TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO MONAGAS
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

ASUNTO: JJ1-L-2009-023415

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

DEMANDANTE: YAMILETH DEL CARMEN CAÑA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de este domicilio.
ABOGADO ASISTENTE: ABG. NATHALIE MEZA MORALES en su carácter de Defensora Pública Cuarta en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Monagas.
DEMANDADO: ENRIQUE ALEJANDRO BASTARDO ALFONZO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y de este domicilio.
ABOGADO ASISTENTE: ABG. ZORAIDA ARCIA MENDOZA, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado con el número 129.803 y de este domicilio.
NIÑOS: OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolanos, de nueve (9) y cinco (5) años de edad y de este domicilio.

MOTIVO

.- RESTITUCION DE CUSTODIA

Nro. Audiencia: AUD-197-2012-JJ1-L-2009-023415

Con vista a la audiencia de juicio oral y público culminada en fecha 24 de Mayo del año en curso, donde se dictó de forma oral y el dispositivo del fallo, con respecto a la demanda intentada por la ciudadana YAMILETH DEL CARMEN CAÑA, en contra del ciudadano ENRIQUE ALEJANDRO BASTARDO, quien solicitó se le restituyera en el ejercicio del Atributo de la Custodia de sus hijos; por lo que ésta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 177, parágrafo primero, literales “C”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el mandato expreso del segundo aparte del artículo 485 ejusdem, pasa de seguidas a reproducir el fallo completo con convicción en los siguientes elementos:

La presente causa se inicia en fecha 10-12-2009, con la interposición de demanda por parte de la ciudadana YAMILETH CAÑA, plenamente identificada en autos, en contra del ciudadano ENRIQUE BASTARDO, por motivo de RESTITUCION DE CUSTODIA; dicha causa es recibida en fecha 16-12-2009, por el Extinto Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, quien procede a admitir la demanda conforme a la ley y realiza todos los trámites pertinentes a los fines de la notificación de la parte demandada, adecuándose el procedimiento en fecha 21-07-2010, por lo que se aboco al conocimiento de la presente causa la Juez que preside el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio de ésta Sede Judicial, continuando con la sustanciación del presente asunto, dejándose constancia que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar ambas partes consignaron sus escritos probatorios; celebrándose la audiencia preliminar de sustanciación en diversas prolongaciones, de fechas 16-05-2011, 18-05-2011, 31-05-2011 y 13-06-2011, dado que no fuere posible lograr una mediación positiva en cuanto al punto controvertido, sin embargo se logró mediar con respecto a la fijación de un régimen de convivencia familiar a favor de la progenitora, el cual se ordenó fuera supervisado, por lo que se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Juicio que correspondiera por distribución, correspondiendo su conocimiento a éste Juzgado, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Aduce la parte actora en su escrito libelar entre otras cosas lo siguiente: que de la unión matrimonial que sostuvo con el ciudadano ENRIQUE BASTARDO, procrearon dos hijos, quienes aún no han cumplido la mayoría de edad, que el día 05 de noviembre del año 2009, se encontraba de visita en el hogar de sus padres, y sus hijos se encontraban jugando en el porche de dicha casa, siendo que el progenitor de estos sin mediar palabras entró a la misma y sin consentimiento de la parte actora por cuanto se encontraba fuera del hogar, se llevó a los niños, siendo imposible recuperarlos del hogar de dicho ciudadano.

La parte demandada en su escrito de contestación, aduce entre otras cosas: admitió que efectivamente de la unión matrimonial entre las partes procrearon dos hijos, sin embargo alegó que desde el momento de la separación de hecho que se produjera entre ambos los niños estuvieron bajo los cuidados de los abuelos paternos, quienes han sido apoyo para el progenitor en la crianza de los niños, negando que haya incurrido en una retención ilegítima.

Iniciado el contradictorio el Tribunal impuso a la parte compareciente de las normativas consagradas en el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como también se les fue impuesto de las normativas internas de esta Sala de Juicio, por lo que se procedió a escuchar a la parte actora, quien expuso oralmente sus alegatos contenidos en la demanda, y ratificó todas y cada una de los puntos controvertidos en el libelo de demanda, así como también los medios probatorios promovidos en su oportunidad.

La parte demandada igualmente ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación, así como también los medios probatorios promovidos y admitidos en su debida oportunidad.

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS CONFORME A LA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS RECEPCIONADAS EN EL CONTRADICTORIO

Una vez iniciado el Juicio Oral y Público y realizados los trámites legales a que se refiere el artículo 484 ejusdem, se dio inicio a la recepción de pruebas, acudiendo a sala:

.-De los promovidos por la Parte Demandante:

1) El ciudadano CARLOS PAREJO, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.825.644, quien expuso entre otras cosas: “la conozco desde hace como 4 o 5 años… estaban un tiempo con el padre y otro con la madre… el 4 de Diciembre en la noche estuvimos en una fiesta y los niños estaban aquí en Maturín con ella… nosotros salimos temprano… cunado regresamos los niños no estaban… ella se desesperó y trató de llamar al Sr. Pero no pudo… fuimos a una casa, nadie salió, a la otra salió una señora y que no estaba… ella se bajó con su hermana.. yo más que todo los veo con su hermana… fue más o menos tarde como a las once, que nos fuimos a la casa y estuvimos allí como hasta la una, una y media (AM)…”; 2) la ciudadana YANEYRIS CAÑA, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.052.259, quien expuso entre otras cosas: “la custodia primero Yamileth, mi hermana… ese día estábamos en la plaza y después nos fuimos a la casa, como hasta las dos (AM)… ese día después de desayunar nos fuimos al mercado a ver a un amigo que tenía un accidente y cuando regresamos los niños no estaban en la casa… nos dijo mi hermana que fue a la panadería del frente de la casa, un camión tapaba la casa y cuando regresó los niños no estaban… los niños estaban con mi hermana y nosotros en la casa… nos dijo mi hermana y mi abuela… la primera opción fue ir a la LOPNNA (sic) y luego a la policía… después fuimos a la casa del señor a buscarlos con un policía…”, y 3) la ciudadana ANDREA CAÑA, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.052.260, quien expuso entre otras cosas: “ella me dejó los niños a mí y ella salió con mi familia… yo estaba al frente de la panadería y yo vi su camión y como yo le tengo confianza no hice nada y cuando regresé no estaban, me dijo mi abuela que él se los había llevado… ellos quedaban conmigo y él siempre los iba a buscar… los niños estaban temprano conmigo y mi familia en la plaza, como hasta las 8 o 9 PM que nos fuimos a la casa…”. De los testimonios antes referidos se pudo evidenciar un hecho en concreto relatado por las tres personas que acudieron a la sala de Juicio, el cual es una supuesta sustracción indebida de los niños por parte del progenitor, concuerdan los tres al afirmar que los niños estaban en la casa de la abuela materna de estos, y que al regresar su progenitora no los encontró, dicho hecho específicamente solamente que uno de los progenitores se llevó consigo a los niños, que si bien es cierto sin consentimiento de su madre, no es demostrativo por sí solo que la misma fuera una retención ilegítima, sin embargo al examinar más detenidamente los dichos existen inconsistencias en cuanto a los relatos, aduce el primero de estos, que los niños estaban con ellos hasta altas horas de la noche del día anterior al hecho de la supuesta retención, y que luego permanecieron en la casa, y en la mañana del día siguiente fueron al mercado a realizar unas compras, la segunda, manifiesta una incongruencia en cuanto a las horas de llegada del sitio donde era la reunión en que estaban, y la tercera manifestó que los niños estaban con ella y que su familia había salido, para posteriormente declarar que los niños estuvieron con ellos hasta tempranas horas de la noche, y luego se los llevó sola hasta la casa, evidenciando claras inconsistencias en los relatos de los testigos, sin entrar en consideración de la incongruencia en cuanto a los relatos de las acciones a posteriori que realizara la progenitora de los niños, quienes indicaron que primero se dirigieron a la policía, otro manifestó que se dirigieron primero a la casa del progenitor, y otra que se dirigieron fue a la LOPNNA (sic); desvirtuándose el conocimiento que dichos testigos tienen de los hechos de las repreguntas realizadas por la parte demandada, y que los mismos a criterio de ésta Juzgadora no fueron esgrimidos con convicción, seguridad y consistencia; en tal sentido éste Tribunal de conformidad con el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil e igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 27/11/2006, exp. Nº 06-0249, el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo, éste Tribunal NO LES CONCEDE VALOR PROBATORIO, a los testimonios antes descritos. Y Así se Declara.-

Se deja constancia que los ciudadanos YAICELYS CAÑA y ALBERTO RONDON, promovidos como testigos por la parte demandante no comparecieron, por lo que se declaró DESIERTAS dichas testimoniales.

.-De los promovidos por la Parte Demandada:

1) La ciudadana MARITZA ANTONIA ALFONZO BASTARDO, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.713.831, quien expuso entre otras cosas: “de Enrique soy su mamá y de Yamileth soy su suegra… los dos estaban pendiente de ellos pero siempre con la guía de nosotros… la mamá se los había llevado como mes y medio antes para llevarlos a una fiesta… mi hijo fue llamado por Alberto y se los llevó que estaban solos… ella no los buscaba, no los visitaba hasta que le pusieron un régimen de visitas supervisado… ya él estaba inscrito en la básica de San Antonio… no, yo estaba en mi casa, estaba preparando desayuno cuando el papá llegó con el pequeño en brazos y el grande del brazo… sí, nosotros siempre estábamos pendiente de las direcciones de ella… al principio teníamos una relación buena, yo venía a hacer diligencias a Maturín y le dejaba a los niños y cunado terminaba le decía que terminé y ella me regresaba a los niños, ya bañados y comidos… Enrique me dice que estaban en la acera y que el grande lo llamó.. él y que desde la acera dijo me los llevo…”; 2) la ciudadana YBELISE DEL CARMEN BERMUDEZ BEDON, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.899.947, quien expuso entre otras cosas: “soy docente de aula en una escuela en San Antonio.. sí, fui docente de Alberto… no, yo siempre he estado en contacto con la señora Maritza… 2009-2010 estudiaba primer grado.. sì, porque la representante era la abuela y es a ella a quien hay que entregarlo… al principio del año ella lo llevaba pero de preguntar era la abuela… ella iba a conversar con el niño, pero no lo escolar…”, 3) la ciudadana BEATRIZ VIOLETA ROMERO JIMENEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.976.702, quien expuso entre otras cosas: “era una relación muy bonita… los padres de Enrique se llevaron bien con ella… siempre vivieron con sus abuelos… yo me fui de la plaza a las 02:30 AM y ella todavía estaba allí… con su hermano y el señor Rafael…… los niños estuvieron con sus abuelos y su papá…”; 4) el ciudadano RUBEN DANIEL ROMERO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.142.979, quien expuso entre otras cosas: “yo salí con Enrique en el camión y fuimos a desayunar… pasamos por la Avenida Bolívar donde vive la señora Yamileth… en San Antonio en la casa de la mamá (se refiere a la mama del ciudadano Enrique Bastardo)… pase por su casa y él estaba en su casa afuera y me pare y fuimos a desayunar… él nunca entró, los llevó de afuera…la señora Maritza que siempre la veo yo…” y 5) el ciudadano PEDRO GERARDO GUEVARA GAMBOA, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.994.009, quien expuso entre otras cosas: “Han estado con su papá y sus abuelos… él vive en San Antonio con sus papás… se los llevó con su actual pareja en un carro, cuando nos avisaron que se llevó a los niños…”. Se desprende de dichos testimonios que los niños hacían vida en el Municipio Acosta, tanto rutinaria como escolar, que era frecuentado incluso por su progenitora en horas escolares, en una institución académica dentro del Municipio Acosta del Estado Monagas, afirman que efectivamente el progenitor se llevó a los niños del hogar de la abuela materna, sin consultar con su progenitora, amparado según los testimonios en el pedimento que le hiciere el hijo mayor habido entre las partes; no desvirtuándose el conocimiento que dichos testigos tienen de los hechos de las repreguntas realizadas por la parte demandada, y que los mismos a criterio de ésta Juzgadora fueron esgrimidos con convicción y seguridad; en tal sentido éste Tribunal de conformidad con el literal “K” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenados con los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil e igualmente tomando como base la jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 27/11/2006, exp. Nº 06-0249, el cual indica que el Juez es soberano en la apreciación de la prueba testimonial, la cual puede depender de la confianza que le produzca la declaración de determinado testigo, éste Tribunal LES CONCEDE VALOR PROBATORIO, a los testimonios antes descritos. Y Así se Declara.-

Se deja constancia que la ciudadana BELIA JOSEFINA BENITEZ, promovidos como testigos por la parte demandada no compareció, por lo que se declaró DESIERTA dicha testimonial.

.- De la Declaración de Parte:
1) A la ciudadana YAMILETH CAÑA, quien según sus manifestaciones se desprende que la misma al separarse de hecho del ciudadano ENRIQUE BASTARDO, se llevó consigo al niño más pequeño, y la custodia era compartida, dado que el mayor se encontraba estudiando, y posterior a ello, ante la negativa de su progenitor a entregarlo, y por dificultades que estaba pasando la misma en cuanto a cuestiones habitacionales, también le dejó al niño menor, y que luego logró recuperar la custodia de sus dos hijos; y 2) al ciudadano ENRIQUE BASTARDO, quien según sus manifestaciones se desprende que efectivamente la custodia en principio fue compartida, pero posterior a ello, la misma la mantuvo el progenitor siempre con la ayuda de sus progenitores; es decir de los abuelos paternos de los niños, admitiendo en su primera parte lo manifestado por la parte actora, sin embargo aseguró el mismo que la ciudadana YAMILEHT CAÑA, para el mes de Octubre del año 2009 se llevó a los niños con el compromiso de devolverlos, quien no lo hizo, y éste manifestó al Tribunal que para no crear un conflicto mayor entre las partes y por cuanto se encontraban con su madre, no realizó mayor procedimientos, solamente los previstos para salvaguardar el derecho a la Educación de su hijo mayor, quien se encontraba inscrito en una Escuela Básica, de la población donde vivían con éste, siendo que retoma la custodia de éstos en el mes de Diciembre del mismo año, por sucesos que ocasionaron el hecho controvertido en el presente asunto; declaraciones estas que sirvieron a esta sentenciadora para ilustrar la situación planteada, como es el interés que tiene el padre de ejercer la custodia de sus hijos, así com la plena intención de la progenitora de tener a sus hijos consigo. Tomando en consideración que la declaración de parte del demandante y del demandado se realizó en la audiencia de juicio, sobre hechos que le son propios y que respondieron a las preguntas de forma clara, inequívoca, con conocimiento que se encontraban juramentados y que sus declaraciones serían tomadas como una confesión, y con conocimiento también que quien sentencia, no tiene otro interés que la búsqueda de la verdad de los hechos, se le tiene a las respuestas de las partes como un hecho cierto y se le da valor probatorio ya que sus respuestas sirvieron a quien juzga a decidir la presente causa, tomando en cuenta el contenido del artículo 479, en concordancia con el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como es el principio de Inmediación, el literal “J ” que establece: “… El juez o Jueza debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios de prueba a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.”, y el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, establecido en el artículo 8, parágrafo primero literal “e” como norte de todas las decisiones que emanen de Juzgados con ésta especial competencia. Y así se Decide.-

.- De la Opinión de los niños:
Se tomó la opinión de los niños de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ahora bien se desprende de la doctrina y de la posición de nuestro máximo Tribunal, que la opinión del niño, niña o adolescente es consecuencia del ejercicio de sus derechos como persona natural; ser humano que entiende y asimila las situaciones que suceden a su alrededor, por ende debe ser apreciada por este Juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión, en consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se Decide.-

.- De los Elementos Fundamentales para la acción:
1) Acta de Nacimiento de los niños en cuestión, que rielan a los folios Cuatro (04) y Cinco (05) de las presentes actuaciones; documentales éstas fundamentales para determinar que efectivamente los ciudadanos YAMILETH CAÑA y ENRIQUE BASTARDO, son los progenitores de los prenombrados niños, y probar la filiación materno-paterno alegada; y por cuanto éstas documentales no fueron impugnadas, de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Registro Civil, concatenado con los artículos 1.357, 1359 y 1360 del Código Civil, y 429 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal LES DA PLENO VALOR PROBATORIO. Y Así se Decide.-

.- De la Prueba de Experticia: Aun cuando es criterio del Tribunal Supremo de Justicia no realizar éste tipo de pruebas en procesos de Restitución de Custodia, las partes estuvieron de acuerdo en la realización del mismo, y fue admitido como medio probatorio y así debe éste Juez de Juicio valorarlo:

1) Informe Parcial practicado a los ciudadanos YAMILETH CAÑA y ENRIQUE BASTARDO, el cual se le dio lectura parcial, a los fines de incorporar el mismo a la audiencia oral y pública, donde el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección deja constancia entre otras cosas que “… el estilo de crianza del progenitor es democrático con tendencia al autoritarismo hacia los niños, y cuenta con el apoyo de los abuelos paternos… de la evaluación psiquiátrica realizada a la Sra. Yamileth del Carmen Caña Bravo, se pudo determinar que la misma no posee trastornos psicopatológicos incapacitantes, no obstante ciertos aspectos de su personalidad, tales como su baja autoestima, el resentimiento, y su tendencia a la impulsividad la hacen inconsistente y temperamental lo cual en este caso debe tomarse en cuenta la opinión de los niños, como la progenitora lo plantea en su motivo de consulta: Vb “hay que tomar en cuenta lo que ellos quieran, yo no quiero hacer sufrir a los niños, que no tengan un trauma y que decidan con quien se sientan mejor…”; recomendando además el referido Equipo Multidisciplinario que “ambos progenitores se encuentran en la disposición de amar y cuidar a sus hijos… es por ello que la opinión de sus hijos, debe prevalecer para tomar la decisión en ésta causa…”; el mencionado informe corre inserto a los folios que van del folio Doscientos cincuenta y Nueve (259) al Doscientos Sesenta y Cinco (265) del presente asunto; y por cuanto la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 481 les da carácter de experticia a los informes emanados del seno del Equipo Multidisciplinario que labora en los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y las partes no solicitaron aclaratorias ni nulidad alguna, éste Tribunal LE DA PLENO VALOR PROBATORIO. Y así se Declara.-

.- De las Aclaratorias del Equipo Multidisciplinario:
1) Lic. Darwin Márquez, en su carácter de Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario de éste Tribunal, quien entre otras cosas manifestó: “sus dichos no eran contradictorios; es decir, que básicamente ambos tienen recuerdos básicos de lo que mencionan… no se observó manipulación en los niños… ambos están capaces de ejercer la responsabilidad de los niños…” y 2) Dra. Alicia Cardozo, en su carácter de Psiquiatra adscrita al Equipo Multidisciplinario de éste Tribunal, quien entre otras cosas manifestó: “si se puede influenciar a los niños en un ambiente complaciente, pero eso no se debe considerar como desventaja… que hay influencia ambiental si, pero manipulación en éste caso de las evaluaciones no se arrojó… ambos han cambiado en aspectos positivos y tiene pronósticos favorables…”; dichas aclaratorios son con ocasión al Informe Parcial realizado por dicho Equipo, lo que complementa la lectura del mismo y su incorporación al expediente.

.- De las Pruebas Documentales promovidas por la parte actora: (Se incorporaron por su lectura de forma parcial)

1) Copia fotostática de la denuncia interpuesta ante la Policía del Estado Monagas, Comisaría del Municipio Acosta que cursa al folio Siete (7); este medio de prueba, a pesar de ser un documento público administrativo, carece de eficacia probatoria al no aportar elementos de convicción a ésta juzgadora, ya que sólo demuestra el inicio de una investigación de carácter penal, más no establece algún tipo de responsabilidad dolosa o incluso culposa, por parte de se cónyuge, por lo que NO SE LE CONCEDE VALOR PROBATORIO. Y así se Declara.-

2) Copia fotostática de la constancia de inscripción y de estudio emitida por la Dirección de la Escuela Básica “Federico Hands” de fecha 09-11-2009 de los niños Alberto Bastardo Caña y Alberto Rafael Bastado Caña, las cuales cursan a los folios Ocho (08) y Nueve (09), y los originales a los folios Ciento Cuarenta y Seis (146) y ciento Cuarenta y Siete (147); 03) Constancia emanada de la Dirección de la Escuela Básica “Federico Hands” que cursa al folio (148); pretende el actor probar con dichas documentales que efectivamente quien tenía la custodia de hecho de los niños era la progenitora, aportando que el mismo estudiaba en la ciudad de Maturín para el momento en que ocurrieron los hechos, y si bien es cierto que se verifica que el niño fue inscrito en dicho plantel, dicha constancia de inscripción es emanada en el mes de Noviembre del año 2009, siendo que el año escolar inicia en el mes de Septiembre de cada año, indicando además la directora de dicho plantel que la inasistencia del niño ocurre desde el día miércoles 02 de Diciembre del año 2009, siendo que los sucesos planteados en el presente asunto en cuanto a la retención, sucedieron el día Sábado 05 de Diciembre del referido año, y siendo que los mismos fueron emitidos por personal capacitado para ello, y las mismas no fueron impugnadas en su debida oportunidad, éste Tribunal LE CONFIERE VALOR PROBATORIO a dichas documentales. Y así se Decide.-

4) Copias fotostáticas de las actuaciones administrativas de la Defensoría Publica Cuarta relacionada con el Libro de Entrevistas que cursa al folio Ciento Veintidós (122); 5) Convocatoria contenida en el Of. No. PD4° 0542-09 del 28-10-2009 que cursa al folio Ciento Veintitrés (123); 5) Oficio. No. 00079-10 del 01-02-2010 que cursa a los folios Ciento Veinticuatro (124) y Ciento Veinticinco (125) dirigido a la Policía del Estado Comandancia del Municipio Acosta del estado Monagas; 7) Oficio No. 246-10 de fecha 28-04-2010 que cursa al folio Ciento Veintiséis (126), dirigido a la Fiscalía octava del Ministerio Publico del estado Monagas; 8) Oficio. No. 277 del 12-05-2010 dirigido al Consejo de Protección del Municipio Acosta del estado Monagas que cursa al folio Ciento Veintisiete (127); 9) Oficio No. 278-10 dirigido a la Policía del estado Monagas, Delegación Comisaría del Municipio Acosta que cursa al folio Ciento Veintiocho (128); 10) Oficio CMA-145-10 del 31-05-2010 remitido por la Comisaría de la Policía con sede en el Municipio Acosta, que cursa del folios Ciento Veintinueve (129) al folio y Ciento Treinta y Uno (131); 11) Oficio No. 161-10 de fecha 01-06-2010 que cursa al folio Ciento Treinta y Dos (132); dichas documentales evidencia las actuaciones pertinentes realizadas por parte de la progenitora para proceder a la restitución que nos ocupa, salvo la prevista en el numeral “5”, la cual es una convocatoria librada a la parte demandada, a solicitud de la parte accionante, sin embargo no se evidencia motivo por el cual solicitan la presencia del referido demandado, solamente hacen mención a que debe comparecer ante el Despacho que lo solicita para tratar asunto relacionados con “derechos y garantías de sus hijos”, sin hacer ver al Tribunal más allá que un llamado por parte de un órgano a un ciudadano a los fines de llegar a la conciliación, más no se evidencia tema a tratar, así las cosas dichas documentales no aportan elementos de convicción necesarios para esclarecer el punto controvertido, que no es más que determinar si existe o no retención de los niños, y la legalidad o ilegalidad si la hubiere, por lo que de conformidad con las facultades previstas en el artículo 450 literal “K”, de la Ley Especial que rige la materia, éste Tribunal NO LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA a las documentales antes referidas. Y así se Decide.-

12) Copia fotostática de la tarjeta de vacunación del niño Alberto Rafael que cursa a los folios Ciento Treinta y Cuatro (134) y Ciento Treinta y Cinco (135); 13) Copia fotostática de la tarjeta de vacunación del niño Enrique Alejandro, que cursa al folio Ciento Treinta y Seis (136); dichas documentales evidencian el cumplimiento de las obligaciones de la ciudadana YAMILETH CAÑA, con respecto al derecho a la salud de sus hijos, dentro del concepto de Desarrollo Integral que debe prevalecer en el proceso de crianza de los niños, niñas y adolescentes, y por cuanto las referidas documentales no fueron impugnadas en su debida oportunidad, y las mismas fueron admitidas por el Tribunal correspondiente, éste Tribunal LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA a las documentales antes referidas. Y así se Decide.-

14) Notificación a la demandante del acto administrativo de negativa de la Reconsideración de la medida de protección decretada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Acosta del estado Monagas, la cual cursa a los folios Ciento Treinta y Siete (137) y Ciento Treinta y Ocho (138), de fecha 30-04-2010; dicha documental expresa la negativa por parte de un Órgano Administrativo perteneciente al Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Venezolano, en la cual esbozan sus argumentos para los cuales confirmar una Medida de Protección dictada por dicho Órgano a favor de los niños de marras, aportando dicho instrumento que efectivamente la progenitora acudió ante tal oficina administrativa, y que sobre los niños pesaba una medida de protección, por una denuncia realizada por parte del progenitor de los niños, de la abuela de éstos y del mismo niño OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y visto que la misma es un documento administrativo, emanado por funcionarios capacitados para ello, éste Tribunal LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA al mismos. Y así se Decide.-

15) Carta de trabajo que cursa al folios Ciento Cuarenta (140) de los autos; dicha documental no aporta elementos de convicción necesarios para esclarecer el punto controvertido, que no es más que determinar si existe o no retención de los niños, y la legalidad o ilegalidad si la hubiere, por lo que de conformidad con las facultades previstas en el artículo 450 literal “K”, de la Ley Especial que rige la materia, éste Tribunal NO LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA a tal documental. Y así se Decide.-

16) Constancia suscrita por la Dra. Maglenis Patiño, de fecha 05-11-2009 que cursa al folio ciento Cuarenta y Dos (142), proveniente del Ambulatorio urbano Tipo II del hospital Dr. José Antonio Serres; 17) Resultados de los exámenes de laboratorio efectuados pro el laboratorio clínico Microbiológico Ruiz-Mago, .C.A de fecha 09-11-2009 distinguido con el No. 7484 y que se le efectuara al niño Enrique Alejandro; y 18) Orden de remisión del niño OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a médico Traumatólogo, que cursa al folio Ciento Cuarenta y Cinco (145); dichas documentales evidencian el cumplimiento de las obligaciones de la ciudadana YAMILETH CAÑA, con respecto al derecho a la salud de sus hijos, dentro del concepto de Desarrollo Integral que debe prevalecer en el proceso de crianza de los niños, niñas y adolescentes, y por cuanto las referidas documentales no fueron impugnadas en su debida oportunidad, y las mismas fueron admitidas por el Tribunal correspondiente, éste Tribunal LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA a las documentales antes referidas. Y así se Decide.-

.- De las Pruebas Documentales promovidas por la parte demandada: (Se incorporaron por su lectura de forma parcial)

1) Denuncia formulada por el demandado ante el Consejo de Protección del Niño, Niñas y Adolescentes del Municipio Acosta del estado Monagas de fecha 26-10-2009 con acuse de recibo de fecha 26-10-2009; 2) Medida de Protección Provisional dictada el Consejo de Protección del Niño, Niñas y Adolescentes del Municipio Acosta del estado Monagas de fecha 03-11-2009; en tal denuncia se corrobora lo manifestado por el ciudadano ENRIQUE BASTARDO en su declaración de parte, e igualmente a lo manifestado por los testigos promovidos por la parte demandada, cuando acuden ante un Órgano Administrativo a los fines de salvaguardar el Derecho a la Educación que posee el niño OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y se evidencia que se le solicita a la progenitora que resguarde los mismos, por cuanto el niño se encontraba cursando estudios en la población de San Antonio de Capayacuar, del Municipio Acosta del Estado Monagas para el mes de Octubre del año 2009, es decir, en el hogar de residencia del progenitor y de los abuelos paternos, y por cuanto los mismos fueron emanados de funcionarios facultados para ello, éste Tribunal LES CONCEDE EFICACIA PROBATORIA a tales documentales. Y así se Decide.-

3) Constancias de inscripción emanada por la Directora (E) de la Escuela Básica “Francisco Javier Yánez” de San Antonio de Capayacuar, de fechas 12-11-2009, 13-01-2010, correspondiente a los años escolares 2008-2009; 2009-2010 y 2010 al 2011; 4) Constancias de Estudios emanada por la Directora (E) de la Escuela Básica “Francisco Javier Yánez” de San Antonio de Capayacuar, de fechas 12-11-2009 y 31-01-2010, correspondiente a los años escolares 2009-2010 y 2010 al 2011; con dichas documentales se evidencia la continuidad en cuanto a los estudios del niño in comento, por cuanto se evidencia que desde el año 2008 el mismos se encuentra cursando estudios en dicho plantel educativo, señalando expresamente la documental prevista en el numeral “3” que el niño fue inscrito para el año escolar 2009-2010 en fecha 21-07-2009, fecha anterior a los sucesos controvertidos en el presente asunto; y por cuanto los mismos fueron emanados de funcionarios facultados para ello, éste Tribunal LES CONCEDE EFICACIA PROBATORIA a tales documentales. Y así se Decide.-

5) Acta emanada del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Acosta del estado Monagas de fecha 05-12-2009; 6) Medida de Protección emanada del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Acosta del estado Monagas de fecha 05-12-2009; con dicha documental pretende la parte demandada argumentar que se llevó a los niños de la residencia de la abuela materna, por cuanto los mismos niños le manifestaron una situación de descuido por parte de la progenitora, y el mismo acudió ante un Órgano Administrativo a los fines de salvaguardar el Derecho a la Salud y a la Integridad Física que priva en los referidos niños, sin embargo es un hecho público y notorio que el presente acto administrativo fue ANULADO en virtud de carecer de formalismos necesarios para decretarlos, por lo que mal pudiera éste Tribunal conceder eficacia probatorio a un acto administrativo nulo. Y así se Decide.-

.- De las Pruebas de Informes: (Se incorporaron por su lectura de forma parcial)

1) Oficio Nro. 16F8-OFC-0695-2011, emanado de la Fiscalía Octava del Ministerio Público del estado Monagas, cursante a los folios Ciento Ochenta y Siete (187) y Ciento Ochenta y Ocho (188); tal comunicación señala las actuaciones realizadas por parte de la parte demandada ciudadano ENRIQUE BASTARDO, a los fines que se le atribuyera legalmente la custodia de sus hijos, por cuanto la venía ejerciendo de hecho, y en virtud que dicha comunicación emana de un Órgano competente para ello, y son documentos públicos administrativos, éste Tribunal LE CONDECE EFICACIA PROBATORIA. Y así se Decide.-

2) Comunicación S/N, de fecha 26-03-2012, emanada de la Escuela Básica Federico Hands cursante a los folios que van del Trescientos Diecisiete (317) al Trescientos Veintiuno (321); de los cuales se desprende que el niño OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encontraba inscrito para el año escolar 2009-2010 en dicho plantel, que el mismo dejó de asistir a mediados del año escolar, por cuanto el progenitor los sustrajo de la casa de la mas, sin embargo dicha documental se contradice con lo manifestado por ambas partes e incluso de las testimoniales, por cuanto los sucesos controvertidos acaecieron en el mes de Diciembre del año 2009, y no en el mes de Febrero del año 2010, que sería mediados del año escolar 2009-2010, aunado a que no se hace mención el día en que se formalizó el proceso de inscripción en dicha institución educativa, aún así siendo estas documentales admitidas en su oportunidad y fueron emanadas de un funcionario competente para ello, éste Tribunal LE CONDECE EFICACIA PROBATORIA. Y así se Decide.-

3) Oficio S/N, emanado de la Estación Policial Acosta, de la Policía del Estado Monagas, cursante al folio Trescientos Veinticuatro (324), mediante el cual remiten copia fotostática del acta de denuncia interpuesta por la ciudadana YAMILETH CAÑA, lo cual corrobora lo manifestado por su persona, que se dirigió a los Organismos Policiales, a solicitar asistencia, cuando sucedió la supuesta retención indebida de sus hijos, y siendo estas documentales admitidas en su oportunidad y por cuanto fueron emanadas de un funcionario competente para ello, éste Tribunal LE CONDECE EFICACIA PROBATORIA. Y así se Decide.-

4) Comunicación S/N, de fecha 11-08-2011, emanado de la Coordinación de las Defensorías Educativas, cursante al folio Ciento Noventa y Seis (196), mediante el cual remite actuaciones referentes a las actuaciones realizadas por al ciudadana YAMILETH CAÑA, a los fines de recuperar los documentos originales de los niños, a los fines de inscribirlos en un plantel educativo distinto al que estaban inscritos, en fecha 05-11-2009; siendo esta prueba de informe admitida en su oportunidad y por cuanto fue emanada de un funcionario competente para ello, éste Tribunal LE CONDECE EFICACIA PROBATORIA. Y así se Decide.-

Y 5) Oficio Nro. JMS1-2011-7117, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y del Régimen Procesal Transitorio de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remite Copia Certificada del asunto JMS1-L-2011-001222, cursante del folios Doscientos Ochenta y Seis (286) al folio Trescientos Doce (312); dicha documental a pesar de ser un documentos público, emanado de un Órgano Jurisdiccional carece de elementos probatorios para demostrar o desvirtuar lo alegado por ninguna de las partes, por cuanto son hechos que sucedieron posterior a los discutidos en éste proceso, y motivos totalmente distintos, por cuanto en el presente asunto no se trata de la idoneidad o cualidad para ejercer el atributo de la Custodia, sino determinar si hubo o no retención y si la hubo, determinar si la misma es o no indebida, en consecuencia éste Tribunal NO LE CONCEDE EFICACIA PROBATORIA a tal informe. Y así se Decide.-

Se deja constancia que las pruebas de Informes dirigidas al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Acosta del Estado Monagas y al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Maturín del estado Monagas, no constan en autos, sin embargo la parte actora como promoverte DESISTIO de las mismas, no habiendo objeción por parte del demandado, por lo que éste Tribunal las declaró DESISTIDAS, y por ende no se valoran como medio probatorio. Y así se Decide.-

EXPOSICIÒN PRECISA Y CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Tanto la legislación venezolana, como los doctrinarios, así como también el máximo Tribunal de la República, han ahondado en el tema de las Restituciones de Custodia, sin embargo es menester señalar el fundamento de la presente demanda; a saber, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”

Respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que regula, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas oportunidades (vid. sentencias Núms. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007 y más recientemente 820 del 6 de junio de 2011); por lo que éste Tribunal hace suya las mismas y asume éste criterio vinculante, y esgrime las siguientes consideraciones:

El procedimiento de restitución de custodia no es un procedimiento de jurisdicción voluntaria; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes.

Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Es decir, en este sentido, que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente.

Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución.

Ahora bien, ha dicho la Sala Constitucional en las jurisprudencias referidas que lo normal o corriente es que los padres cuando tienen residencias distintas, cualquiera de ellos ostente la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores.

Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del niño, niñas o adolescente, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe éste Tribunal determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida.

Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho.

La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que él o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto.

Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación razonable y o sin un título que le autorice.

Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente.

Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia. Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que el Legislador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece.

En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Custodia, son los siguientes:

1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de tal atributo;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la custodia, no haya devuelto al niño, niña y/o adolescente al custodio.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene el custodio sobre el niño, niña y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

Ahora bien, según los hechos narrados por ambas partes, y los testimonios valorados, confirman en principio que la separación de hecho de los progenitores, ocasionaron una inestabilidad en cuanto al ejercicio de la Custodia de sus hijos, siendo que los niños de marras habían convivido desde su nacimiento en el hogar de residencia del progenitor, en la población de San Antonio de Capayacuar, Municipio Acosta de éste Estado, y es desde el mes de Enero del año 2009, cuando empieza el progenitor a ejercer individualmente de hecho tal Atributo, en el hogar que tal como se refirió anteriormente había servido de domicilio de los niños desde su nacimiento, entendiéndose éste en el hogar del progenitor, perteneciente a los abuelos paternos, hasta el mes de Octubre del año 2009, mes en el cual es separado de su entorno, por parte de su progenitora; sin embargo por circunstancias que a la luz del progenitor de éstos consideró eran apremiantes para la salud, y el desarrollo integral de sus hijos; retomó la custodia de hecho que venía ejerciendo desde principios del año 2009, por lo que para el mes de Diciembre del mismo año trae nuevamente a los niños al entorno familiar que han conocido como hogar, es importante señalar que incluso de actuaciones realizadas por la progenitora se evidencia que los niños se encontraban domiciliados en la población de San Antonio, donde tenían su asiento, tanto recreativa, como habitacional, y educativa, tanto así que la progenitora insta a la Defensoría Estudiantil a exhortar a la escuela básica ubicada en dicha población para que le sea entregados los papeles originales, para la inscripción del niño mayor en una escuela distinta, ubicada en la ciudad de domicilio de la progenitora, domicilio éste por supuesto distinto a donde ya el niño estaba estudiando, por ende es de entender a ésta Juzgadora que los niños hacían vida en la población de San Antonio de Capayacuar, lugar de residencia y domicilio del progenitor y no en la ciudad de Maturín, lugar de residencia y domicilio de la Progenitora, aunado al hecho que en la declaración de parte, la ciudadana YAMILETH CAÑA, manifiesta que ciertamente ella deja a los niños con su progenitor, primero al mayor por sus estudios, y luego al menor por problemas habitacionales y/o económicos, sin embargo cuando trata de recuperarlos se los niegan, por cuanto ya los mismos tiene su arraigo en dicho hogar.

Este último punto es de suma importancia en el presente asunto, por cuanto tal como lo señala el Equipo Multidisciplinario, para la toma de la decisión en la presente causa, es necesaria tomar en cuenta la opinión de los niños, que incluso la misma parte actora manifiesta al señalar “yo no quiero hacer sufrir a los niños, que no tengan un trauma y que decidan con quien se sientan mejor…”; en fecha 30-11-2011 se tomó opinión a los niños, señalando el niño OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) “Digo las cosas que están en mi corazón… Yo siento que ella es buena, que me cuida, lo que no me gusta son las borracheras… si mi mamá no tomara alcohol, hasta me iría a vivir con ella. Si tuviera que vivir con mi mamá y ella no tomara me haría feliz… sí, entendí lo que es incertidumbre, con mis abuelos no siento eso, me gustaría seguir viviendo allá, porque allá nací y tengo a mis amigos, me siento bien en San Antonio…”

Ciertamente, la separación intempestiva de los niños de su entorno familiar que siempre han conocido como su hogar, sería contraria al interés superior del niño porque al haberse prolongado en el tiempo la situación de hecho de su convivencia rutinaria con la ciudadana Yamileth Caña, generó sin lugar a dudas, vínculos afectivos muy fuertes, de forma tal que no resulta conveniente su ruptura, pues ello pudiese repercutir negativamente en su desarrollo, máxime cuando no consta en autos prueba alguna de que el niño haya sido víctima de maltratos, por parte de ninguno de sus progenitores. Antes por el contrario, se evidencia que los dos progenitores en disputa mantuvieron al inicio una pacífica relación en torno al cuidado de los niños.

Es criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal que debe privar la búsqueda del interés superior del niño como fuente de validación primaria de las decisiones que involucran la niñez y adolescencia, de allí que Mendizábal Oses, en su libro Derecho de Menores. Teoría General, (Madrid Ed. Pirámide, 1997, P. 49), refiere:

“Por ello, el interés superior del niño previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene aexcluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.”. (resaltado del Tribunal.

Observó entonces la Sala Constitucional en sentencia de fecha 06-11-2008, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Marchan, expediente Nro. 08-0247 que:

“siendo el interés superior del niño un concepto jurídico indeterminado, el margen de discrecionalidad razonable que tiene el Juez o la Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio; y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo más beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedad ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los límites que reducen la discrecionalidad de los jueces”.

En este caso en concreto, quien aquí preside debe realizar un análisis de la situación real de los niños, los lazos emocionales ya afianzados con cualquiera de las partes, su medio cultural y entorno social, y evaluar la relación que igualmente de manera pacífica sostienes con sus progenitores, así como con su familia extendida.

Debe entenderse que para determinar dicho concepto jurídico indeterminado, deben apreciarse diversos aspectos, los cuales surgen con gran importancia en el caso de marras; así que el parágrafo primero del artículo 8 de la Ley Especial que rige la materia establece:

“Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a.- La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b.- La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c.- La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d.- La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e.- La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.”

Tomando todas las circunstancias que concurren y se encuentran en las actas y que el ambiente proporcionado a los niños, hasta la actualidad ha sido bajo un clima saludable, que les ha brindado estabilidad emocional a los niños, lo que se puede constatar de la opinión de los mismos, considerando que de existir una separación de dicho hogar sería crear una modificación intempestiva a la rutina diaria de los mismos, entendiendo como rutina diaria, todo lo concerniente a sus hábitos, de recreación, estudio, comidas, costumbres, e incluso amistades dentro del entorno, sin menoscabo que los factores negativos que indican los niños de marras en el ambiente familiar materno puedan variar positivamente, tal como lo señaló la Psiquiatra adscrita al Equipo Multidisciplinario de ésta Sede Judicial, aclarando que ambos progenitores, tenían un pronóstico favorable.

Así las cosas, esta Juzgadora con fundamento en el amparo de las máximas de experiencia, y siendo el deber de este Órgano Jurisdiccional el velar por el cumplimiento de las normas en el claro interés superior de los niños, existiendo una clara posición del legislador en que el Atributo de la custodia corresponde es a los progenitores, salvo situaciones excepcionales; y analizadas como han sido las actas que conforman el presente asunto, y esgrimidos los alegatos de hecho y de derecho, hacen ver a ésta Juzgadora que el ciudadano ENRIQUE ALEJANDRO BASTARDO, no ha retenido a los niños de marras, por lo que el referido el mismo ha sido quien ha venido ejerciendo el atributo de la Custodia de los niños antes mencionados, quedando salvaguardados por supuesto el derecho que tiene la progenitora en frecuentar a sus hijos y poder compartir con éstos, derecho éste recíproco para con sus hijos, decisión ésta que se toma en franca consideración de la opinión de los niños, y como pudiera ésta afectar su desarrollo integral, sin que esto signifique la atribución de tal atributo. Y así se Declara.-

Ahondando en lo decidido, es menester de éste Tribunal realizar un llamado de reflexión a ambos progenitores, a colocar a un lado las diferencias que pudieren tener entre ellos, a los fines de crear un ambiente y entorno favorable para el sano desarrollo de sus hijos, que debe ser el fin último, en el entendido, que son sujetos en desarrollo de su personalidad, y son seres que asimilan las conductas y actitudes de quienes los rodean, y estas acciones son implementadas por ellos mismos en su madurez, por lo que es deber de ésta Juzgadora instar a las partes a llevar a cabo un clima de armonía para con los niños, y no transportar alguna diferencia entre las partes, a la convivencia con sus hijos, que debe de ser compartir de la forma más cariñosa, educativa y recreativa posible.

DISPOSITIVA

Analizados los hechos alegados por las partes, así como las pruebas promovidas, evacuadas e incorporadas al Proceso, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Monagas, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de RESTITUCION DE CUSTODIA, incoada por la ciudadana YAMILETH DEL CARMEN CAÑA BELLO, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra del ciudadano ENRIQUE ALEJANDRO BASTARDO ALFONZO, titular de la Cédula de Identidad Nro. OMITIDO (de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); de conformidad con lo previsto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes.

Se deja constancia que la presente decisión se publicó dentro del lapso legal de conformidad con lo previsto en el artículo 485 de la Ley Especial que rige la Materia.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Una vez quede definitivamente firme la presente decisión, mediante auto se ordenará la remisión del presente asunto a la URDD, a los fines de su Distribución al Tribunal correspondiente para su Ejecución, quien quedará a cargo de la materialización de la presente decisión.

Dado, firmado y Sellado en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio y del Régimen Procesal Transitorio del circuito De Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, al Primer (01) día del mes de Junio de Dos Mil Doce. Año 201° y 152°.
La Juez,

ABG. MARIA FABIOLA TEPEDINO
La Secretaria

ABG. GLORIMIG FARIAS

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 03:20 p.m.. Conste.-

La Secretaria.