TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 26 de marzo de 2012
201° y 153°
PONENTE: Dr. FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA
CAUSA: 1Aa-9243-12
IMPUTADO: ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ
FISCAL: TRIGÉSIMA (30º) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA
DEFENSA PRIVADA: abogada MERCEDES RIVAS
DELITO: TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS
PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO (1º) DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO
MATERIA: PENAL
DECISIÓN: SIN LUGAR Y CONFIRMA
Nº 068

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en función de Primero (1º) de Control, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES RIVAS, en su carácter de Defensor Privada del imputado ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, contra el decisión dictada por el referido Tribunal de Control en audiencia especial de presentación celebrada en fecha 9 de febrero de 2012, en la causa signada con la nomenclatura 1C-20.210-12.

Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al Juez FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA, en su carácter de magistrado de esta Corte de Apelaciones, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Sala observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La ciudadana abogada MERCEDES RIVAS, en su carácter de Defensor Privada del imputado ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, mediante escrito cursante del folio dos (02) al nueve (09), interpuso recurso de apelación contra la decisión de fecha 9 de febrero de 2012 por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, MERCEDES RIVAS, Abogada en ejercicio y debidamente inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 147.969 y con domicilio procesal en la Urb. San José, sede IPOSTEL, apartado postal 1049, Maracay - Estado Aragua, actuando en este acto como Abogada Defensora Privada del ciudadano: ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRIGUEZ, plenamente identificado en la causa signada con el N° 1C-20.210-12, por la presunta comisión del Delito de Tráfico en Modalidad de Ocultamiento de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad a lo previsto y sancionado en el Tercer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26 y 49.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190, 191 y 447 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los artículos 436 y 439 Ejusdem, acudo ante ese competente juzgado, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO contra decisión dictada de fecha 09/02/2012, emitida por el Tribunal Primero en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, admitió la Imputación y demás solicitudes de la Representación Fiscal Décima Novena del Ministerio Público del estado Aragua, Abg. Silalda Barrios Cepeda, durante la celebración de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, en consecuencia me permito exponer y solicitar lo conducente:
CAPITULO I.-
DE LOS HECHOS
Resulta ser que en fecha siete (07) de Febrero de corriente año, siendo las Once horas de la mañana aproximadamente, el ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, se encontraba en frente de su residencia, ubicada en la calle Saúl Albano, casa Nro. 09 del Barrio 12 de Octubre, Municipio Sucre, Cagua-Estado Aragua, quien recibe la visita de un vecino de la comunidad que responde al nombre de Wilkins Jiménez, específicamente en el frente de su casa y quien conversaba con su vecina GREYSI VELASQUEZ, que vive contiguo a su residencia y se encontraba limpiando su respectiva casa específicamente su frente, cuando transitan por la calle Saúl Albano una comisión policial constituida por uno un grupo significativo de ocho (08) funcionarios policiales abordando unidades motorizadas, quienes al pasar por el frente de la casa Nro. 09 de la calle Saúl Albano, se detienen e intersectar a los ciudadanos ANDERSON BOLÍVAR y WILKINS JIMÉNEZ, a los fines de solicitarle su colaboración en carácter de testigos para un procedimiento policial pero como los prenombrados se negaron, los mismos, tomaron retaliación y los pegaron contra la pared, le efectúan una inspección corporal, en plena vía publica estando presente la vecina GREYSI VELASQUEZ (con quien instante antes estaba conversando), la ciudadana AYARIS HERNÁNDEZ (quien llego en ese instante para entregarle un dinero de unos productos de stand-home a la abuela de mi patrocinado), el ciudadano EDGAR BOLÍVAR (quien llegó cuando los funcionarios policiales se introdujeron a su casa con su primo quien estaba con las manos en la cabeza y apuntado con un arma de fuego en compañía de Wilkins Jiménez), el ciudadano OMAR BRITO (quien es mecánico de moto y para ese momento estaba en la acera de la prenombrada calle arreglando una moto), y la ciudadana EVELING VELASQUEZ (quien es vecina y observo todo, hasta que se llevan privado ilegítimamente a mi patrocinado), entre otros testigos presenciales de la aberración en mal proceder de los funcionarios policiales a razón que violan el domicilio de mi patrocinado sin Orden Judicial de Allanamiento a Morada en ejercicio de abuso de su autoridad y superioridad, lo constriñen y someten con el arma de fuego de reglamento que portaban y los meten al porche de la casa donde reside ANDERSON BOLÍVAR y los pegan al suelo, aun continuaban apuntándolos con sus ¬pistolas, mientras ellos reciban toda la casa además de montarse sobre el techo de la casa, al finalizar esta mala praxis policial, los funcionarios empozan a los ciudadanos ANDERSON BOLÍVAR y WILKINS JIMÉNEZ, y los montan en una moto a cada uno, en vista de la situación la vecina de nombre Greisy Velasquez, se apersona a uno de los policías y le pregunta que para donde se lo llevaban quienes uno de ellos le infirió que eran de inteligencia v lo iban a revisar por sistema y que se iba limpio, solo era rutina que sino estaba solicitado lo dejaban en libertad cuestión esta que nunca ocurrido por cuanto continuo privado ilegítimamente de su libertad, sin estar inmerso en la comisión de hecho punible, sino que lo involucran y/o adicionan en un procedimiento de Allanamiento a Morada que minutos después practican al llegar a la calle Pintos Salinas Nro. 18 del Barrio 12 Octubre.
En el caso por todo lo antes referido, es que esta Defensa Técnica, en fecha 08 de Febrero del corriente año, se presentó y protocolizó en compañía de las partes ante la Notaría Pública Quinta de Maracay a los fines de autenticar DECLARACIÓN BAJO FE DE JURAMENTO, a la ciudadana GREYSI ANGELICA VELASQUEZ APARICIO, quedando asentada en los Libros de Autenticaciones bajo el Nro. 44, Tomo 39 de fecha 08/02/12, asimismo, a la ciudadana AYARIS KARINA HERNÁNDEZ ROJAS, quedando asentada en los Libros de Autenticaciones bajo el Nro. 59, Tomo 29 de fecha 08/02/12.
Ahora bien, en fecha 09 de Febrero del corriente año en la Audiencia de Presentación de Detenidos ante el Tribunal primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, declararon todos los imputados de actas, expresando su versión de los hechos que le fueron atribuidos por los funcionarios actuantes adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estratégicas Preventivas del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, de modo que negaron y contradijeron todo lo indicado en las actas policiales penales suscritas por los funcionarios actuantes. Al respecto se desprenden de las declaraciones que rielan en el atado documental del caso de marras, lo siguiente:
Wilkins Jesús Jiménez Jiménez (folio útil 37 y 72), quien entre otras cosas expuso "En ese momento que allanaron la casa yo estaba en casa con Anderson y después vinieron los funcionarios allanaron la casa y nos dijeron que íbamos como testigos, nos montaron la moto y sucedió el allanamiento, nos pidieron tres mil bolívares y luego nos pusieron la camisa. A preguntas de la defensa contesto: me encontraba en casa de Anderson Bolívar, nos metieron por la cuarta calle, yo vivo cerca de la casa 12 de octubre yo no estaba en la casa del allanamiento". (Subrayado nuestro)
Anderson José Bolívar Rodríguez (folio útil 38 y 72), quien declaro: "Yo le iba a abrir la puerta a mi prima, llegaron los motorizados y nos llevan como testigos a la 5ta calle y me preguntaron si me presentaba y nos dejaron detenidos, me sacaron de mi casa". (Subrayado nuestro)
Gustavo Antonio Rojas (folio útil 39 y 72), quien declaro: "yo estaba en mi casa con mi mamá y estaba durmiendo entro un oficial de inteligencia que me agarro por la camisa y me saco al patio sin razón"
Desire Carolina Rondón (folio útil 40 y 72), quien declaro: "yo estaba lavando cuando volteo estaba un funcionario detrás de mi, unos saltaron por la pared, les abrí la puerta, me dijeron groserías tenia a mi hija cargada tengo un niño de 6 años. A preguntas de la defensa respondió: yo estaba sola en la casa, ni Wilkin ni Anderson estaban en la casa". (Subrayado nuestro)
Mariela Josefina Rondón León (folio útil 40 y 72), "Yo trabajo en un centro de planchado y me llaman que había un allanamiento, cuando llegue me dijeron que los funcionarios que no pasara, me devolví después me dijeron que pasara y cuando llegue eso era un desastre, me pusieron una capucha, me dieron una cachetada, me dijeron que iba para tocaron, cuando llamaron a los testigos ya la casa estaba destrozada". (Subrayado nuestro)
Anexo con la letra "A" COPIAS FOSTOSTÁTICAS CERTIFICADAS constituidas por setenta y cinco (75) folios útiles del atado documental que riela en la causa 1C-20.210-12
CAPITULO II.-
BASES JURÍDICAS
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Titulo correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capitulo referido a los Derechos Civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derechos a la libertad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, Esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente ¬hace como el valor supremo y derecho de toda persona, así se evidencia del texto constitucional en el orden siguiente:
En el artículo 26 establece, "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de la administración de Justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.", en plena concordancia con los extremos del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Y el artículo 257 de la Carta Magna igualmente establece: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las Leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales".

Dicho recurso de interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO contra decisión dictada en Audiencia Especial de Presentación, celebrada en fecha 09/02/2.012, por el Tribunal Primero (1o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Aragua, se encuadra de conformidad con lo previsto y sancionado en los Aartículo 447 ordinal 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Pena, vigente, en relación a los artículos 190, 191, 436 y 439 Ejusdem.
CAPITULO III.-
MOTIVACIÓN
No obstante las diferencias del procedimiento policial practicado contra la Aprehensión Ilegitima de Libertad de mi patrocinado, sin haber materializado la comisión de un hecho punible.
Luego de haber hecho un análisis detallado y minucioso de los elementos extraídos de la actuaciones policiales y de la Representación Fiscal del Ministerio Público con los que cuenta para solicitar la privativa de libertad, daño irreparable además de un agravio a mis patrocinados, violando el Debido Proceso y a los Principios que rigen el Proceso Penal como son la proporcionalidad, afirmación de inocencias y mantener el proceso en libertad para mi patrocinado que para ellos se debe contar con medios de pruebas de certeza y elementos de convicción suficientes para acreditar la culpabilidad de mi representado y en presencia de la duda razonable o racional; Y, bien es como afirma la máxima de Manzini "...ante la presencia de la duda, es preferible la impunidad de un culpable, al castigo de un inocente...", (sic) (Negrilla nuestra).
Siendo los extremos del artículo 250 del Código Penal adjetivo, establece la comisión y una presunción de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, observamos que si bien esta acreditada la comisión de un delito, los elementos de convicción son insuficientes para estimar la autoría material e intelectual, participación o colaboración del ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, más en un país donde todos sabemos de las aberraciones cometidas por funcionarios policiales haciendo uso de su superioridad y uso desmedido del poder delante de la población y tomando en consideración que mis patrocinadas tiene residencia fija, no poseen y gozan de bienes de fortuna, no se configura el Peligro de Fuga en virtud del delito, y que esta dispuesto a someterse al presente proceso, tenemos que de ninguna manera se encuentran llenos los extremos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal para decretar una Privativa de Libertad.
Es de vital importancia resaltar la violación a ia igualdad de las partes en el proceso por cuanto esta defensa técnica consigno en su estado ORIGINAL las respectivas DECLARACIONES BAJO FE DE JURAMENTO debidamente Autenticadas por ante la Notaría Publica Quinta de Maracay, ja los fines de ser tomadas valorada para la decisión a tomar, de donde se desprende el testimonial de dos testigos presenciales de la aprehensión ilegitima de mi patrocinado para ser valorada en el proceso de marras, pero en menoscabo a estas pruebas licitas cargadas solo valoró las actuaciones policiales presentadas por la Representación Fiscal, en menoscabo del fin del proceso y del cumplimiento de los principios rectores del proceso penal. En este orden de ideas, se puede constatar que el A quo en su Auto de Decisión adolece del vicio de falta de motivación exigidas en las decisiones del tipo autos fundados como la que nos ocupa y la cual riela en los folios 71 al 75 del atado documental, más cuando se trata de la aplicación de una medida privativa de libertad, para lo cual se requiere en esta etapa del proceso, por lo menos una minima motivación que permita poder entender las razones estimadas por el A quo, de acuerdo al análisis que debe reflejar de los elementos y declaraciones existente durante la Audiencia de Presentación antes de tomar su decisión y que deben estar referidos en la fundamentación, lo que permitirá conocer a las partes, las circunstancias de hechos atribuidas al mi patrocinado, apreciándose que en el presente caso el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se conformó en señalar que la aprehensión del imputado se realizó en flagrancia sin mencionar las circunstancias fácticas que motivaron esa aprehensión, que le permitieron determinar que efectivamente el ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ se encontraba presuntamente en una actividad delictiva, es decir no realizó la fundamentación minima exigida por la normal procesal penal, circunstancia de lugar, tiempo y modo, que entre otras cosas que permita conocer la relación de mi patrocinado con los hechos, es decir que no cumplió con los requisitos del artículo 254 numeral 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, al no constar cuáles son los hechos fijados en la decisión, denotando con claridad, que si bien no puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitivas, evidentemente son distintas, no por ello debe estar ausente al dictarse alguna de ellas; razón que se suma a los múltiples vicios en el proceso, por la cual de la presente denuncia debe ser declara con lugar en cada una de sus parte el petitorio, abajo en mención.
CAPITULO IV.-
PETITORIO
De allí admiculando los hechos expuestos con el derecho aplicable, es que solicito a su digna representación en ara de salvaguardar mi derecho a la propiedad es que solicito:
PRIMERO: Se Admita el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO contra decisión dictada en Audiencia Especial de Presentación, celebrada en fecha 09/02/2.012, por el Tribunal Primero (1o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado Aragua, se encuadra de conformidad con lo previsto y sancionado en los Aartículo 447 ordinal 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Pena, vigente, en relación a los artículos 190, 191, 436 y 439 Ejusdem.
SEGUNDO: Se decrete la NULUDAD ABSOLUTA de las Actas Policiales y demás actuaciones de fecha 07/02/12 que rielan en la causa, y haber sido practicadas con prescindencia de normas procesales vigentes, violentando así el Debido Proceso aplicable en todas las actuaciones como ya se ha explicado; y se decrete el Efecto Suspensivo de conformidad al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.
TERCERO: Se ordene a un Tribunal en funciones de control distinto al que dicto la decisión, la celebración de un nuevo acto de presentación de imputados, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el segundo aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en el presente asunto y dicte nueva decisión con prescindencia de los vicios que dieran origen a la decisión dictada por esta Honorable Corte de Apelación, todo ello con base a lo dispuesto en los extremos del artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 173, 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se le notifique a las parte del proceso oportunamente.
QUINTO: Cualquier otra consideración que evidencie esta Honorable Instancia Superior a fin de restituir las Garantías Constitucionales en fiel cumplimiento y salvaguarda a la LEGITIMA DEFENSA, al DEBIDO PROCESO, y a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA que inviste en proceso penal venezolano y a mi patrocinado. (…)”

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME CON EL ARTÍCULO 449 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

Consta al folio uno (01) que riela en el presente cuaderno separado, que el Tribunal Primero (1º) de Control de este Circuito, dictó auto acordando notificar debidamente a la representación de la Fiscalía Trigésima (30°) del Ministerio Público del Estado Aragua, librándose boleta de notificación N° 3501, que riela al folio noventa y uno (07), para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES RIVAS, en su carácter de Defensor Privada del imputado ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, y dicha Fiscalía dio contestación al referido recurso en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, MARIANELA LEAL MENDOZA, procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Auxiliar Trigésimo del Estado Aragua, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, numeral 6, en concordancia con el artículo 31 ordinal 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo ante Ustedes con el debido respeto, siendo la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar respuesta al Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MERCEDES RIVAS, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ANDERSON BOLÍVAR, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en fecha 09/02/2012, en donde se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a su representado con ocasión a la Audiencia para oír al aprehendido, lo cual se hace en los siguientes términos:
PRIMERA DENUNCIA
La defensa señala en su escrito lo siguiente:
"(...) siendo los extremos del artículo 250 del Código Penal adjetivo, establece la comisión y una presunción de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, observamos que si bien esta acreditada la comisión de un delito, los elementos de convicción son insuficientes para estimar la autoría material e intelectual, participación o colaboración del ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ (...) y tomando en consideración que mis patrocinados tienen residencia fija, no poseen y gozan de bienes de fortuna, no se configura el peligro de fuga en virtud del delito, y que esta dispuesto a someterse al proceso, tenemos que de ninguna manera se encuentran llenos los extremos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal para decretar una privativa de libertad".
En atención a las consideraciones esgrimidas por la Defensa, como es de observarse, queda evidenciada la insatisfacción de la misma con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que fuera impuesto su representado; sin embrago, cabe señalar que en el proceso penal, opera fundamentalmente el juzgamiento en libertad, pero el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 243 eiusdem, cosa que sucede en el caso que nos ocupa.
Considera quien aquí suscribe, que el juzgado A-quo actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en la referida norma; a saber: En PRIMER LUGAR se esta en presencia de Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo fue por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, todo ello por cuanto según prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.
En SEGUNDO LUGAR; "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible"; ante ello observamos a las actuaciones que cursa, Acta Policial de aprehensión efectuada el día 07/02/2012, la cual fue realizada apegada a la norma establecida en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tras dar cumplimiento a la orden de allanamiento N° 008-12, de fecha 01 de Febrero de 2012, proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en donde se autorizo a funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua, realizar inspección de morada en un inmueble ubicado en el Barrio 12 de Octubre, vivienda de dos plantas, la cual se une con una vivienda de color anaranjada de la calle Andrés Eloy Blanco, casa sin número visible, Cagua Estado Aragua; donde luego de una minuciosa revisión en presencia de cuatro testigos identificados como ALEXANDER ANTONIO ARAUJO AMIREZ, MANUEL MOTA, HÉCTOR ANTONIO TORRES HERRERA y MICHAEL RUIZ SUÁREZ, titulares de las cédulas de identidad N° V-19.833.146, 10.758.228, 12.927.216 Y 13.811.090, respectivamente, localizaron en una habitación de lado izquierdo, específicamente en un escaparate, la cantidad de ocho (08) envoltorios de regular tamaño, de papel aluminio, contentivos en su interior de restos vegetales, color marrón verdoso; determinándose en principio, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, que se trata de la droga Marihuana; circunstancias estas que permiten a esta Representación Fiscal considerar que la actuación desplegada por los funcionarios se encuentra ajustada a derecho, ya que se evidencia a total cabalidad el cumplimiento de las máximas de ley establecidas en la norma adjetiva penal en ocasión a la visita domiciliaría.
Aunado a ello, se desprende claramente de las actas procesales que conforman la presente causa, que los testigos instrumentales, supra señalados, son contestes a todas luces con el procedimiento policial plasmado en las actuaciones que dieron inicio a la presente causa; circunstancias estas que aportan legalidad al procedimiento practicado, ya que los mismos presenciaron el procedimiento que diera origen a la detención del ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, y a través de sus entrevistas se refuerzan los elementos de convicción con los que contó el Ministerio Público para solicitar las medidas acordadas en la audiencia de presentación de fecha 09/02/2012 y las mismas fueren acordadas por el tribunal A quo.
Por último, se tiene en TERCER LUGAR, que el artículo 250 del texto adjetivo penal, de igual forma establece la existencia de: "Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación". Ahora bien, de las actuaciones que cursan en el presente expediente se observa que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia del primer supuesto, como lo es, el peligro de fuga. Para ello el legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 251 ordinales 2° y 3° ejusdem, y visto que al ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, le fue imputado la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, tal y como se dijo en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del ordinal 2o del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 251 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, considero que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Trafico en todas sus modalidades, son delitos que atentan contra la Salud Pública, por ello son aquellos delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma, con la precalificación aportada por el Ministerio Público y acogida por el Juez A-quo.
En virtud de la magnitud del delito precalificado y con los elementos que se han obtenido, es por lo que se solicitó una medida que asegure el buen desenvolvimiento del proceso, y en el presente caso los funcionarios actuantes incautaron en el procedimiento una cantidad de sustancias ilícitas que se encuentra fuera de los parámetros establecidos para que se configure el delito de Posesión, es por ello honorables jueces de alzada, que quien aquí suscribe considera que se encuentran llenos a plenitud los supuestos de los artículos 250 en sus numerales y 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico procesal Penal, para que opere la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del encausado, lo cual demuestra que la decisión de fecha 09/02/2012, decretada por el juzgado A-quo está totalmente ajustada a derecho, cumpliendo a su vez con las consideraciones del artículo 29 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.
II
De la justicia y la finalidad del proceso penal en el combate contra las Drogas.
De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un estado democrático y social de Derecho y de Justicia, en el cual, el valor supremo de la justicia, informa y marca las pautas de actuación de todos los órganos que ejercen el Poder Público, entre ellos el Poder Judicial. Es por ello que el Constituyente al darle preeminencia a la justicia, ha supeditado el proceso y las formas a un papel de instrumentos para alcanzar aquella. Pero además el propio Texto Constitucional ha establecido, en sus artículos 19 y 26, la obligatoriedad de los Tribunales de la República de asegurar el goce y disfrute indiscriminado de los derechos consagrados en la Constitución, entre ellos el de una justicia imparcial, expedita sin dilaciones indebidas ni formalidades no esenciales.
El artículo 257 constitucional es claro y tajante al afirmar que: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...", de allí que el tradicional esquema formalista de administración de justicia, debe dar paso a un juez y una actividad jurisdiccional mas apegados a la letra y al espíritu de la Constitución, todo con el fin que la justicia realmente sea un valor tangible y realizable en las relaciones jurídicas que sean sometidas al conocimiento del Poder Judicial.
En este diseño constitucional de justicia, el constituyente ha considerado que los delitos vinculados con el tráfico de drogas, son de tal entidad e importancia que ha establecido, incluso por vía constitucional, su imprescriptibilidad, lo que refleja la voluntad de un Estado de no permitir que las organizaciones criminales que se lucran con estas actividades ilegales, operen con impunidad tanto en Venezuela como en el mundo.
En tal sentido la Honorable Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:
"...El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999".
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
"...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...".
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
"...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...".
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intenciona/mente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. En atención a los razonamientos expuestos, la Sala considera acertada la decisión de la Sala N" 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el amparo constitucional bajo la modalidad de habeas corpus objeto de estos autos y, por tanto, se confirma la sentencia consultada, y así se declara."
III
SEGUNDA DENUNCIA
Aduce, el recurrente en el escrito presentado, que
"El A quo en su auto de decisión adolece del vicio de falta de motivación exigida en las decisiones del tipo de autos fundados como la que nos ocupa y la cual riela en los folios 71 al 75 del atado documental, más cuando se trata de la aplicación de una medida privativa de libertad, para lo cual se requiere en esta etapa del proceso, por lo menos una mínima motivación que permita poder entender las razones estimadas por el A quo (...) apreciándose que en el presente caso el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se conformó en señalar que en la aprehensión del imputado se realizo en flagrancia sin mencionar las circunstancias tácticas que motivaron esa aprehensión (...) es decir no realizo una fundamentación mínima exigida por la norma procesal penal (...) no cumplió con los requisitos del artículo 254 numeral 2° y 3o del Código Orgánico Procesal Penal (...)"
Con respecto a este particular, ha observado la sala de casación penal que 7a motivación de una sentencia consiste en manifestar la razón jurídica por la cual el juzgador acoge una determina decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente (sentencia N° 383 de fecha 05 de Agosto de 2009).
En este orden de ideas, en relación a la correcta motivación del fallo, la Sala Penal en sentencia N° 422 del 10 de Agosto de 2009, estableció que 7a motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determina resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal (...)
Así mismo, la misma sala en fecha 21/07/2010, en su sentencia N° 295, con ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte, señalo, que "(...) Es oportuno reiterar que, para cumplir con la obligación legal de dar una oportuna y debida respuesta (motivación de fallos), no se requiere necesariamente de una expresión extensa y repetitiva, sino que basta que la misma sea clara, precisa y completa, de donde se desprenda que el órgano jurisdiccional le ha dado una solución al caso especifico, supuesto por el cual debe considerarse la sentencia como motivada (...)"
A tenor de lo expuesto, observa quien aquí suscribe, que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, no adolece del vicio de inmotivación, toda vez que el Juzgador en su decisión, no solo se delimito a señalar que existe un delito, sino que por el contrario, el mismo arguyo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos, realizando una clara adecuación entre los hechos y el derecho, tal y como se evidencia en el folio setenta y tres (73) y setenta y cuatro (74) de las actas que conforman la presente causa; así mismo señala uno a uno los elementos de convicción que existen insertos en las actas, los cuales sirvieron de fundamento para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de los ciudadanos detenidos, en la audiencia especial de presentación de detenidos.
En vista de lo anterior, es posible aseverar, que el A quo efectivamente cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 254 del texto adjetivo penal, específicamente en los numerales 2 y 3, ya que en primer termino realizo una enunciación de los hechos atribuidos a los ciudadanos detenidos; y explano de manera clara, las razones por las cuales considero que se encontraban llenos los extremos a que se contrae la norma adjetiva penal, resultando absolutamente ajustada a derecho la decisión recurrida por el accionante.
Es por todas estas razones de hecho y de derecho, que quien aquí suscribe solicita, con todo respeto, a ésta Instancia superior, declare SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la abogada MERCEDES RIVAS, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ.-
III
PETITORIO
Finalmente, con apoyo en todas las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Fiscalía Trigésima del Ministerio Público del Estado Aragua, solicita formalmente a esa Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MERCEDES RIVAS, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual Decretara al referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 09 de Febrero de 2012.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA:

Riela del folio ochenta y seis (86) al noventa (90) de la presente causa, auto motivado de la decisión dictada en fecha 9 de febrero de 2012, por el Juez de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en función de Primero (1º) de Control, la cual es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, se establece entre otras cosas:

“(…) por lo que se hacen las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Ciertamente se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dada la data de las actuaciones, y por cuanto de lo narrado por el Ministerio Publico se evidencia que los imputados fueron aprehendidos presuntamente dentro de la residencia donde se incauto la sustancia ilícita.
SEGUNDO: Existen en las actuaciones elementos de convicción suficientes que vinculan como autores del referido delito al imputado tal como consta en acta policial de fecha 07 de febrero de 2012, donde funcionarios de la Policía de Aragua a los fines de dar cumplimiento a la orden de allanamiento emitida por el Tribunal Octavo de Control N° 008-12 de fecha 01/02/2012, ingresaron a la residencia N° 18 calle pinto salinas del barrio 12 de octubre en cagua estado Aragua, y una vez en el sitio en compañía de cuatro testigos, localizaron en el interior de la residencia en la cuarta habitación del lado izquierdo en un escaparate de color marrón ocho envoltorios de tamaño regular de papel aluminio contentivo en su interior de presunta marihuana que luego de la prueba de la experticia resulto ser marihuana con un peso neto de 99 gramos con 285 miligramos.
Como elemento de convicción se encuentra prueba de experticia practicada por los funcionarios del C.I.C.P.C, donde dejan constancia de la sustancia incautada dando como resultado marihuana con peso de 99 gramos con 285 miligramos.
Así mismo consta registro de cadena de custodia de las evidencias físicas colectadas de fecha 07/02/2012, suscrita por los funcionarios de la Policía de Aragua, de la sustancia ¡aorta incautada.
Constan las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos ALEXANDER ANTONIO ARAUJO, MANUEL MOTA, HECTOR ANTONIO TORRES, Y MICHAEL RUIZ SUAREZ, quienes fueron testigos del procedimiento policial y de la incautación de a sustancia ilícita.
TERCERO: A la par de los expresados supuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que obran en contra del imputado señalado los supuestos contenidos en el artículo 251 numerales 2 y 3 ejusdem, es decir la elevada pena que pudiera llegar a imponérsele; y la magnitud del daño causado; motivos éstos que hacen que otras medidas de coerción personal resulten insuficientes para garantizar las finalidades del proceso dado a que los delitos de droga son considerados por el Tribunal Supremo de Justicia como delitos de lesa humanidad
Así mismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N 1185 de fecha 06/02/2002 con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, afirmo en relación a los delitos de lesa humanidad que:
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Cuándo se compara el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma que fue mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, tiene que considerarse, por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen majestatis,
infracciones penales máximas, que están constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988).
CUARTO: Por consiguiente, procediendo de conformidad con lo pautado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta a los ciudadanos WILKIN LENIS JIMENEZ JIMENEZ, ANDERSON JOSE BOLIVAR RODRIGUEZ, GUSTAVO ANTONIO ROJAS, DESIRE CAROLINA RONDON, MARIELA JOSEFINA RONDON LEÓN, identificado ut supra, MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 y 251 ord 2 y 3 del C.O.P.P, ordenándose su correspondiente ingreso al Centro Penitenciario de Aragua (…)”

ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR OBSERVA:

De las actuaciones que conforman la presente causa, se evidencia que la abogada MERCEDES RIVAS, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, impugna la decisión dictada en fecha 9 de febrero de 2012, por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, durante la audiencia especial de presentación, por no haber decretado la nulidad de las actas policiales y demás actuaciones complementarias de la causa, lo cual constituye, a su criterio, una violación al derecho a la defensa, debido proceso y a la tutela judicial efectiva, además de los principios de afirmación de libertad, control de la constitucionalidad y de proporcionalidad.

Al respecto, esta Alzada por cuanto observa que el procedimiento se inició en virtud de orden de allanamiento, considera necesario transcribir el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

‘Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persiga para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.’

Asimismo, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

‘El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas “.

Ahora bien, señalado como ha sido lo anterior, esta Alzada observa que en el presente caso, no le asiste la razón a la recurrente, toda vez que se desprende del Acta Policial (folios 14 al folio17) que recoge el inicio de la actividad policial, por medio del cual se deja constancia que se constituyó una comisión policial de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas del cuerpo de Seguridad y Orden Público del estado Aragua, integrada por los funcionaros: Oficial Jefe (PBA) Useche Robert, Oficial Agregado (PBA) abogado Arraiz Jesús, Oficial Agregado (PBA) Caballero Lewis, Oficial Agregado (PBA) Hernández Leonardo, Oficial (PBA) Méndez Hernán, Oficial (PBA) Perozo Alexis, Oficial (PBA) Ortiz Ronald, Oficial (PBA) García Claudio y Oficial (PBA) Mora David, en el barrio Pinto Salinas, casa N° 18, Cagua, Municipio Sucre, Estado Aragua, a fin de dar cumplimiento a la orden de allanamiento signada con el N° 008-12-11, de fecha 1 de febrero de 2012, emanada del Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua (inserta al folio 32); con la presencia de cuatro testigos, ciudadanos Alexander Antonio Araujo Amirez, Manuel Mota, Michael Ruiz Suárez y Héctor Antonio Torres Herrera, siendo atendidos los funcionarios policiales actuantes del procedimiento por la ciudadana Josefina Rondón, a quien le informaron e motivo de su presencia e ingresan al inmueble en presencia de los testigos premencionados, arrojando el siguiente resultado:

‘……en la cuarta habitación, del lado izquierdo de la vivienda se logro incautar, específicamente en un escaparate de color marron, en un compartimiento: UN (08) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO, DE PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES, COLOR MARRON VERDOSO, PRESUNTA DROGA (MARIHUANA)…’

Coincidiendo plenamente con el acta de registro de morada (fs. 12 y 13), que si bien es cierto, que al momento de suscribirse la misma mencionan que se practicó la orden de allanamiento en la dirección: barrio 12 de Octubre, calle Andrés Eloy Blanco, casa sin número, Cagua, Estado Aragua; no es menos cierto que la misma coincide con las Actas de Entrevista (fs. 36 al 43), a los testigos del procedimiento, las cuales arrojaron el resultado antes mencionado, así como indican fueron atendidos por quien dijo ser la propietaria del inmueble.

Siendo así, estima este Órgano Colegiado que, no hubo violación de los derechos constitucionales al practicarse la orden allanamiento N° 008-12, de fecha 1 de febrero de 2012, emanada del Tribunal Octavo de Control Circunscripcional, y que arrojó como resultado la incautación de presunta droga; así como no hubo violación del derecho a la defensa del imputado, ya que el mismo tuvo su defensa técnica durante la celebración de la audiencia especial de presentación y este puede exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación las cuales sirven bien sea, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen, así como, para el esclarecimientos de los hechos por los cuales es investigado; debiendo saber la defensa que, en caso de que sea presentado acto conclusivo de acusación, el artículo 328.6 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el momento, previo a la audiencia preliminar, para que puedan ofrecer medios de pruebas que estimen pertinentes y necesarios en el ejercicio del inestimable derecho a la defensa, sobre la base de la licitud y libertad probatoria. Asimismo, el artículo 343 eiusdem, confiere a las partes la posibilidad de promover nuevas pruebas conocidas ulteriormente de la audiencia preliminar. Y, finalmente, el artículo 359 ibídem, permite ope exceptione o ex officio al juez o jueza de juicio, de llegar a ese estadio procesal, ‘…la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento…’.

Por tanto, la audiencia especial de presentación, no es el momento procesal competente para presentar las pruebas que la defensa considere pertinentes, ya que en esa oportunidad es deber del Juez o Jueza de Control verificar lo siguiente: si no fue menoscabado algún derecho en el procedimiento de aprehensión, acoger o no la precalificación fiscal, si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a fin de imponer la medida que corresponda, estipular el tipo de procedimiento a seguir, etc, sin que ello lo habilite para subvertir el orden procesal dictando una medida sustitutiva como resultado de la consideración de presuntas o reales irregularidades previas a la presentación, sin atender al fondo de lo que le corresponde conocer.

Igualmente, es útil resaltar el hecho que cualquier persona esté sometido a persecución penal significa, inexorablemente, una merma en el ejercicio de ciertos derechos y garantías, pues, la represión del Estado es más que justificada en el ejercicio del ius puniendi, empero, ello debe estar enmarcado en la jurisdiccionalidad de las medidas de coerción personal instrumentadas. Además esas restricciones (medidas) deben estar imbricadas en el llamado principio de legalidad del proceso (nemo damnetur sine legale iudicium).

No puede pensarse que se vulnera la presunción de inocencia, el estado de libertad, ni el debido proceso, ni ningún otro derecho o garantía que informe el proceso penal, por la circunstancia de estar la justiciable sujeta a una medida de detinencia ambulatoria ceñida a los parámetros referidos supra, ya que tales derechos y garantías se encuentran limitados. El hecho de ser señalado como autor o autora de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso.

Ciertamente, en un Estado democrático y social de derecho y de justicia pudiera verse como una contradicción esta restricción de derechos, empero, como bien lo expresa Ferrajoli, ‘…que la misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio…’ (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta, 2001. Pág. 555).

Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios superpuestos en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Efectivamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique.

Así las cosas, al imputado, ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, se le imputa el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: ‘Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.’ Esta disposición, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Mutatis mutandi, en cuanto al aspecto esgrimido por la quejosa, inherente a una supuesta actuación irregular de funcionarios policiales, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, en la que se estableció:

‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

Entendida esta decisión, en el sentido que, el ‘tribunal de garantía’ en el momento en que decreta la privación judicial preventiva de libertad, hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido haber incurrido los organismos policiales.

Por otra parte, observan quienes aquí deciden que, de la revisión de las actas y de la decisión impugnada, existen claros elementos de convicción que sustentaron la privación preventiva de libertad, se evidencia del auto motivado (fs. 86 al 90) que el a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar soporte a la medida cautelar, tomando en cuenta que, la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad de la aprehendida. Lo cual rigurosamente plasmó el a quo en la recurrida.

Se evidencia que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública al ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y de la revisión de la recurrida, se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita; asimismo, como ya se dijo, asimismo, existen fundados elementos de convicción; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse.

De modo que, comparte esta Alzada la negativa de la nulidad de las actas policiales solicitada por la defensa, ya que el procedimiento fue iniciado en virtud de una orden allanamiento emanada por un tribunal, en este caso, por el Juzgado Octavo (8º) de Control Circunscripcional, y en dicho procedimiento hubo la incautación de presunta droga, a la que se practicó la correspondiente prueba de orientación (folio 34), y los funcionarios utilizaron testigos para el procedimiento.

Al hilo de lo anterior, en materia de procedimientos inherentes a situaciones fácticas relacionadas con incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es prácticamente imposible contar con las debidas experticias de dichas sustancias para el momento de la presentación de la encartada al tribunal de control, merced del término perentorio que establece la ley para su presentación.

Sin embargo, es menester justificar la actuación policial y la consecuente aprehensión de quien se encuentre relacionado a dicho procedimiento, sobre la base de las características que rodean los procedimientos de drogas; específicamente, los estudios periciales que deben realizarse en laboratorios especializados adscritos a la policía científica de la presunta droga incautada, y que sin duda, entraña un transcurrir de tiempo, máxime que, de seguro, existen otras experticias a realizar por otros procedimientos similares. La intervención del Estado en este tipo de procedimiento pudiera verse como arbitraria, no obstante, como se dijo, se encuentra legitimada pues, de no ser así, pudiéramos estar ante una impunidad exagerada respecto a este tipo de delito.

En este mismo orden de ideas, como se dijo supra, el ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, fue presentado por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tipo penal que a criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y de este Ad Quem, está amoldado en el literal ‘K’ del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por constituir su comisión un ataque sistemático contra la población civil venezolana, en otras palabras un Crimen de Lesa Humanidad, toda vez que su comisión atenta contra la salud física y mental de la población general de la nación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera que el delito por el cual esta siendo procesado el referido ciudadano, se equipara a la categoría de los Crímenes Majestatis, o delitos de Lesa Humanidad, tal como lo refiriere en la sentencia Nº 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, y reiterado el anterior criterio, por la misma Sala, en sentencia N° 3.421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que, entre otras cosas, plasmó:

‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada…’

Por ello, al amparo de lo previsto en el artículo 29 constitucional, en cuanto a la prohibición de conceder medidas que de alguna manera favorezcan la impunidad en este tipo de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, no se puede concebir que se menoscaba la presunción de inocencia y el estado de libertad, ora, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

En suma, forzoso será entonces confirmar la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenida, celebrada en fecha 9 de febrero de 2012, causa 1C-20.210-11, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES RIVAS, defensora privada del ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MERCEDES RIVAS, defensora privada del ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, proferida en la celebración de la audiencia especial de presentación de detenida, celebrada en fecha 9 de febrero de 2012, causa 1C-20.210-11, que, entre otros pronunciamientos, decretó privativa de libertad al ciudadano ANDERSON JOSÉ BOLÍVAR RODRÍGUEZ, por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; constató la flagrancia, y ordenó la prosecución del presente procedimiento por la vía ordinaria. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes.-
Regístrese, publíquese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad a donde corresponda.-
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

ALEJANDRO JOSÉ PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE,

OSWALDO RAFAEL FLORES

EL MAGISTRADO Y PONENTE

FRANCISCO GERARDO COGGIOLA MEDINA

EL (LA) SECRETARIO (A),

ABG. KARINA PINEDA

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente.-

EL (LA) SECRETARIO (A),

ABG. KARINA PINEDA

CAUSA 1Aa-9243-12
AJPS/ORF/FGCM/ruth.-