecha, 20/06/2012, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:15 p.m.-
LA SECRETARIA,

Abg. ELIANA LÓPEZ REYES
Exp. N° 6.290
MFTT/EMLR
Sent. DEFINITIVA.-