TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 4

Caracas, 5 de marzo de 2012.
201° y 153°

EXPEDIENTE Nº 2842-12
JUEZ PONENTE: CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

Corresponde a esta Sala, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ, CARLOS SALON MORILLO ZAMBRANO Y ANA ISABEL PESCADOR, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Negó la aplicación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos RAGA ARAUJO JOSE ALEXANDER y SEQUERA RODRIGUEZ FRANKLIN, en la Audiencia Preliminar, asimismo no admitió el delito de tipo penal de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales.

DE LA RECURRIDA

En el acto de la audiencia preliminar de fecha 30 de noviembre de 2011, por ante el Juzgado Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PRONUNCIAMIENTOS: En cuanto a los argumentos expuestos por parte de la defensa en relación a las excepciones opuestas ello de conformidad con el artículo 28 “c" argumentando que los hechos no revisten carácter penal, este tribunal va a pasar argumentar con respecto a ello, La función del Tribunal del Control, sentencias vinculantes emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, y han sido adoptadas por la Sala, han hecho referencia que si bien es cierto lo argumentado por 3a defensa, el tribunal de Control debe filtrar la acusación presentada por el Ministerio Público ello con la finalidad de no admitir acusaciones sentadas por parte del ministerio publico sin un sustento o pronostico real de condena. No menos cierto es, que luego de examinado tal y como ha sido por mandato Constitucional los requisitos formales y materiales que presenta el acto conclusivo bajo examen; este tribunal encuentra que la misma cumple con los requisitos de exigibilidad establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a diferencia de los aspectos sobre los cuales ejerció oposición la defensa en cuanto a la falta de individualización por parte de los imputados, en el presente procedimiento encuentra este juzgado que tal y como lo señala la citada sentencia y para determinar el eco de pronosticar una condena en fase de juicio es preciso realizar la operación mental determinar la existencia o no del acto de imputación, ello en ayuda a los operadores de justicia tal y como lo señala la defensa y con base a ello, este juzgado puede verificar que lejos dé los alegatos de la defensa nos encontramos en presencia de sujetos activos indeterminados el cual ha determinado el legislador como requisitos del texto sustantivo penal, como es el Homicidio Intencional. Igualmente aportado así lo aportado por el Ministerio Publico, la presencia a través de las experticias y diferentes informes presentados durante la etapa preparatorio ello conforme a las actas de inspección realizada, Protocolo de autopsia, la cual trae como resultado quien en vida respondiera al nombre de Delgado Martínez Germán, producto de cinco (5) heridas producidas por pasos de proyectiles, lo cual lo llevaron a su muerte. Igualmente tenemos elementos o acto de investigación suficientes que pueden traer a concluir al tribunal dé que los hoy acusados han sido aquellos que ocasionaron tales heridas, encontrándonos ciertamente que estamos en presencia de un presunto delito de Homicidio Intencional. Delito este, que el ministerio publico lo ha calificado dentro del contenido del artículo 406.1 como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRBSPECTWA, previsto y sancionados en los artículos 408 ordinal Io, en perjuicio del hoy occiso GERMÁN DELGADO MARTÍNEZ, por actuar el sujeto activo con alevosía, dicha alevosía encuentra este tribunal que el ministerio publico al demostrar que ambos ciudadanos son funcionarios policiales y que los mismos pertenecen a una de las instituciones para las cuales han sido mejor entrenados y estando en conocimiento cierto de la utilización de armas y encontrando que el cadáver presenta cinco (5) heridas de balas, ciertamente encuentra este juzgado que estamos en presencia de aquello que el legislador ha hecho mención al obrar sobre seguro. Ahora bien, ha relacionado estas hechos el ministerio publico en el articulo 424 del Código penal Venezolano y sobre ello este tribunal ha de hacer mención en cuento a lo oposición de la defensa quien alega que como requisitos de procedibilidad para poder subsumir los hechos en la calificación jurídica antes mencionada, ha de haberse demostrado para que estos ciudadanos actuaran en complicidad correspectiva, para arrebatarle el derecho a la vida al ciudadano Delgado Martínez Germán. Considera este juzgado que con respecto a este punto, dentro de la tipicidad del artículo 424, el legislado su intención a de ser la de evitar ciertamente impunidad cuando ciertamente no se encuentra o se ve el estado en la imposibilidad de determinar quienes de aquellos que intervinieron en el hecho punible, ha sido el que causo la muerte del sujeto pasivo. De/la experticia las cuales acompañaron al escrito acusatorio^ este juzgador pudo verificar que ciertamente el mismo presento ál momento de realizarle la autopsia cinco (5) orificios de entrada acompañado m cinco (5) orificios de salidas producidos por paso de proyectiles de arma de fuegos, las cuales al realizarle las experticias a aquéllas que los funcionarios detentaban y que fue comprobada que fueron accionadas, entiende este juzgado que ciertamente del mismo calibre y no se puede determinar quienes de los dos imputados fue que accionó el tiro que arrebataría el derecho, la vida del ciudadano Germán Delgado. El Ministerio Publico hace relación igualmente con el artículo 281 en concordancia con el artículo 274 y 277, en virtud si son funcionarios al porte de su arma de reglamento, no menos cierto es, que el legislador ha previsto dentro de la conducta que tuvo a bien vincular en el compendio de normas como es, en el presente caso el Uso Indebido de Arma de Fuego. Por todo ello, comprende este legislador que los hechos ciertamente revisten carácter penal y que los mismos deben ser confrontados en un debate oral y publico ello con la finalidad de determinar a través de los principios que rigen esta fase procesal la verdad como resultado en aplicación a las contradicciones de las pruebas ofrecidas por parte del Ministerio Publico. Contando con estos argumentos suficientes para rechazar la excepción opuesta por parte de la defensa y por vía de consecuencia la Admisión de la acusación presentada por parte de la vindicta publica. Admitiendo esta Acusación Parcialmente en cuanto que no acoge la calificación propuesta por parte de la Vindicta Pública, en cuanto al artículo 155.3. El tribunal va a pasara argumentar el delito de Simulación de Hecho Punible, delito éste que igualmente fue encuadrado por el ministerio publico, en virtud que los funcionarios hoy acusados simularon indicios alterando con ello el sitio del suceso con la finalidad de distraer la verdad de los hechos acontecidos, conducta ésta regulada por el legislador venezolano dentro del contenido del artículo 239 del código penal venezolano. En cuanto, a los medios de pruebas ofrecidos considera este juzgado que son útiles, necesarios y pertinentes a los fines de encuadrar la realidad de los hechos acontecidos, ello en aras de dar respuesta a la sociedad venezolana y ello otorgar* la paz a través del remedio único que conocen los legisladores de la justicia como resultado del proceso. Igualmente se admiten las testimoniales ofrecidas por la defensa. En virtud de que se ha admitido parcialmente la acusación y los medios de prueba, en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRÍGUEZ, y JOSÉ ALEXANDER RAGA ARAUJO…; debidamente asistido por su Abogado Privado ANTONIO JOSÉ BARRIOS ABAD, INPREABOGADO N° 35.812, con domicilio procesal en la Avenida Urdaneta, Esquina La Pelota, Edificio Centro Profesional Urdaneta, Piso 6, Oficina 6-D, Telf.: 0212-5618166, este Tribunal pasa a imponerlos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y en especial del procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se le concedió el derecho de palabra al ciudadano FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRÍGUEZ quien manifestó: "NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS." De igual manera se le concedió el derecho de palabra al ciudadano JOSÉ ALEXANDER RAGA ARAUJO, quien manifestó: «NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS". Este Juzgador pasa a analizar la solicitud del Ministerio Publico en cuanto al decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRÍGUEZ y JOSÉ ALEXANDER RAGA ARAUJO, ya acusados; en este juzgado ciertamente se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible no prescrito y que ciertamente es de orden publico tutelado por el legislador como es el derecho a la vida. La pluralidad de los elementos de convicción, los medios de prueba que ciertamente fueron analizados por este juzgado, ello en aras de admitir el acto conclusivo bajo examen, ciertamente la gravedad y magnitud del hecho por el cual se les acusa como es el derecho a la vida por haber sido admitido el delito HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTTVA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º en concordancia con lo dispuesto en el artículo 424; todos del código penal venezolano. Tomando en cuenta el principio de los valores, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es el derecho a la vida artículo 43 de nuestra carta magna y que dicha violación ha sido tipifica o regulada en los compendios de normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, en el 405 y siguientes del Código Penal. Si bien es cierto, todo ello, no menos cierto es que la ley principio de la presunción de inocencia que arre investigados, mas allá de ello, dicha presunción institucional adoptada por el código orgánico procesal artículos 8 y 9 conforme al estado de libertad articulo 243 todos del código orgánico procesal penal, nos establece que ciertamente la misma se puede desboronar por una sentencia condenatoria dictada por un tribunal venezolano. Dicho este juzgado que si bien es cierto, ha sido admito el escrito acusatorio, no menos cierto es, que mostrado ante el proceso una aptitud responsable a las audiencias llamadas, o las citaciones que hiciera el ministerio publico a los fines que acudan a los actos celebrados por dicha institución considerando pues que si las circunstancias que conllevaron al mantenimiento, en cuanto al derecho estado de libertad de los hoy acusados no han variado en forma alguna que pueda ocasionar al proceso un retardo el dictamen de una medida privativa de libertad, no seria mas que el dictamen de una pena en el banquillo como lo ha establecido nuestra docto do lo que se persigue con las cautelares, no es mas que, las resultas del aseguramiento lo cual hasta la fecha no ha sido puesto en riego por parte de los acusados. Se ordena el pase a juicio no sin antes realizar el auto de dicha fase a juicio en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRIGUEZ y JOSE ALEXANDER RAGA ARAUJO…”

La Corte observa:

De los distintos pronunciamientos dictados por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Vigésimo Sexto (26º) de este Circuito Judicial Penal, en el acto de la audiencia preliminar, celebrada en la causa a los ciudadanos RAGA ARAUJO JOSE ALEXANDER, y SEQUERA RODRIGUEZ FRANKLIN J., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1º, en concordancia con lo dispuesto en el articulo 424, 281 y 239 del Código Penal respectivamente; los Fiscales del Ministerio Publico actuantes apelaron concretamente de lo siguiente:

“…En este sentido, DENUNCIAMOS LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ello con base que el Juez obvió que en la presente causa se encuentran llenos los extremos del articulo ut-supra, es decir, existe un hecho punible como lo es el homicidio de quien en vida respondiera al nombre de GERMÁN DELGADO MARTÍNEZ, que dicho delito establece una pena de veinte años en su limite máximo de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código Penal, lo cual supera con creces los diez años en su límite máximo para que se configure la presunción del peligro de fuga, tal y como lo dispone de manera taxativa el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al encontrarse llenos de manera concurrente el ordinal primero y el ordinal segundo, insoslayablemente el tribunal debió decretar la medida solicitada por el Ministerio Público, la cual es necesaria para garantizar las resultas del proceso.

Aunado a lo anteriormente expuesto, el Tribunal de Control obvió tomar en consideración las circunstancias dispuestas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispuestas en los ordinales 2o,3o,4o que se refieren a la pena que podría ser impuesta y que por lo elevada de la misma determina irrefutablemente el peligro de fuga, la magnitud del daño causado, que en el presente caso, es la destrucción de la vida y la posible responsabilidad del Estado y el comportamiento de los hoy acusados a lo largo del proceso, que no han comparecido en múltiples oportunidades a las citaciones que ha realizado el Tribunal y también las citaciones que ha realizado el Ministerio Público, donde de un simple análisis de las actas que integran la presente causa se puede vislumbrar que han sido diferidas varias audiencias por razones atribuibles a los acusados, así como a sus abogados defensores, de igual manera se puede constatar las diversas citaciones que se realizaron para realizar el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL y donde por múltiples excusas se postergó en varias oportunidades, lo que demuestra la reticencia e intención de obstruir el curso del proceso.

Es importante resaltar, que el Ministerio Público formuló el Acto Conclusivo de Acusación por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE Y QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, delitos estos que están considerados como VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS, ya que los ciudadanos hoy acusados son funcionarios policiales que actuaron en nombre y representación del Estado, además que para cometer estos delitos emplearon las armas que el mismo Estado les asignó para la protección de los ciudadanos, siendo utilizadas para destruir el bien jurídico en cuyo ordenamiento la protección del Estado debe ser POSITIVA AL SER EL ÚNICO DERECHO CONSIDERADO COMO ABSOLUTO, como lo es, el derecho a la vida.

No obstante de lo anteriormente planteado, el Tribunal de la causa no acordó ningún tipo de Medida Cautelar, manteniendo la Libertad de los hoy acusados sin ningún tipo de restricción, como si los delitos que se les están atribuyendo a los acusados, se trataran de delitos leves y obviando el peligro de fuga que por mandato legal está determinado taxativamente en aplicación directa a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251 de la norma adjetiva penal tal y como fue señalado anteriormente. Vemos con notable preocupación la decisión del Tribunal ya que los delitos por los cuales fue admitida parcialmente la acusación son considerados como VIOLACIONES GRAVES A LOS DERECHOS HUMANOS y de extrema gravedad…Visto así, al tratarse de delitos considerados en el Derecho Penal Humanitario Internacional como Violatorios de los Derechos Humanos, el ciudadano juez, está transmitiendo a la colectividad un ejemplo de aprobación de dichos delitos, ya que en vez de considerarlo como grave, estimó su poca relevancia y no acordó ni siquiera una medida cautelar menos gravosa, aún y cuando admitió la acusación por el resto de los delitos cuyas penas exceden con creces los diez años en su límite máximo, pero aunado a ello, son delitos que debió estimar la gravedad de los mismos y por otro lado, la conducta de los hoy acusados en el transcurso del proceso que han dilatado el proceso por las diversas incomparecencias tanto a las citaciones realizadas por el Ministerio Público, así como del Tribunal…

SEGUNDA DENUNCIA

Por otro lado, el Ministerio Público DENUNCIA LA VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL TIPO PENAL DE QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3ro de la norma sustantiva penal.

Sorprende al Ministerio Público, la evidente contradicción en la decisión del Tribunal, que admitió parcialmente la acusación del Ministerio Público, al no admitir el delito de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales, pero si el resto de la acusación por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, toda vez, que si se admite el Homicidio, así como el uso indebido de arma de fuego, la simulación de hecho punible, toda vez que de las actas procesales se indicó que hubo un presunto enfrentamiento y por ende una causa de justificación, donde el Ministerio Público demostrará en el transcurso del debate que no hubo tal enfrentamiento y que por ende ser perpetró un HOMICIDIO, cuyos sujetos activos está perfectamente demostrado en las actas que integran el expediente que se tratan de funcionarios del Estado que se encontraban en ejercicio de sus funciones y que al existir PACTOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA configura la corporeidad del delito en comento, no entiende esta Representación Fiscal, como de manera ligera el ciudadano juez en la Audiencia Preliminar indicó simplemente que NO SE ADMITE EL DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES, pero los demás delitos sí por tratarse de UN DELITO COMÚN.

Lo antes señalado contraría el principio de "IURA NOVIT CURIA", que en sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, de fecha 20-04-2005, con ponencia de Isbelia Pérez, señala:

"Es deber del Juez conocer el derecho, el cual debe aplicar con independencia..."

A consecuencia de lo anterior, hay que señalar que el delito en cuestión a pesar de ser un delito autónomo e independiente de los demás delitos contemplados en nuestra norma sustantiva penal, tales lesiones jurídicas son inseparables, ya que SI SE VULNERA EL DERECHO A LA VIDA EN EJERCICIO DE LAS FUNCIONES QUE DESEMPEÑAS COMO FUNCIONARIO DEL ESTADO, TRASPASANDO LOS LÍMITES LEGALES, NO EXISTIENDO JUSTIFICACIÓN ALGUNA, YA NO ES UN DELITO COMÚN Y ES CONSIDERADO UNA VIOLACIÓN GRAVE A LOS DERECHOS HUMANOS, QUE VULNERA PACTOS CELEBRADOS POR LA REPÚBLICA Y EL IUS COGENS INTERNACIONAL (Derecho Penal Internacional Humanitario).

Por ello, hacemos alusión al principio lura Novit Curia, ya que el ciudadano juez, debe conocer el alcance de dichos Pactos Internacionales, así como del tipo penal del QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONALES y también que aunque se trata de delitos autónomos las lesiones jurídicas producto del delito resultan inseparables, YA QUE AL VIOLAR EL DERECHO A LA VIDA, USAR INDEBIDAMENTE EL ARMA DE FUEGO DE REGLAMENTO, ASÍ COMO SIMULAR UN HECHO PUNIBLE, LA CONSECUENCIA INMEDIATA DE ELLO ES EL QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS Y PACTOS INTERNACIONES que está estipulado como delito autónomo en nuestro ordenamiento jurídico.

En tal sentido, hay que resaltar que Venezuela suscribió la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (entre otros) y que en virtud de ello adquirió obligaciones tales como respetar y garantizar el derecho a la vida. Al aplicar esta Convención al caso que nos ocupa observamos que los ciudadanos funcionarios activos de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), investidos como tal de autoridad, encontrándose para el momento de los hechos de servicio, uniformados, portando sus armas de reglamento, actuando como representantes del Estado venezolano, procedieron a darle muerte a quien en vida respondiera al nombre de GERMÁN DELGADO MARTÍNEZ, sin causa justa como consta en los autos y como quedo plenamente demostrado de la investigación realizada por el Ministerio Público y lo explanado en el escrito acusatorio presentando, con la conducta desplegada por estos funcionarios se violó la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, comprometiendo así la responsabilidad de la República Bolivariana de Venezuela tal como lo establece el artículo 155 numeral 3 del Código Penal. En tal sentido, de lo anteriormente expuesto se evidencia que el Juez de Control no tomo en cuenta todas las consideraciones esgrimida por la Vindicta Pública, ya que desestimo el delito planteado con el solo argumento de decir que nos encontramos ante un delito común y que por tal no se puede aplicar este artículo…”(Transcripción textual)

Fundamentan su apelación en los artículos 448 en relación con el artículo 447 numeral 5º.

Que los impugnantes interponen recurso formalmente de apelación de la decisión que acuerda la admisión parcial de la acusación (resaltado propio).-

En este sentido, se observa que el régimen de los recursos, está previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, tienen como disposición directriz el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, y en particular en cuanto al principio de impugnabilidad subjetiva y objetiva que se traduce en tres situaciones, cuales son:

“Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”

Del examen de dicha disposición se desprende que el recurso de apelación está sometido a requisitos para su interposición, que comprenden la legitimación –impugnabilidad subjetiva-; plazo y acto impugnable –impugnabilidad objetiva-; requisitos que se fundamentan en el principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que como ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “…la garantía constitucional al debido proceso contemplada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene como finalidad garantizar que el juzgador respete el procedimiento pautado por la ley para la solución de un caso específico, lo que quiere decir que el juzgador tiene que respetar todas las secuencias del procedimiento pautadas por la ley, manteniendo a las partes en una igualdad jurídica. Por lo tanto, sería forzoso pensar que el debido proceso fue concebido por el constituyente como una garantía otorgada a la parte por la cual el juez de la causa está obligado a acoger su pretensión...” (N° 1758 del 25-09-2001).

En este orden de ideas, la Sala procede a revisar la adecuación del recurso incoado a los requisitos dispuestos en el precitado artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

En cuanto al literal a), referido a la facultad de la recurrente para la interposición del recurso de apelación; la Sala observa que poseen legitimidad activa, toda vez que los mismos son Fiscales del Ministerio Publico actuantes. - impugnabilidad subjetiva-.

En cuanto al literal b), referido a la oportunidad legal para interponer el recurso, también la Sala observa, que el mismo fue presentado tempestivamente, tal como consta del cómputo de los días hábiles transcurridos desde el día en que se dictó la decisión hasta la fecha de interposición del recurso de apelación, suscrita por el secretario del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios noventa y dos (92) y noventa y tres (93) del cuaderno de apelación.-

Ahora bien, por cuanto las partes cuestionan el acto recurrido, esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a analizar tal aspecto, de la siguiente manera:

En cuanto al literal c), referido al tipo de decisión recurrida - impugnabilidad objetiva-, el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en forma expresa lo siguiente:

“Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
7. Las señaladas expresamente por la ley.”

En este orden de ideas, la Sala observa que los recurrentes sustentan su impugnación en:

1.- La violación de la ley por falta de aplicación del tipo penal de Quebrantamiento de Principios y Pactos internacionales.- dictada por el Tribunal de Control, en virtud de la cual se admitió la acusación fiscal parcialmente.-

2.- Que el Tribunal a-quo si admitió los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE.

3.- Que por tanto el Juez desestimo el delito planteado.-

Lo cual se contrae a su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal de Control, en virtud de la cual, se admitió la acusación fiscal en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar; al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

“…Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral
(numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:…
Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:…
Este auto será inapelable. (resaltado del texto)
….
Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:
Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
“Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:
(...)
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral” (Resaltado del texto).
Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
Sobre el carácter inapelable de esta decisión, GÓMEZ COLOMER, refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. ( 210, ap. (1) Stop)” (GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)
En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción: 210, II, 2° caso- (210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)
Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafproze Bordnung, o Stpo), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la Stpo, la cual sí la prevé expresamente.
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.
A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa.
En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.
En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.
En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.
El literal h del numeral 2 del artículo 8 de Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, dispone:
“Artículo 8.- Garantías Judiciales.
(...)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(...)
derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior…”
Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.
De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.
En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.…”. (Exp. 04-2599, 20 días de junio de 2005).
“…Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal.

De modo que para esta Sala Constitucional la decisión dictada el 26 de febrero de 2009, por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, anuló la audiencia preliminar celebrada el 14 de enero de 2009 por el señalado juzgado de control, incurrió en el supuesto previsto en el artículo 25, numeral 10 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia de la revisión de sentencia, al desconocer la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional contenida en la sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada; en razón de lo cual se anula dicha sentencia, nulidad esta que alcanza el auto dictado por el señalado órgano jurisdiccional que admitió el recurso de apelación, quedando vigente la decisión dictada el 14 de enero de 2009, por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó la apertura a juicio contra el acusado Daniel Jesús Núñez; en razón de lo cual se ordena la continuación del proceso penal seguido al prenombrado ciudadano.

Tal desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional por parte de los integrantes de la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, constituyó además un desatino procesal que, con base en la sentencia N° 280/2007 del 23 de febrero, caso: Guillermina Castillo de Joly y Oswaldo José Suels Ramírez, debe calificarse como error inexcusable de graves consecuencias porque colocó en riesgo de impunidad los delitos que fueron imputados por el Ministerio Público al ciudadano Daniel Jesús Núñez Febres, toda vez que dada la naturaleza de uno de los delitos investigados, como es el de violencia física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la acción que sanciona este tipo penal es causar un daño o sufrimiento físico a una mujer, demostrable mediante la práctica oportuna del correspondiente examen médico-legal; de modo que de diferirse su práctica o anularse la ya efectuada so pretexto de una mal entendida nulidad, desaparecerían los fundamentos probatorios de la imputación fiscal. Así se declara….” (N° 1263, 08 de diciembre de 2010).

De lo que se desprende que conforme a lo señalado por la máxima Instancia Judicial, es irrecurrible la decisión que comporte el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo expresado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su aparte final, refiere expresamente el carácter inapelable del mismo, siendo el soporte de esta disposición legal, el hecho que tal decisión judicial “no causa un gravamen irreparable al acusado”, ya que “ …a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio…”; lo cual garantiza el debido proceso y la tutela judicial efectiva (artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En este sentido la Sala estima que el régimen de recursos previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, tienen como directriz el articulo 437 del Codigo Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de impugnabilidad objetiva que se traduce en tres situaciones : lo que atiende a la procedencia del recurso.

Articulo 437:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”

Consecuente con las previas declaratorias, en este caso se observa que los pronunciamientos recurridos no pueden ser revisados por esta Corte por la vía de apelación de autos, toda vez que no están comprendidas en el elenco de fallos taxativamente recurribles.

El nuevo esquema procesal permite el control horizontal del proceso, y en tal sentido las excepciones pueden ser también opuestas en el debate oral, lo mismo que los incidentes de nulidad que invoquen ilicitud probatoria, tal y como se desprende de los artículos 28, encabezamiento y 346 Código Orgánico Procesal Penal

Debe precisarse que aun cuando las circunstancias invocadas pudieran causarle gravamen, esta alzada carece de potestad legal para entrar a conocer de las denuncias genéricas establecidas en el articulo 447, numerales 5º del Código Orgánico Procesal Penal, invocadas por la impugnante pues del pronunciamiento de la Juez a-quo en el acto de la audiencia preliminar se extrae:

“…PRONUNCIAMIENTOS: En cuanto a los argumentos expuestos por parte de la defensa en relación a las excepciones opuestas ello de conformidad con el artículo 28 “c" argumentando que los hechos no revisten carácter penal, este tribunal va a pasar argumentar con respecto a ello, La función del Tribunal del Control, sentencias vinculantes emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, y han sido adoptadas por la Sala, han hecho referencia que si bien es cierto lo argumentado por 3a defensa, el tribunal de Control debe filtrar la acusación presentada por el Ministerio Público ello con la finalidad de no admitir acusaciones sentadas por parte del ministerio publico sin un sustento o pronostico real de condena. No menos cierto es, que luego de examinado tal y como ha sido por mandato Constitucional los requisitos formales y materiales que presenta el acto conclusivo bajo examen; este tribunal encuentra que la misma cumple con los requisitos de exigibilidad establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a diferencia de los aspectos sobre los cuales ejerció oposición la defensa en cuanto a la falta de individualización por parte de los imputados, en el presente procedimiento encuentra este juzgado que tal y como lo señala la citada sentencia y para determinar el eco de pronosticar una condena en fase de juicio es preciso realizar la operación mental determinar la existencia o no del acto de imputación, ello en ayuda a los operadores de justicia tal y como lo señala la defensa y con base a ello, este juzgado puede verificar que lejos dé los alegatos de la defensa nos encontramos en presencia de sujetos activos indeterminados el cual ha determinado el legislador como requisitos del texto sustantivo penal, como es el Homicidio Intencional. Igualmente aportado así lo aportado por el Ministerio Publico, la presencia a través de las experticias y diferentes informes presentados durante la etapa preparatorio ello conforme a las actas de inspección realizada, Protocolo de autopsia, la cual trae como resultado quien en vida respondiera al nombre de Delgado Martínez Germán, producto de cinco (5) heridas producidas por pasos de proyectiles, lo cual lo llevaron a su muerte. Igualmente tenemos elementos o acto de investigación suficientes que pueden traer a concluir al tribunal dé que los hoy acusados han sido aquellos que ocasionaron tales heridas, encontrándonos ciertamente que estamos en presencia de un presunto delito de Homicidio Intencional. Delito este, que el ministerio publico lo ha calificado dentro del contenido del artículo 406.1 como lo es el HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRBSPECTWA, previsto y sancionados en los artículos 408 ordinal Io, en perjuicio del hoy occiso GERMÁN DELGADO MARTÍNEZ, por actuar el sujeto activo con alevosía, dicha alevosía encuentra este tribunal que el ministerio publico al demostrar que ambos ciudadanos son funcionarios policiales y que los mismos pertenecen a una de las instituciones para las cuales han sido mejor entrenados y estando en conocimiento cierto de la utilización de armas y encontrando que el cadáver presenta cinco (5) heridas de balas, ciertamente encuentra este juzgado que estamos en presencia de aquello que el legislador ha hecho mención al obrar sobre seguro. Ahora bien, ha relacionado estas hechos el ministerio publico en el articulo 424 del Código penal Venezolano y sobre ello este tribunal ha de hacer mención en cuento a lo oposición de la defensa quien alega que como requisitos de procedibilidad para poder subsumir los hechos en la calificación jurídica antes mencionada, ha de haberse demostrado para que estos ciudadanos actuaran en complicidad correspectiva, para arrebatarle el derecho a la vida al ciudadano Delgado Martínez Germán. Considera este juzgado que con respecto a este punto, dentro de la tipicidad del artículo 424, el legislado su intención a de ser la de evitar ciertamente impunidad cuando ciertamente no se encuentra o se ve el estado en la imposibilidad de determinar quienes de aquellos que intervinieron en el hecho punible, ha sido el que causo la muerte del sujeto pasivo. De/la experticia las cuales acompañaron al escrito acusatorio^ este juzgador pudo verificar que ciertamente el mismo presento ál momento de realizarle la autopsia cinco (5) orificios de entrada acompañado m cinco (5) orificios de salidas producidos por paso de proyectiles de arma de fuegos, las cuales al realizarle las experticias a aquéllas que los funcionarios detentaban y que fue comprobada que fueron accionadas, entiende este juzgado que ciertamente del mismo calibre y no se puede determinar quienes de los dos imputados fue que accionó el tiro que arrebataría el derecho, la vida del ciudadano Germán Delgado. El Ministerio Publico hace relación igualmente con el artículo 281 en concordancia con el artículo 274 y 277, en virtud si son funcionarios al porte de su arma de reglamento, no menos cierto es, que el legislador ha previsto dentro de la conducta que tuvo a bien vincular en el compendio de normas como es, en el presente caso el Uso Indebido de Arma de Fuego. Por todo ello, comprende este legislador que los hechos ciertamente revisten carácter penal y que los mismos deben ser confrontados en un debate oral y publico ello con la finalidad de determinar a través de los principios que rigen esta fase procesal la verdad como resultado en aplicación a las contradicciones de las pruebas ofrecidas por parte del Ministerio Publico. Contando con estos argumentos suficientes para rechazar la excepción opuesta por parte de la defensa y por vía de consecuencia la Admisión de la acusación presentada por parte de la vindicta publica. Admitiendo esta Acusación Parcialmente en cuanto que no acoge la calificación propuesta por parte de la Vindicta Pública, en cuanto al artículo 155.3. El tribunal va a pasara argumentar el delito de Simulación de Hecho Punible, delito éste que igualmente fue encuadrado por el ministerio publico, en virtud que los funcionarios hoy acusados simularon indicios alterando con ello el sitio del suceso con la finalidad de distraer la verdad de los hechos acontecidos, conducta ésta regulada por el legislador venezolano dentro del contenido del artículo 239 del código penal venezolano. En cuanto, a los medios de pruebas ofrecidos considera este juzgado que son útiles, necesarios y pertinentes a los fines de encuadrar la realidad de los hechos acontecidos, ello en aras de dar respuesta a la sociedad venezolana y ello otorgar* la paz a través del remedio único que conocen los legisladores de la justicia como resultado del proceso. Igualmente se admiten las testimoniales ofrecidas por la defensa. En virtud de que se ha admitido parcialmente la acusación y los medios de prueba, en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRÍGUEZ, y JOSÉ ALEXANDER RAGA ARAUJO…; debidamente asistido por su Abogado Privado ANTONIO JOSÉ BARRIOS ABAD, INPREABOGADO N° 35.812, con domicilio procesal en la Avenida Urdaneta, Esquina La Pelota, Edificio Centro Profesional Urdaneta, Piso 6, Oficina 6-D, Telf.: 0212-5618166, este Tribunal pasa a imponerlos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y en especial del procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se le concedió el derecho de palabra al ciudadano FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRÍGUEZ quien manifestó: "NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS." De igual manera se le concedió el derecho de palabra al ciudadano JOSÉ ALEXANDER RAGA ARAUJO, quien manifestó: «NO QUIERO ADMITIR LOS HECHOS". Este Juzgador pasa a analizar la solicitud del Ministerio Publico en cuanto al decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRÍGUEZ y JOSÉ ALEXANDER RAGA ARAUJO, ya acusados; en este juzgado ciertamente se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible no prescrito y que ciertamente es de orden publico tutelado por el legislador como es el derecho a la vida. La pluralidad de los elementos de convicción, los medios de prueba que ciertamente fueron analizados por este juzgado, ello en aras de admitir el acto conclusivo bajo examen, ciertamente la gravedad y magnitud del hecho por el cual se les acusa como es el derecho a la vida por haber sido admitido el delito HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTTVA, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1º en concordancia con lo dispuesto en el artículo 424; todos del código penal venezolano. Tomando en cuenta el principio de los valores, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como es el derecho a la vida artículo 43 de nuestra carta magna y que dicha violación ha sido tipifica o regulada en los compendios de normas que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, en el 405 y siguientes del Código Penal. Si bien es cierto, todo ello, no menos cierto es que la ley principio de la presunción de inocencia que arre investigados, mas allá de ello, dicha presunción institucional adoptada por el código orgánico procesal artículos 8 y 9 conforme al estado de libertad articulo 243 todos del código orgánico procesal penal, nos establece que ciertamente la misma se puede desboronar por una sentencia condenatoria dictada por un tribunal venezolano. Dicho este juzgado que si bien es cierto, ha sido admito el escrito acusatorio, no menos cierto es, que mostrado ante el proceso una aptitud responsable a las audiencias llamadas, o las citaciones que hiciera el ministerio publico a los fines que acudan a los actos celebrados por dicha institución considerando pues que si las circunstancias que conllevaron al mantenimiento, en cuanto al derecho estado de libertad de los hoy acusados no han variado en forma alguna que pueda ocasionar al proceso un retardo el dictamen de una medida privativa de libertad, no seria mas que el dictamen de una pena en el banquillo como lo ha establecido nuestra docto do lo que se persigue con las cautelares, no es mas que, las resultas del aseguramiento lo cual hasta la fecha no ha sido puesto en riego por parte de los acusados. Se ordena el pase a juicio no sin antes realizar el auto de dicha fase a juicio en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRIGUEZ y JOSE ALEXANDEER RAGA ARAUJO…”

Que en lo tocante al gravamen no seria irreparable, pues el pedimento puede ser reiterado en juicio.-

Sin embargo, tal defensa puede ser opuesta nuevamente en forma incidental en la fase de juicio tal y como facultan los artículos 28 y 346 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el fallo recurrido no le causa gravamen irreparable.

No obstante sin prejuzgar sobre las precalificaciones jurídicas admitidas en su totalidad por la Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar, puede reiterarse su cuestionamiento ante el Juez de Juicio, quien tendrá plena facultad y autonomía para decidir al respecto, tal y como se desprende del articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

En armonía al criterio planteado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar la naturaleza, alcance y consecuencias del auto de apertura a juicio, carece de potestad legal para entrar a conocer de la denuncia genérica establecida en el articulo 447, numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, invocadas por el impugnante, pues de ella se desprende que se contrae a la admisión de la acusación y consecuente orden de mandamiento a juicio.

En lo tocante a la primera denuncia, dirigido contra el pronunciamiento emitido por el Juzgado a-quo ver en la que expuso:

“…Por todo ello, comprende este legislador que los hechos ciertamente revisten carácter penal y que los mismos deben ser confrontados en un debate oral y publico ello con la finalidad de determinar a través de los principios que rigen esta fase procesal la verdad como resultado en aplicación a las contradicciones de las pruebas ofrecidas por parte del Ministerio Publico. Contando con estos argumentos suficientes para rechazar la excepción opuesta por parte de la defensa y por vía de consecuencia la Admisión de la acusación presentada por parte de la vindicta publica. Admitiendo esta Acusación Parcialmente en cuanto que no acoge la calificación propuesta por parte de la Vindicta Pública, en cuanto al artículo 155.3. El tribunal va a pasara argumentar el delito de Simulación de Hecho Punible, delito éste que igualmente fue encuadrado por el ministerio publico, en virtud que los funcionarios hoy acusados simularon indicios alterando con ello el sitio del suceso con la finalidad de distraer la verdad de los hechos acontecidos, conducta ésta regulada por el legislador venezolano dentro del contenido del artículo 239 del código penal venezolano. En cuanto, a los medios de pruebas ofrecidos considera este juzgado que son útiles, necesarios y pertinentes a los fines de encuadrar la realidad de los hechos acontecidos, ello en aras de dar respuesta a la sociedad venezolana y ello otorgar* la paz a través del remedio único que conocen los legisladores de la justicia como resultado del proceso. Igualmente se admiten las testimoniales ofrecidas por la defensa. En virtud de que se ha admitido parcialmente la acusación y los medios de prueba, en contra de los ciudadanos FRANKLIN JAVIER SEQUERA RODRÍGUEZ, ….JOSÉ ALEXANDER RAGA ARAUJO, este Tribunal pasa a imponerlos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, y en especial del procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Transcripción Textual)

En este sentido, concluye esta Corte de Apelaciones que de lo anterior, se deriva que la fase de juzgamiento es el centro del proceso, donde se dará validez definitiva a los actos cumplidos en su preparación o por el contrario se excluirán de apreciación los actos y pruebas que violen derechos fundamentales.

En consecuencia, conforme a lo previsto por el legislador y lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y visto que de los pronunciamientos apelados se concretan a la admisión de la acusación fiscal decretada en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, lo procedente y ajustado a derecho de conformidad con lo dispuesto en el articulo 437 literales b) y c) en concordancia con el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, es declarar INADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto por los abogados JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ, CARLOS SALON MORILLO ZAMBRANO Y ANA ISABEL PESCADOR, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, en la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió el delito de tipo Penal de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales en contra de los ciudadanos RAGA ARAUJO JOSE ALEXANDER y SEQUERA RODRIGUEZ FRANKLIN. Así se decide.-

En lo tocante a la apelación interpuesta por los abogados JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ, CARLOS SALON MORILLO ZAMBRANO Y ANA ISABEL PESCADOR, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a la no aplicación de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por lo que al cumplir con el requisito de impugnabilidad objetiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y visto ello dicha decisión es recurrible. Así se Declara.-

En atención a lo dispuesto, y visto que el recurso de apelación no se encuentra comprendido dentro de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar ADMISIBLE el recurso interpuesto. Y ASI SE DECIDE.-

Asimismo, se observa que el abogado ANTONIO BARRIOS ABAD, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE ALEXANDER RAGA y FRANKLIN SEQUERA, dio contestación al recurso interpuesto por los abogados JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ, CARLOS SALON MORILLO ZAMBRANO Y ANA ISABEL PESCADOR, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cómputo cursante a los folios trescientos noventa y dos (92) y noventa y tres (93) del presente expediente y por consiguiente, se admite conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA INADMISIBLE, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 437 literales b) y c) en concordancia con el ultimo aparte del articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y el criterio reiterado y vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el recurso de apelación interpuesto por los abogados JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ, CARLOS SALON MORILLO ZAMBRANO Y ANA ISABEL PESCADOR, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, en la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual no admitió el delito de tipo Penal de Quebrantamiento de Principios y Pactos Internacionales en contra de los ciudadanos RAGA ARAUJO JOSE ALEXANDER y SEQUERA RODRIGUEZ FRANKLIN.

SEGUNDO: ADMITE la apelación interpuesta por los abogados JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ, CARLOS SALON MORILLO ZAMBRANO Y ANA ISABEL PESCADOR, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a la no aplicación de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, por lo que al cumplir con el requisito de impugnabilidad objetiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: ADMITE la contestación a la apelación presentada por el abogado ANTONIO BARRIOS ABAD, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE ALEXANDER RAGA y FRANKLIN SEQUERA, dio contestación al recurso interpuesto por los abogados JUAN CARLOS TABARES HERNANDEZ, CARLOS SALON MORILLO ZAMBRANO Y ANA ISABEL PESCADOR, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésimo Noveno del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, ya que se consignó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por secretaria.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. MERLY MORALES

LAS JUECES INTEGRANTES,

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA,

YOLEY CABRILES

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.-
LA SECRETARIA,

YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publico la presente decisión, quedando identificada bajo el N°_039-12_________, siendo las _3:00pm_______________

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES
Exp:2842-12
MM/CTBM/FBD/YC/mh