TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua-sede Maracay
Maracay, veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012).
202º y 153 º

ASUNTO: DP41-R-2012-000020

RECURRENTE: BETTY BRIGITTE COLMENAREZ BOLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.575.589.

ABOGADA ASISTENTE: Abogada NELLYS CALLASPO, Inpreabogado Nro. 74.225.-

CONTRARECURRENTE: MARCOS ROBERTO LOPEZ CURTO, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.734.104

APODERADA JUDICIAL: Abogada BETHZY APONTE, Inpreabogado Nro. 113.355.-

Sentencia Impugnada: Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2011, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta Sede Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual NIEGA la Solicitud de Revisión y Modificación de Régimen de Convivencia Familiar planteada por la ciudadana Betty Colmenarez, fijada en el cuaderno separado de medida identificado con el nro. DH13-X-2010-000130.-

Se inician las actuaciones en el presente asunto con la interposición del Recurso de Apelación ejercida por la ciudadana BETTY BRIGITTE COLMENAREZ BOLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.575.589, debidamente asistida por la profesional del derecho Abogada NELLYS CALLASPO, Inpreabogado Nro. 74.225, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, en contra de la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2011, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta Sede Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual NIEGA la Solicitud de Revisión y Modificación de Régimen de Convivencia Familiar planteada por la ciudadana Betty Colmenarez, fijada en el cuaderno separado de medida identificado con el nro. DH13-X-2010-000130.-

Recibido el presente recurso, se fijó la oportunidad legal para la celebración de la audiencia de apelación, la cual se llevó a cabo satisfactoriamente.

En fecha 19 de Junio de 2012, se dictó la Dispositiva correspondiente al mérito del presente recurso, por lo que estando dentro del lapso de ley para plasmar el cuerpo integro del fallo, pasa de seguidas a hacerlo en los siguientes términos:

En fecha 06 de junio de 2012, es presentado escrito Formalización del Recurso de Apelación, por la ciudadana BETTY BRIGITTE COLMENAREZ BOLIVAR, parte recurrente, de cual se extrae entre otros particulares lo siguiente:

… solicito la REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DE EL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA, por tratarse de una medida provisional, y no existiendo sentencia definitiva en la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 361, 387 y 30 de la ley Orgánica para la Protección del niño, Niña y Adolescente, y literal I, 358 ejusdem que establece el deber de mantener y asistir materialmente a mi hija…
…La decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCUA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha. 25 de noviembre de 2.011, que niega la apelación, parte de un falso supuesto en la norma. El Régimen de Convivencia Provisional fijado por el JUEZ SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCUA DE MEDIACIÓN Y SUSTANCIACIÓN DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, de fecha 11 de marzo de 2.011, signado con el NDH13-X-2010-000130, fijada en el auto en cuestión con las letras “a” y “e”, nace con motivo de lo preceptuado en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en referida cuenta no nace como una demanda, en consecuencia no tiene efectos de autónoma, como infiere el Juzgado aquo en su dispositivo, e indicar que se trata de lo establecido en el artículo 456 parágrafo Tercero de la ley especial, por no existir sentencia definitiva en la referida causa. Es de resaltar que la fijación del Régimen de Convivencia Provisional en cuestión tiene su naturaleza jurídica en una medida cautelar, como consecuencia de una demanda e Responsabilidad de Crianza, en la cual no existe pronunciamiento alguno ni existe sentencia definitiva, la misma pede ser revisadas por haber sido infringida por el ciudadano: MARCO ROBERTO LÓPEZ CURTO, supra identificado, tal como lo solicite. En este sentido, solicite se oficiara a la ciudadana Fiscal décima Tercera del Ministerio Público para demostrar el incumplimiento de la medida provisional, lo cual no acordó el Juez de la causa para tomar la decisión que hoy recurro, vulnerándome el derecho a la defensa, y el derecho que me asiste probar lo alegado. De igual manera, la medida cautelar consistente de Régimen de Convivencia Provisional, debe ser revocada por no constar en autos lo exigido en el artículo 466 parágrafo segundo de la ley especial, consistente en que la parte solicitante de la medida haya interpuesto la demanda ( de Régimen de Convivencia), dentro del mes del decreto del tribunal. Es de destacar que la presente causa se encuentra en fase de fijar la audiencia preliminar y ni siquiera existe sentencia de fondo, por lo cual no es a través de otra demanda que se debe solicitar la revisión y modificación de Régimen de Convivencia Provisional. Por los fundamentos de hechos y de derecho solicito sea declarada con lugar la apelación en los términos expuestos y revocada la decisión dictada por el aquo…

En fecha 12 de Junio de 2012, la Abogada BETHZY APONTE, Inpreabogado Nro. 113.355, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano MARCOS ROBERTO LOPEZ CURTO, plenamente identificado presenta su escrito de contestación a la formalización del cual se extrae lo siguiente:

… En la misma venía de estilo llama mucho la atención como la ciudadana BETTY COLMENARES y su representante, plenamente identificadas, apelan de un sentencia Interlocutoria de la cual fue HOMOLOGADA por la Juez Seguno (2) de Mediación y Sustanciación PREVIO DESISTIMIENTO DE LA CIUDADANA ANTES MENCIONADA. Cabe destacar ciudadana Juez Superior que de conformidad con los artículos 361.387 y 456 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, y del Adolescente e Interés Superior del Niño, nuestra legislación en materia de protección y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es clara en cuanto a la convicción y el deber de cumplir la misma en lo que respecta en interés superior del niño y estrechamente relacionado con la necesidad que los padres mantengan una adecuada convivencia y comunicación, aunado a ello para nadie es un secreto que si la ciudadana BETTY COLMENARES desea realizar alguna Modificación del régimen de Convivencia Familiar pactado entre ambas partes en el Tribunal Segundo (2) de Mediación y Sustanciación, bien sea por incumplimiento u capricho debe ejercerse como una ACCIÓN AUTÓNOMA en contra de la sentencia interlocutoria definitivamente firme, es decir; como una NUEVA DEMANDA, solo por vía Principal y no cautelar tal y como es el caso que nos ocupa. Por todo lo antes narrado esta parte en lo términos antes expuesto da CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN, y solicita formalmente sea declarada SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana BETTY COLMENARES, antes identificada, por no cumplir con los requisitos y normas procesales en cuanto a derecho se refiere …

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, es preciso examinar lo expresado por el ad quem en la recurrida, en la cual señaló:

… Ahora bien de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que la ciudadana BETTY COLMENAREZ, anteriormente identificada solicita mediante diligencia que sea revisada y modificada el Régimen de Convivencia Familiar acordado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial en el cuaderno de medidas, dictada en fecha 16 de diciembre de 2010.

Asimismo se evidencia, que en fecha 21 de diciembre de 2010 la ciudadana BETTY BRIGITTE COLMENAREZ BOLÍVAR, hizo oposición a la medida dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, y posteriormente en fecha 11 de marzo de 2011, desiste de la oposición a la medida dictada en fecha 16 de diciembre de 2010, señalando que “(…)el Régimen de Convivencia Familiar Provisional fijado, es un derecho de la niña (SE OMITE NOMBRE), (…) y (…) se compromete a cumplir cabalmente con dicho régimen(…), en consecuencia pide (…) la HOMOLOGACIÓN, del desistimiento(…)”

En este sentido el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, parágrafo tercero establece:

“Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse un nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente”.

Asimismo, el artículo 361 de la Ley in comento reza lo siguiente:
“El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materias de responsabilidad de Crianza, a solicitud de quién está sometido a la misma, si tiene doce años ó más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia debe estar bien fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público”.

Seguidamente el Artículo 387 eiusdem estable lo siguiente:
“El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija adolescentes podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quién decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de la parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique. Al admitir la solicitud el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia familiar Provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de convivencia familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones, en contra del derecho a la vida, la salud ó integridad del niño, niña o adolescente, caso en el cual se fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado(…)”

De lo anteriormente transcrito se puede señalar entonces que la solicitante ciudadana BETTY BRIGITTE COLMENAREZ BOLÍVAR, debe solicitar la Modificación y Revisión del Régimen de Convivencia Familiar como una Acción Autónoma, es decir, como una nueva demanda. Asimismo, considera este Juzgador que el Órgano Jurisdiccional está facultado, no sólo por vía principal, sino por medida cautelar, tal como es el caso de marras de establecer un Régimen de Convivencia Familiar Provisional, sustentada en el literal “d”, parágrafo primero del artículo 466 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia y por los fundamentos antes expuestos este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, NIEGA lo solicitado con fundamento en los artículos 361, 387 y 456 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y en Interés Superior de la niña (SE OMITE NOMBRE), y en virtud de que la legislación en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es clara en cuanto a la convicción de que el interés superior del niño se encuentra estrechamente vinculado a la necesidad de que padres e hijos mantengan una adecuada comunicación…

Ahora bien, visto la denuncia alegada por la recurrente la cual va dirigida a que el Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de este Circuito Judicial negó su solicitud de Revisión y Modificación del Régimen de Convivencia Familiar acordado en el cuaderno de medidas por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación y el cual fue homologado en fecha 16 de diciembre de 2010, este Tribunal pasa hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar, observa esta Instancia que la medida donde se acordó el Régimen de Convivencia Familiar a favor del ciudadano MARCOS ROBERTO LOPEZ CURTO, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.734.104, surge con ocasión a un Procedimiento de Oposición en donde la ciudadana posteriormente de hacer oposición a la medida dictada por la Jueza de Instancia, DESISTE y manifiesta estar de acuerdo con el Régimen establecido por cuanto es un derecho que le asiste a sus hijas el hecho de que puedan compartir con su padre, siendo ello así procede la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito judicial a Homologar, el desistimiento efectuado por la ciudadana BETTY BRIGITTE COLMENAREZ BOLIVAR, identificada ut supra, quedando de esta manera establecida el Régimen de Convivencia Familiar, en este sentido, y visto que existe una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva en la que se acordó el Régimen en beneficio de la niña (SE OMITE NOMBRE) , esta Instancia estima necesario la invocación del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes el cual establece:

“Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar u Obligación de Manutención, puede presentarse un nueva demanda de revisión y el juez o jueza decidirá lo conducente”.

De lo anterior se deduce que, mal puede solicitar la parte actora la Revisión y Modificación del Régimen Familiar en el mismo asunto en el que fue acordado, en virtud de que la revisión debe considerarse como un proceso judicial nuevo y no pueden acumularse dichas pretensiones por resultar” (inexistente) ya que se tramitan con procedimientos absolutamente distintos entre sí que se excluyen mutuamente. Y así se decide.-

En este mismo orden de ideas, observa esta Alzada que la recurrente de marras apela y solicita que se Modifique y Revise el Régimen de Convivencia Familiar por cuanto el ciudadano MARCOS ROBERTO LOPEZ CURTO, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.734.104, padre de los niños ha incumplido con el mismo, al respecto esta Instancia considera que siendo éste el caso, la vía idónea era solicitar la ejecución voluntaria para dar cabal cumplimiento a la sentencia, en virtud de ello esta Instancia invoca lo establecido en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual establece el Procedimiento de Ejecución de sentencia:

… Cuando la sentencia o un acto equivalente a ella, haya quedado definitivamente firme, la ejecución forzosa se llevará a cabo al cuarto (4º) día hábil siguiente, si dentro de los tres (3) días hábiles que la preceden no ha habido cumplimiento voluntario. Si la ejecución forzosa no se llevara a cabo en la oportunidad señalada, el Tribunal fijará, por auto expreso, una nueva oportunidad para su ejecución…

Por lo tanto resulta para quien aquí decide declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana BETTY BRIGITTE COLMENAREZ BOLIVAR, plenamente identificada, debidamente asistida por la Abogada NELLYS CALLASPO, Inpreabogado Nro. 74.225.-

DISPOSITIVA.

En razón de las consideraciones expuestas, este Tribunal Superior Del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la ciudadana BETTY BRIGITTE COLMENAREZ BOLIVAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.575.589, asistida de la Abogada NELLYS CALLASPO, Inpreabogado Nro. 74.225, ejercida en contra de la Decisión emitida en fecha 24 de noviembre de 2011 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial. Y así se decide. SEGUNDO: SE CONFIRMA, en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida. Y así se decide. TERCERO: Vencido como sea el lapso de ley, se ordena remitir el presente asunto a su Tribunal de origen. Vencido como sea el lapso de ley, se ordena remitir el presente asunto a su Tribunal de origen.-
Publíquese. Regístrese y déjese copia del presente fallo.

Dada, Firmada y sellada en esta Sala de Despacho del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en la ciudad de Maracay, a lo veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil doce 2012. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR

BLANCA GALLARDO GUERRERO.
LA SECRETARIA

Abg. YAMILET ROMERO BORGES.

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las 2:07 de la tarde.-
LA SECRETARIA

Abg. YAMILET ROMERO BORGES.