TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 4

Caracas, 5 de marzo de 2012
201º y 153º

EXPEDIENTE Nº 2818-11
JUEZ PONENTE: CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

Corresponde a esta Sala, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. PAVEL JOSE BELMONTE ACUÑA, en su carácter de defensor del ciudadano DENY RAMON LUGO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2011, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, entre otras cosas, declaro Sin Lugar la solicitud de nulidad de las diligencias y dependientes del acta de cadena de custodia.

En fecha 09 de enero del año en curso, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado admitió el escrito de apelación, fundamentado en causa legalmente preestablecida y no ser evidentemente inadmisible

En fecha 2 de febrero del año 2012, en virtud de la rotación de los Jueces Integrantes de las Salas, y cumpliendo con la convocatoria que se me hiciera en fecha 12 de enero del 2012, me aboque al conocimiento de la presente causa.

El abogado Pavel José Belmonte Acuña, en su carácter de Defensor del ciudadano DENY RAMON LUGO GONZALEZ, fundamenta su recurso alegando:

“…Decisión tomada en los términos siguientes:

"...En este estado toma la palabra la ciudadana juez y expone: ÉSCÚCHADAS COMO FUERON LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTE LA CIUDÁDANA JUEZ DE ESTE TRIBUNAL TRIGÉSIMO SEXTO 36° DE PRIMERA ISNTANCIA EN LO PENAL CON FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO y. PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO:.... En cuanto a la solicitud de nulidad incoada por la defensa del hoy acusado y tantas veces mencionado en cuanto al acta de cadena de custodia, este tribunal la declara con lugar y en consecuencia la nulidad absoluta del acta de cadena de custodia en virtud de los vicios los cuales se
evidencia en relación a la firma e identificación de los funcionarios actuantes, ahora
bien es de velar por este juzgado el señalamiento expreso que realiza la Sala
Constitucional en la Sentencia numero 707, del expediente 08-0582, de fecha
02/06/2009, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que
reza entre otras cosas lo siguiente: "(...) debe esta Sala reiterar que la fase
intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr
la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación
interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.
Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos
y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal
entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones
(sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). (...)

Entre las facultades y cargas que el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocarla actividad procesal necesaria para lograrla convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho (...)". Por lo que esta Juzgadora no puede dejar de reconocer el resto de los medios probatorios promovidos por las partes los cuales serán analizados en la presente audiencia en los siguientes pronunciamientos...
CAPITULO I
LEGITIMACIÓN, CUALIDAD y OPORTUNIDAD PARA RECURRIR

El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 433 al referirse a la Legitimación para recurrir establece en su segundo aparte "... Por el imputado podrá recurrir el. defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa..." por otra parte, la misma Ley al referirse a las decisiones que pueden ser recurribles, en su artículo 447 numeral 5 supone "... Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código... "estableciendo también en su artículo 448 primera parte lo referente a su interposición, de la siguiente manera "...El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ente el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados-a partir de la notificación..."
Ahora bien, ciudadano Juez consta en actas la decisión del Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, de data diecisiete (17) de noviembre de 2011, en el acto de la Audiencia Preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad de las diligencias y actuaciones dependientes o derivadas del acta de cadena de custodia, de ser declarada con lugar la nulidad de, la referida acta, a solicitud de la defensa, por no contar con la identificación y firma de los funcionarios que colectan, resguardan, transportan y custodian la evidencia; ocasionando esta decisión un gravamen irreparable en contra del ciudadano DENY RAMÓN LUGO GONZALES. Razón por la cual reflexiona esta defensa en cuanto en que, en efecto se cuenta con la legitimidad, cualidad y oportunidad para recurrir de la ya referida decisión.

CAPITULO II
DE LA APELACIÓN DE LA DECISIÓN DE NO DECLARAR CON LUGAR LA SOLICITUD DE UNLIDAD DE LAS DILIGENCIAS Y ACTUACIONES DEPENDIENTES O DERIVADAS, DEL ACTA DE CADENA DE CUSTODIA MARCADA CON EL ÍTEMS PUNTO PREVIO. DEL ACTA DE FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2011.

De la ya referida acta de audiencia se desprende la siguiente decisión: PUNTO PREVIO"...En cuanto a la solicitud de nulidad incoada por la defensa del hoy acusado y tantas veces mencionado en cuanto al acta de cadena de custodia, este tribunal la declara con lugar y en consecuencia la nulidad absoluta del acta de cadena de custodia en virtud de los vicios los cuales se evidencia en relación a la firma e identificación de los funcionarios actuantes, ahora bien es de velar por este juzgado el señalamiento expreso que realiza la Sala Constitucional en Sentencia numero 707, del expediente 08-0582, de fecha 02/06/2009, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que reza entre otras cosas lo siguiente: "(...) debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento, penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro,a los fines de evitar la interposición de acusaciones (sentencias 1.303/2005, de 20
de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). (...) Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho (...)". Por lo que esta Juzgadora no puede dejar de reconocer el resto de los medios probatorios promovidos por las partes los cuales serán analizados en la presente audiencia en los siguientes pronunciamientos...."

ÚNICA DENUNCIA.

La inobservancia de normas y garantías procesales contenidas en nuestro ordenamiento jurídico en los Artículos 190, 191, 195, 196 y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sumado a la errónea aplicación e interpretación de la jurisprudencia de la Sala Constitucional en la Sentencia numero 707, del expediente 08-0582, de fecha 02/06/2009, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, razón por la cual se decreto sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones y diligencias dependientes del acta de cadena de custodia, de ser declarada la nulidad de la referida acta a petición de la defensa por no contar con los nombres y firmas de los funcionarios que colectan, resguardan, custodian y transportan la evidencia. Ocasionando esta decisión un gravamen irreparable en contra del ciudadano DENY RAMÓN LUGO GONZALES.
ARGUMENTACION
Se encuentra inserta en las actas procesales que integran el presente expediente en el folio (19), acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha viernes 17 de junio de 2011, en la cual se evidencia la ausencia de los nombres y firmas de los Funcionarios que colectan, transportan, resguardan y custodian la evidencia, representando esto una violación a los principios establecidos en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo esto como consecuencia inequívoca la nulidad de la referida acta y de todas las actuaciones y diligencias de investigación dependientes o derivadas de esta, todo de conformidad a los artículos 190, 191, 195, 196 y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal orden de ideas es pertinente señalar en primer lugar, que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:
"Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.
Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código."

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención ilícita de acuerdo a los medios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe atenerse el Juez para pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de un decreto de nulidad. En este orden, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de "...Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final..." (Negrillas de la defensa). Asimismo, el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, la define como: "...la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, sus trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso..." (Negrillas de la defensa). En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales. En relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: "La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal", establecieron lo siguiente: "Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el Incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las panes confrontadas puedan entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada las otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención Con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191." (Pags. 220-221).
Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido reflexiona esta defensa sobre el argumento utilizado por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, para tomar la decisión de declarar sin lugar la solicitud de nulidad de las diligencias y actuaciones dependientes o derivadas del acta de cadena de custodia, de ser declarada con lugar la nulidad de, la referida acta, a solicitud de la defensa, por no contar con la identificación y firma de los funcionarios que colectan, resguardan, transportan y custodian la evidencia; sustentada esta decisión en la interpretación que hace la Juzgadora de una sentencia de la Sala Constitucional de numero 707, del expediente 08-0582. de fecha 02/06/2009, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que reza entre otras cosas lo siguiente: "(...) debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones (sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). (...) Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatona y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho (...)".
Después de realizar un profundo análisis de la referida sentencia, esta defensa no entiende porque el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, no declara la nulidad de todas las actuaciones y diligencias que dependan de el acta de cadena de custodia, si la misma fue anulada por ese tribunal a petición de la defensa. Considera esta representación que lo procedente y ajustado a derecho y sustentado en el análisis de los argumentos supra mencionados, era el declarar con lugar la nulidad de todas las actuaciones y diligencias dependientes de la referida acta de cadena de custodia. Todo esto además sustentado en la correcta interpretación que debe hacerse de la jurisprudencia en la cual se sustenta la decisión, donde se deja muy claro la función de depuración que tiene por objeto la fase intermedia del proceso la cual se encuentra presidida por el Juez de Control, teniendo este la obligación de velar por que se cumplan con las garantías y principios procesales de ley, no pudiendo permitir la incorporación al proceso de elementos probatorios que hayan sido obtenidos de forma ilícita y en flagrante violación e inobservancia de los principios procesales ya referidos.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que esta Defensa solicita muy respetuosamente sea admitido el presente Recurso y en consecuencia:

Por cuanto la decisión recurrida ocasiona un gravamen irreparable en contra de mi patrocinado, todo esto en virtud de que viola principios procedimentales, los cuales se encuentran sustentados en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 190, 191, 195, 196, 197 y 202-A todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicito sea Declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del .Área Metropolitana de Caracas, en virtud de que se declaro sin lugar la solicitud de nulidad de las diligencias y actuaciones dependientes o derivadas del acta dé cadena de custodia, de ser declarada con lugar la nulidad de, la referida acta, a solicitud de la defensa, por no contar con la identificación y firma de los funcionarios que colectan, resguardan, transportan y custodian la evidencia. Es pertinente agregar que la referida acta de cadena de custodia fue anulada dejando incólume las actuaciones y diligencias dependientes de esta, siendo esto contrario a derecho según lo establecido en la ley es por esto que se solicita sea declarado con lugar el presente recurso y declarada con lugar la solicitud de nulidad de los actos y diligencias dependientes de la referida acta de cadena de custodia ya anulada…”(Transcripción Textual)

MOTIVACION PARA DECIDIR

La experticia en la fase preparatoria constituye una forma de diligencia de la investigación a fin de obtener hechos suficientes de prueba en la fase preparatoria como parte de incorporación oficiosa de probar del ministerio publico.

En lo tocante a la solicitud de nulidad del acta de cadena de custodia cursante al folio diecinueve (19) del expediente original, y siendo anulada por la Juez en funciones de Control en el acto de la audiencia preliminar, quedo entrabado así:

PUNTO PREVIO"...En cuanto a la solicitud de nulidad incoada por la defensa del hoy acusado y tantas veces mencionado en cuanto al acta de cadena de custodia, este tribunal la declara con lugar y en consecuencia la nulidad absoluta del acta de cadena de custodia en virtud de los vicios los cuales se evidencia en relación a la firma e identificación de los funcionarios actuantes, ahora bien es de velar por este juzgado el señalamiento expreso que realiza la Sala Constitucional en Sentencia numero 707, del expediente 08-0582, de fecha 02/06/2009, con ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, que reza entre otras cosas lo siguiente: "(...) debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento, penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro,a los fines de evitar la interposición de acusaciones (sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). (...) Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho (...)". Por lo que esta Juzgadora no puede dejar de reconocer el resto de los medios probatorios promovidos por las partes los cuales serán analizados en la presente audiencia en los siguientes pronunciamientos...." (Transcripción Textual)

Que la Juez a-quo decreto la nulidad absoluta del acta de la cadena de custodia.

Entiende esta Sala que la cadena de custodia ab-initio en fase de investigación es un elemento de convicción, y es previo a la práctica de la experticia química botánica.

Sin embargo de las actuaciones constata la Sala que al folio ciento setenta y dos (172) del expediente original, cursa experticia química botánica suscrita por los expertos profesionales 1, Químicos Rohonald Lorenzo, y Cesar Español Adames, y Dra. Andrea Provalil, adscritos al Departamento de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que concluyen: Una sustancia de Color Blanco, con un peso neto de cuarenta y nueve (49) gramos, cuyo componentes arrojaron Cocaína en forma de Clorhidrato.

Que el impugnante pretende que derivado de la nulidad dictada por la juez a-quo, sea decretada la nulidad dependiente de esta.

Que el Fiscal del Ministerio Publico actuante presento escrito de acusación por la presunta comisión de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con fundamento en:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 17/06/2011, suscrita por los funcionarios DETECTIVE. LEONARDO SÁNCHEZ, SUB INSPECTOR SIMÓN ROJAS, AGENTES CESAR BERDU, DEIVIS LIZARDO Y CESAR CARRIÓN adscritos al Departamento de investigaciones de Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo un elemento de convicción para el Ministerio Público por cuanto se deja constancia de las circunstancia de modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano DENI RAMÓN LUGO GONZÁLEZ, ampliamente identificada en las actas procesales, así como la incautación de la sustancia ilícita.

2.- ACTA DE COLECCIÓN, suscrita por el experto RONALD LORENZO, adscrito a Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se determino que las muestras colectadas era UN (1) envoltorio contentivo de TRES (3) trozos de sustancia color blanco, que tenían un peso neto de CUARENTA Y NUEVE (49) gramos la cual arrojo luego de la prueba de orientación (REACCIÓN DE SCOTT) un resultado POSITIVO para la cocaína , siendo un elemento de convicción para el Ministerio Público, por cuanto nos orienta que nos encontramos en presencia de la droga denominada cocaína con el peso y características de corporeidad que se reflejan en la respectiva acta.

3.- EXPERTICIA QUÍMICA, suscrita por el experto RONALD LORENZO, adscrito a Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se determino que las muestras colectadas era UN (1) envoltorio contentivo de TRES (3) trozos de sustancia color blanco, que tenían un peso neto de CUARENTA Y NUEVE (49) gramos la cual arrojo un resultado POSITIVO para la cocaína, siendo una prueba de certeza para el Ministerio Público, por cuanto nos demuestra que nos encontramos en presencia de la droga denominada cocaína con el peso y características de corporeidad que se reflejan en la respectiva acta.

Que en el acto de la audiencia preliminar la juez a-quo admitió en su totalidad los medios de prueba promovidos por el Ministerio Publico, al cumplir con las formalidades del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual será sujeto en el debate oral y publico al control y contradicción de las partes intervinientes.-

Observa la Corte que la defensa parte de un falso supuesto de hecho al alegar que la declaratoria de nulidad del acta de cadena de custodia, por vía de consecuencia se dimensione a la nulidad de los actos posteriores.

Por lo que concluye esta Corte, por las consideraciones antes expuestas, que para estar en presencia de nulidad absoluta nos debemos colocar frente al principio de la transcendencia, no puede existir nulidad sin perjuicio –la irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales o que irrumpan, las bases propias del debido proceso, de actas constata la Sala que las acciones desplegadas prima-facie por el imputado constituyen delito, por lo que en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así conforme el articulo 195, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la trascendencia se constata cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra la posibilidad de intervención o actuación de quien la invoca. En el presente caso los actos posteriores al pronunciamiento de la nulidad de la cadena de custodia cumplió con las formalidades de ley, pues como se indico anteriormente el acta de custodia de evidencias es un elemento de convicción en fase de investigación, observando la Corte que el impugnante en términos imprecisos invoca la nulidad de las actuaciones posteriores de acta de cadena de custodia, por tanto la pretensión de nulidad carece de sentido.
No obstante la Corte observa que los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público fue presentada como fundamento de su acusación.
Del escrito recursivo el apelante invoca los artículos 197 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone la licitud de la prueba, y lo relaciona con el artículo 199 ejusdem que establece el presupuesto de la apreciación y señala en lo tocante a ello lo siguiente:
“…Se encuentra inserta en las actas procesales que integran el presente expediente en el folio (19), acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha viernes 17 de junio de 2011, en la cual se evidencia la ausencia de los nombres y firmas de los Funcionarios que colectan, transportan, resguardan y custodian la evidencia, representando esto una violación a los principios establecidos en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo esto como consecuencia inequívoca la nulidad de la referida acta y de todas las actuaciones y diligencias de investigación dependientes o derivadas de esta, todo de conformidad a los artículos 190, 191, 195, 196 y 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal orden de ideas es pertinente señalar en primer lugar, que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:
"Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.
Artículo 199. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.
En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención ilícita de acuerdo a los medios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe atenerse el Juez para pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de un decreto de nulidad. En este orden, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como cadena de custodia…"(Transcripción Textual)
La Sala observa:
Que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento establece que la declaratoria de nulidad de un acto - la prueba irregularmente incorporada-alcanza la de los actos consecutivos-se pretende el acta de cadena de custodia-solo si depende de él. Debe tratarse entonces de un nexo causal determinante, entre el acto viciado y los pronunciamientos posteriores. A los efectos de verificar si tal extremo se satisface en el caso de autos, conviene traer a colación la opinión doctrinaria calificada de Binder, quien discurre así:
“…no es conveniente utilizar la misma palabra para describir el hecho de la violación de las formas y la afectación de los principios de un acto (acto inválido) que para referirnos a la decisión judicial de privarlo de sus efectos cuando la reparación es imposible e indeseable…A la primera situación podemos llamarla sin problema acto invalido y describe una situación de hecho producto de la actividad procesal defectuosa. A la segunda situación la podemos llamar acto nulo, y consiste en una calificación judicial de acto, privándolo de efectos. Esto influye sobre la practica de la declaración de nulidad a la que se suele dar una autonomía impropia…La respuesta nulificadora tiene diversos grados. El primer escalón es simple: se trata de no tomar en cuenta la información que ese acto conlleva, como si no se hubiera realizado…La declaración de invalidez hace nacer para el juez el deber de no valorar, de ningún modo, directo o indirecto, la información de ese acto. Si un acto es complejo, el juez debe analizar con precisión los alcances de la invalidez ya que esta puede ser parcial o total. Por ejemplo solo una parte de ese acto puede ser inválido y por lo tanto no se deberá valorar únicamente la información alcanzada por esa invalidez…” ( El incumplimiento de las formas procesales. Ad-hoc. Buenos Aires. 2000.Paginas 109-11).
Es decir, hay actos irregulares que no necesariamente generan nulidades, bien por ser susceptibles de reparación, bien porque tal consecuencia sea un exceso indeseable; hay también actos solo parcialmente inválidos.
El debido proceso es la secuencia y engranaje de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por el respectivo sujeto procesal conforme a las pautas de modo, tiempo y espacio previamente establecidos por la ley, bajo la dirección y regulación del funcionario judicial.
En este orden de ideas, bajo la premisa que la irregularidad del acta de la cadena de custodia alcanza esta únicamente, tal y como lo asentó la Juez a-quo en el pronunciamiento en el acto de la audiencia preliminar al declarar la nulidad absoluta, al no cumplir con las formalidades previstas en el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente la Corte verifica que tal pronunciamiento no fue causalmente determinante en los restantes pronunciamientos de la Juez a-quo. Admitiendo en consecuencia la acusación presentada por el Ministerio Publico y los medios de prueba promovidos.
Tal aserto con carácter vinculante lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 18 de febrero del año 2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza en el que dispuso:

“…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
“…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

“…Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada…”

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara…”.

Por lo que concluye esta Corte, por las consideraciones antes expuestas, que para estar en presencia de nulidad absoluta nos debemos colocar frente al principio de la transcendencia, no puede existir nulidad sin perjuicio –la irregularidad del acto procesal debe ser tan sustancial que afecte garantías o derechos fundamentales o que irrumpan, las bases propias del debido proceso, de actas constata la Sala que las acciones desplegadas prima-facie por el imputado constituyen delito, por lo que en consecuencia no se encuentran llenos los extremos de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón a todo lo anteriormente expuesto, y no asistiendo la razón a la recurrente, al no evidenciarse violaciones de normas constitucionales, adjetivas ni sustantivas, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y Confirmar la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguiente pronunciamiento:

UNICO: Se declara SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Abg. PAVEL JOSE BELMONTE ACUÑA, en su carácter de defensor del ciudadano DENY RAMON LUGO GONZALEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2011, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, entre otras cosas, declaro Sin Lugar la solicitud de nulidad de las diligencias y dependientes del acta de cadena de custodia, en consecuencia se confirma la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia debidamente certificada por secretaria y notifíquese a las partes.
LA JUEZ PRESIDENTE ,

DRA. MERLY MORALES

LAS JUEZAS INTEGRANTES

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ
(PONENTE)
LA SECRETARIA

YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publico la presente decisión, quedando identificada bajo el N°_040-12____, siendo las __3:00pm_______

LA SECRETARIA
YOLEY CABRILES

EXP:2818-11
MM/CTBM/FBD/YC/mh