TSJ Regiones - Decisión

I.- ANTECEDENTES

Suben las presentes actuaciones al conocimiento de ésta Instancia Superior procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SERAFIN A. MAGALLANES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.212, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos SAMIR NASSIB ABI y IKHLAS SABBAGH de FARAJ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.848.235 y V-7.198.852, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante la cual declaró Sin Lugar las medidas preventivas de Prohibición de Enajenar y Gravar, embargo y secuestro solicitadas por la representación de la parte demandante.
Dichas actuaciones fueron recibidas en ésta Alzada en fecha 28 de abril de 2.011, constante de una (1) pieza, de ochenta y cuatro (84) folios útiles (Folio 85), la cual se ordeno darle entrada mediante auto de fecha 04 de mayo de 2.011, fijándose el décimo (10) día de despacho para la presentación de informes y para dictar la respectiva decisión dentro de los treinta (30) días continuos conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil (Folio 86).
Asimismo, en fecha 03 de junio de 2011, el Abogado SERAFIN A. MAGALLANES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 36.212, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presento escrito de Informes, contentivo de seis (06) folios útiles (Folios 87 al 92).
Seguidamente, en fecha 20 de julio de 2011, esta Superioridad en resguardo al Principio de Seguridad Jurídica, el Debido Proceso y a los fines de la obtención de una verdadera Tutela Judicial Efectiva, ordena al Tribunal de la causa que remita a este Juzgado Superior el cuaderno separado de medidas en original del expediente signado con el N° 13.876, nomenclatura interna del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a lo anterior, el Juez de la causa procede a remitir a este Juzgado Superior el cuaderno de medidas original signado con el N° 13.876, constante de veintiocho (28) folios útiles, que guarda relación con el Juicio seguido por SAMIR NASSIB ABI FARAJ SOUKI e IKHLAS SABBAG DE FARAJ contra FRANCY YUBISAY LUGO MORENO, por partición hereditaria (folios 01 al 28 del cuaderno de medidas).

II. DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Cursa a los folios doce al catorce (12 al 14) del presente expediente sentencia de fecha 11 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, la cual fue objeto del presente recurso de apelación, entre otras cosas se puede observar lo siguiente:
“…Segundo: Con base en la enunciación de tales elementos y características propias de las medidas cautelares, la parte demandante solicita entonces que se decreten a su favor medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar “… sobre el bien inmueble perfectamente descrito en el Particular a). del Capitulo VI del libelo de la demanda de fecha 17 de junio de 2009…”; embargo preventivo sobre “…los cuatro (4) vehículos automotores perfectamente descritos en los (…) Capítulos VI y VII del libelo de la demanda…” y, por ultimo, secuestro de “…los bienes suficientes de la herencia (…) sobre el mobiliario descrito en los particulares b) y g) de los Capítulos VI y Capitulo VII del libelo de la demanda (…)”.
Tercero: No consta en autos de este expediente ningún argumento, ni mucho menos prueba, de la existencia del peligro en la mora invocado por el solicitante de la medida; requisito este que es de obligatorio cumplimiento para poder acordar las medidas preventivas pedidas, conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que expresamente señala que tales medidas las decretará el Juez “… solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”
En el presente caso cabe recordar que la decisión de acordar una medida de prohibición de enajenar y gravar depende de la naturaleza, índole, objeto y fin de la demanda incoada, para establecer que persigue el accionante y determinar, de esa manera, si conviene o no alguna de las medidas (…)
(…) el periculum in mora o riesgo en el retardo, consiste en la presunción de la existencia de ciertas circunstancias de carácter fáctico o de hecho (…)
La infructuosidad del fallo, como también se le conoce a este requisito de procedibilidad de las cautelas, debe estar materializado en las actas, es decir, no basta que sea simplemente alegado, sino que deben existir en autos circunstancias demostrativas, al menos con una certeza presuntiva, de las afirmaciones de hecho aducidas.
(…) en el caso bajo examen observa quien decide que al no acompañar el actor con su petición de medida ningún elemento probatorio que demuestre la existencia del alegado riesgo en la demora, se hace necesario analizar los recaudos o elementos presentados junto con su demanda, para poder indagar sobre la veracidad de sus afirmaciones acerca del fumus bonis iuris y del periculum in mora, por lo que dentro de tal esfera de análisis se infiere muy especialmente que en lo que se refiere a la existencia del periculum in mora alegado no consta en autos elemento probatorio alguno que sea determinante en cuanto a la posibilidad de que la parte demandada haya realizado, este realizando o pueda realizar en el futuro acciones tendentes a disminuir el valor o en forma alguna deteriorar o menoscabar los bienes señalados por el actor como integrantes del patrimonio comunitario; sino que el demandante pretende que sea el Jurisdicente quien deba inferir, en este estado y sin cubrir el iter procesal correspondiente, la existencia del alegado riesgo de ilusoriedad de un eventual fallo condenatorio con la sola acreditación de su palabra, conducta esta que constituye a todas luces una falacia de petición de principio (…)
(…) considerando este Juzgador que los recaudos acompañados a la demanda, pretendidamente demostrativos del periculum in mora, no son suficientes ni determinantes como elementos de prueba para acordar las cautelares peticionadas (…) debe declararse SIN LUGAR la solicitud de medidas a que se contrae el escrito que encabeza este Cuaderno de Medidas. Así se decide…” (Sic).

III. DE LA APELACIÓN

En fecha 15 de Marzo de 2010, el Abogado Serafín A. Magallanes, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 36.212, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, plenamente identificados en autos, mediante diligencia apeló de la decisión ut supra transcrita (folio 15), donde señaló lo siguiente:
“…Visto el contenido de la anterior decisión de fecha 11 de marzo de 2010 (folios 12 al 14) Material y formalmente apelo de la misma por el evidente agravio irreparable que ocasiona a mis representados en virtud que: “…niega LAS MEDIDAS PREVENTIVAS…” (sic).

IV. INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 03 de Junio de 2011, el Abogado SERAFIN A. MAGALLANES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.212, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, presento escrito de Informes, contentivo de seis (06) folios útiles (Folios 87 al 92), en el cual señala lo siguiente:
“... La PIEDRA ANGULAR SOBRE la cual se SOPORTA la presente APELACIÓN de la PARTE ACTORA (…) se encuentra CONSTITUIDA por los SIETE (07) PARTICULARES siguientes:
PRIMERO: se IMPONE, INEXORABLEMENTE, el ESTRICTO CUMPLIMIENTO de la NORMATIVA JURÍDICA VIGENTE; esto es nuestro DERECHO POSITIVO así como la denominada PRIMACIA DE LA REALIDAD DE LOS HECHOS (…)
SEGUNDO: Se ENCUENTRAN PLENAMENTE ACREIDTADOS, conforme lo contemplado en los ARTICULOS 585 y 779 del CODIGO DE PRCEDIMIENTO CIVIL, los DOS (02) ELEMENTOS: FUMUS BONI IURIS (APARIENCIA DE BUEN DERECHO) y b) PERICULUM IN MORA (PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO), DEBIDAMENTE ARGUMENTADOS y PROBADOS por los propios interesados.
(…) QUINTO: La PRETENSIÓN CAUTELAR es el UNICO MEDIO ORDINARIO para GARANTIZAR la eventual EJECUCIÓN del Fallo (…)
SEPTIMO: En este CASO CONCRETO (…) el PUNTO CONTROVERTIDO se CENTRA en el YERRO del A quo en relación al denominado PERICULUM IN MORA (PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO) en efecto, la recurrida incurre en ELEMENTALES ERRORES de JUZGAMIENTO SOBRE el CONTENIDO y ALCANCE del correspondiente THEMA PROBANDI y del respectivo THEMA DECIDENDUM lo que es lo mismo, la CUESTIÓN DISPUTADA (VEXATA QUAESTIO), que MAS ARGUMENTO y PRUEBA sobre el referido PUNTO CONTROVERTIDO que los CASI DOS (02) AÑOS de ESPERA en la correspondiente TUTELA CAUTELAR; VIOLA el denominado PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD, contenido en los ARTICULOS 12 y 243, ORDINAL 5°, del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, conocido como VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA, habida cuenta que NO se ATUVO a lo ALEGADO y PROBADO en AUTOS, entre otras cosas, en efecto: EL PRINCIPIO DE AUTOSUFICIENCIA exige que toda sentencia contenga la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, este requisito es esencial para permitir la ejecución del fallo y establecer el alcance de la cosa juzgada que de este emana. Por el PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL FALLO, la determinación de la cosa puede estar expresada en cualquier parte de la decisión, pero debe ser posible su precisión sin necesidad de recurrir a otras actas o instrumentos del expediente. El denominado PRINCIPIO DE CONGRUENCIA OBLIGA, INEXORABLEMENTE, AL JUEZ a DICTAR el FALLO sobre los hechos CONTROVERTIDOS SIN que le ESTE PERMITIDO DEJAR de PRONUNCIARSE SOBRE ALGUNO de ELLOS (…) Inclusive el A quo INCUMPLIO FLAGRANTEMENTE con el ARTÍCULO 295 del Código de Procedimiento Civil habida cuenta que NO REMITIO el ORIGINAL del correspondiente CUADERNO SEPARADO de MEDIDAS (…)” (sic).(Negrillas de esta Alzada).

V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Cumplidos con los trámites en éste Tribunal de Alzada, revisadas y analizadas cada una de las presentes actuaciones, y los recaudos que la sustentan, éste Tribunal pasa a decidir la presente causa, en los siguientes términos:
Se evidencia en el presente caso, que el Abogado SERAFIN A. MAGALLANES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.212, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, recurre de la decisión que fuere dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, relacionado con la declaratoria sin lugar a la solicitud de las medidas preventivas de Prohibición de Enajenar y Gravar, Embargo y Secuestro solicitadas por la representación de la parte demandante.
En este sentido, esta Juzgadora observó que mediante escrito de informes presentado por la parte demandante en fecha 03 de de junio de 2011, se fundamentó la apelación, con base al siguiente hecho:
“…el PUNTO CONTROVERTIDO se CENTRA en el YERRO del A quo en relación al denominado PERICULUM IN MORA (PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO) en efecto, la recurrida incurre en ELEMENTALES ERRORES de JUZGAMIENTO SOBRE el CONTENIDO y ALCANCE del correspondiente THEMA PROBANDI (…) que MAS ARGUMENTO y PRUEBA sobre el referido PUNTO CONTROVERTIDO que los CASI DOS (02) AÑOS de ESPERA en la correspondiente TUTELA CAUTELAR; VIOLA el denominado PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD, contenido en los ARTICULOS 12 y 243, ORDINAL 5°, del CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, conocido como VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA, habida cuenta que NO se ATUVO a lo ALEGADO y PROBADO en AUTOS, entre otras cosas, en efecto: EL PRINCIPIO DE AUTOSUFICIENCIA exige que toda sentencia contenga la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, este requisito es esencial para permitir la ejecución del fallo y establecer el alcance de la cosa juzgada que de este emana. Por el PRINCIPIO DE LA UNIDAD DEL FALLO, la determinación de la cosa puede estar expresada en cualquier parte de la decisión, pero debe ser posible su precisión sin necesidad de recurrir a otras actas o instrumentos del expediente. El denominado PRINCIPIO DE CONGRUENCIA OBLIGA, INEXORABLEMENTE, AL JUEZ a DICTAR el FALLO sobre los hechos CONTROVERTIDOS SIN que le ESTE PERMITIDO DEJAR de PRONUNCIARSE SOBRE ALGUNO de ELLOS (…) Inclusive el A quo INCUMPLIO FLAGRANTEMENTE con el ARTÍCULO 295 del Código de Procedimiento Civil habida cuenta que NO REMITIO el ORIGINAL del correspondiente CUADERNO SEPARADO de MEDIDAS (…)(sic)”. (Negrillas de esta Alzada).

En relación a esto, observa ésta Alzada que el núcleo de la apelación en el presente caso, se circunscribe en verificar: 1) Si son procedentes los requisitos contenidos en el artículo 585 y 779 del Código de Procedimiento Civil, 2) Si incurre en el vicio de incongruencia negativa contenido en los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, vulnerando el principio de autosuficiencia y el principio de la unidad del fallo y 3) Si se verifica el incumplimiento del artículo 295 del Código de Procedimiento Civil.
Con relación al primer punto de apelación, referido a la procedencia de los requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, quien decide considera oportuno señalar que las medidas cautelares, constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, en cumplimiento de la tutela judicial efectiva, que consagra nuestro dispositivo Constitucional.
En este sentido, para que procedan las Medidas Preventivas, las mismas deben cumplir con determinadas condiciones para su procedencia y a este respecto, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, señalan lo siguiente:
Artículo 585. “Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588. “(....) Parágrafo Primero.- Además de la medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares prevista en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código…”.
De la norma antes trascrita se evidencia, que son dos los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama, el “humo a buen derecho” (fumus boni iuris), y la presunción grave de qué quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En el primer caso, el humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama y esta radica, en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la futura sentencia definitiva del juicio se reconozca como justificación la procedencia de la medida cautelar, con el dictamen del decreto precio ab initio o durante la secuela de proceso de conocimiento. Es menester resaltar, que un juicio de verosimilitud que haga, debe presumir la garantía, de qué la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo.
La otra condición de procedencia, es el peligro en el retardo, el cual concierne, a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida, ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda, hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa es, los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Sobre las particularidades de las medidas cautelares, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, estableció lo siguiente:
“…En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos…
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
…La Sala acoge el criterio doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión de la actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado ha querido hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes en la que recae la medida, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”(Negritas y subrayada de esta Alzada).

Con base a lo antes expuesto esta Alzada, pasa a verificar, si la solicitud de la medida cautelar innominada cumple con los requisitos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto se observa lo siguiente:
El requisito del Fumus Boni Iuris, el cual deberá descansar sobre los criterios objetivos definidos, imponiendo una valoración anticipada del fondo del proceso sin prejuzgar sobre ella, por cuanto lo que se busca es, una apariencia del derecho en forma objetiva, en tal sentido, esta Superioridad de la revisión de la sentencia dictada por el Juez de la causa en fecha 11 de marzo de 2010, verificó que el demandante presentó conjuntamente con el libelo de demanda diecinueve (19) documentos, los cuales se describen en el contenido del libelo de demanda inserto del folio diecisiete al veintisiete (17 al 27) del presente expediente, destacándose los siguientes, a saber:
“(…) Partida de nacimiento del año 1973, Tomo II, bajo el N° 1.036, de fecha 03 de Julio de 1973, debidamente expedida por la Prefectura del Municipio Páez, Distrito Girardot del Estado Aragua en fecha 27 de junio de 1988 (…) marcado “B”.
(…) Partida de nacimiento, inserta en el Registro Civil de Matrimonios del Año 2004, bajo el N° 38, Tomo VI-A, debidamente expedida en fecha 24 DE SEPTIEMBRE DE 2008 por la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía Municipio Girardot del Estado Aragua, la cual acompañamos en COPIA FOTOSTICA CERTIFICADA (…) marcada con la letra “C”.
(…) Partida de defunción, inserta en los Libros del Registro Civil de Defunciones del AÑO 2008, TOMO VII, bajo el Acta N° 15, debidamente expedida por la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 13 DE MARZO DE 2009 (…) marcada con la letra “D”.
(…) DOCUMENTO CONSTITUTIVO ESTATUTOS SOCIALES debidamente inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 16 de diciembre de 2005, anotada bajo el N° 112, Tomo 12-B (…) marcada con la letra “E”.
(…) MICROCREDITO N° 00070065 00, CLIENTE N° V 000000009694351, de BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL, C.A. por la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLIVARES (…) por el plazo de tres (03) años, debidamente otorgado por ante las Notarias Públicas Primera de San Cristóbal, Estado Táchira y Quinta de Maracay, Estado Aragua en fechas 19 de junio de 2007 y 06 de julio de 2007, anotados bajo los Nros. 39 y 03, Tomos: 146 y 205 (…) marcados con la letra “F”.
(…) Corte de cuenta (…) marcado con la letra “G”.
(…) FACTURA N° 064374 de fecha 29 de Junio de 2008, correspondiente al INGRESO POR EMERGENCIA (…) marcado con la letra “H”.
(…) FACTURA N° 03457 de fecha 30 DE JUNIO DE 2008 emanada de la COOPERATIVA VALLES DE LA FLORIDA R.L. (…) marcado con la letra “L”.
(…) RECIBO PROVISIONAL N° 38672 de fecha 01 de julio de 2008, expedida por la empresa FUNCEMAR, C.A. (…) marcado con la letra “J”.
(…) DOCUMENTO DE CONDOMINIO, el cual se encuentra debidamente otorgado en la citada Oficina Subalterna de Registro en fecha 07 DE AGOSTO DE 2002, por ante la anotado bajo el N° 46, Tomo 6, Protocolo Primero (…) marcada con la letra “K”.
(…) INVENTARIO BIENES MUEBLES OMAR FARAJ (…) marcado con la letra “L”.
(…) UN (01) VEHÍCULO AUTOMOTOR (…) la cual fue adquirida a través de la empresa DINOMOTOR C.A. mediante CUATRO (04) PAGOS PARCIALES COMPRENDIDOS DESDE el 08 de NOVIEMBRE DE 2001 HASTA el 21 DE NOVIEMBRE DE 2001 (…) marcado con la letra “M”.
(…) CUADRO DE RECIBO DE POLIZA (…) debidamente expedida en fecha 23 de noviembre de 2001 (…) marcada con la letra “N”.
(…) UN (01) VEHICULO AUTOMOTOR (…) debidamente otorgado por ante la Notaria Publica Primera de Maracay en fecha 28 DE DICIEMBRE DE 2001 anotado bajo el N° 39, Tomo 244 (…) marcado con la letra “O”.
(…) UN (01) VEHICULO AUTOMOTOR (…) se evidencia de documento debidamente otorgado por ante la Notaria Publica Quinta de Maracay en fecha 29 de julio de 2008 anotado bajo el N° 22, Tomo 207 (…) marcado con la letra “P”.
(…) UN (01) VEHICULO AUTOMOTOR (…) la cual fue adquirida a través el ciudadano YOGY KHANJI DRIKHA (…) mediante NUEVE (09) PAGOS PARCIALES (…) marcado con la letra “Q”.
(…) CERTIFICADO DE ORIGEN N° AT-016769 de fecha 22 de mayo de 2007 y CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHICULO (…) DE FECHA 26 DE JULIO DE 2007 (…) marcados con las letras “R” y “S”. (…)”.

En base a lo anterior, concluye esta Juzgadora, que efectivamente demostró el demandante, con los documentos analizados, que cumplió con el requisito del Fumus Boni Iuris, que como efecto esencial lo establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
En lo que respecta al segundo requisito establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el Periculum in mora, quien decide considera importante traer a colación, el fundamento por el cual se plantea la presente medida cautelar por la parte actora, la cual esgrime en el libelo de la demanda (folios 17 al 27) lo siguiente:
“(…)Habida cuenta que se encuentra debidamente acreditado los dos (02) requisitos: a) FUMUS BONI IURIS (APARIENCIA DE BUEN DERECHO) y b) PERICULUM IN MORA (PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO) a través de los DIECINUEVE (19) DOCUMENTOS, mencionados en los anteriores capítulos del presente libelo de demanda (…) reproducidas en este mismo acto, lo que da lugar a la plena verificación del denominado JUICIO DE VEROSIMILITUD; con sus características propias de instrumentalizad, autonomía, provisionalidad, sumariedad, idoneidad, jurisdiccionalidad, homogeneidad, etc. y por ende la pertinente CONSERVACION del STATUS QUO, existente para HOY EN DÍA, solicitamos, a tenor de lo contemplado en los artículos 585 y 779 del Código de Procedimiento Civil (…) se sirva DECRETAR a los fines de GARANTIZAR la INTEGRIDAD y EFECTIVIDAD de los correspondientes DERECHOS PROINDIVISOS de nuestros mandantes (…) habida cuenta que se pretende PRIVAR INDEBIDAMENTE de su correspondiente LEGITIMA HEREDITARIA (…)
De esta manera, los HECHOS sobre los cuales debe existir presunción grave son aquellos que constituyen el SUPUESTO ESPECIAL de la especifica MEDIDA CAUTELAR, y si la situación de hecho es subsumible, armónicamente, en ese supuesto, debe darse por existente el PERICULUM IN MORA y FUMUS BONI IURIS. En otras palabras, los supuestos generales de procedencia de las respectivas MEDIDAS PREVENTIVAS ESTAN COMPRENDIDAS en la misma tipicidad de la causal, conforme a la SENTENCIA LIDER N° RC-00407/2005 (…) de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (…)” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Ante tal escenario, es importante para ésta Juzgadora explicar que ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que la verificación del Periculum in mora se limita a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En este sentido, éste Tribunal Superior considera importante traer a colación lo establecido por el Juez de la causa, el cual señalo que los recaudos consignados por la parte actora “(…) pretendidamente demostrativos del periculum in mora, no son suficientes ni determinantes como elementos de prueba para acordar las cautelares peticionadas (…) debe declararse SIN LUGAR la solicitud de medidas a que se contrae el escrito que encabeza este Cuaderno de Medidas. Así se decide (…) (Sic)”.
Al respecto, quien decide, debe destacar que solo es procedente el otorgamiento de una medida cautelar si efectivamente existe la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo que ha de recaer en el presente juicio, lo cual ha sido explicado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, en los términos siguientes:
“(…) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora, como lo alega el formalizante.
En efecto, el juez superior claramente expresó que el periculum in mora se refiere a la tardanza de la providencia principal y a hechos del demandado, que aprovechándose de esa tardanza, tenderían a evitar la efectividad de la sentencia del juicio principal, cuya interpretación es acorde con los criterios doctrinales y jurisprudenciales expuestos precedentemente. Pero además, el mencionado requisito, también implica que el juez debe verificar en el caso concreto la existencia de circunstancias que tengan una relevancia tal, que por lo menos de ellas se derive la presunción de que la parte actora no podrá satisfacer su derecho porque la parte demandada aprovechándose del retardo del juicio principal, persiga la frustración de ese derecho.
En el presente caso, el juez superior indicó como circunstancias relevantes que configuran esa presunción, que se trata de la división de una comunidad que tuvo su origen en una de las gananciales disuelta por el divorcio, y tal situación hace que sea presumible que las diferencias habidas entre los ex cónyuges hagan posible la intención del demandado de disponer de bienes que eventualmente serían de una comunidad.
Con esa consideración el juez no agregó un elemento que no aparece en el periculum in mora, por el contrario consideró correctamente un elemento contemplado en éste, como es verificar las circunstancias de las cuales se derive la existencia de la presunción de que el demandado valiéndose del retardo de la tramitación del juicio, tenga la intención de frustrar el derecho de la actora, cuestión que a juicio de esta Sala no es censurable en casación. (…)” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Tal como lo explica el Máximo Tribunal, todo Juez puede hacer uso de sus facultades discrecionales para dictar medidas preventivas, con la finalidad de preservar el patrimonio de las partes, lo cual procede en el presente juicio de partición hereditaria, por cuanto en el mismo se plantea un periodo crítico de la disolución y ruptura, en el cual es probable que dicho patrimonio pueda verse afectado y que cualesquiera de los herederos sienta desconfianza fundada o no, en que el otro utilice recursos para lesionar su cuota parte, que, podría pertenecer a ambos en propiedad. Esta ruptura del vínculo, es lo que faculta al Juez de la causa, para que, discrecionalmente, dicte medidas patrimoniales sobre bienes pertenecientes al acervo hereditario con el objeto de preservarlos para una eventual partición en el futuro.
En este sentido, cabe destacar que las medidas preventivas típicas o atípicas, tienen un fin netamente instrumental, pero, que en materia de partición esta instrumentalidad va más allá del juicio de partición hereditaria declarado con lugar, pues, se mantienen más allá de éste, lo cual tiene su explicación en que están destinadas a garantizar la liquidación de la comunidad de bienes, para lo cual debe evitarse el peligro que los herederos dilapiden, oculten o se insolventen, de manera que la sentencia que recaiga en el juicio de partición se haga nugatoria, tal como lo establecen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 585, 588 y 779 del Código de Procedimiento Civil. En conclusión, a criterio de ésta Superioridad el requisito del Periculum in mora en la presente causa quedo demostrado. Y así se decide.
Por cuanto esta Juzgadora, determina que para la respectiva validez del decreto de la respectiva medida preventiva es necesario que existan los requisitos exigidos en el artículo 585 de la norma procesal civil, por lo que ésta Alzada luego de revisadas en conjunto, tanto las argumentaciones como las documentales antes descritas, constató que existen elementos de convicción suficientes que prueben los extremos necesarios para que sea acordada la cautela, es decir, que la parte solicitante demostró la existencia de la presunción del derecho reclamado (FUMUS BONI IURIS), así como el cumplimiento del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA) lo cual ha sido definido como la existencia de un fundado temor de qué una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siendo importante destacar que se realizo este juicio preliminar objetivo, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo del problema debatido, lo que implica que toda medida cautelar es de la soberana apreciación jurídica de los sentenciadores de instancia, y del cumplimiento intrínseco de los requisitos, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.
Por consiguiente de acuerdo con el análisis precedente, considera ésta Juzgadora, que el Juez de la causa erró, al negar las medidas de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo, sin el análisis y valoración de las argumentaciones realizadas por los solicitantes de las mismas. En este sentido, ésta Superioridad de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en resguardo del debido proceso, del derecho a la defensa y del principio de la doble instancia y con base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, y probado como están los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, procede ésta Superioridad a acordar las referidas medidas de de prohibición de enajenar y gravar y embargo preventivo solicitadas, y así se declara.
Ahora bien, con respecto a la medida de secuestro solicitada por la parte actora, quien decide observa, que el Juez de la causa deberá declarar improcedente y negar la medida cautelar solicitada al faltar cualquiera de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares.
Tal señalamiento se trae a colación, debido al contenido de la medida preventiva de secuestro solicitada en el presente caso, ya que la misma, adquiere un carácter menos general que las demás medidas preventivas y más aún luego de estudiado el derecho invocado por la parte actora de manera general sobre el mobiliario, complementos y aparatos electrodomésticos, que se encuentra en los siguientes bienes inmuebles:
- Un (01) apartamento, distinguido con la letra A raya número 9 raya número 2 (A-9-2), piso noveno, edificio “A”, Conjunto Residencial Papagayo, Urbanización Base Aragua, Maracay, Parroquia Madre María de San José, Municipio Girardot, Estado Aragua.
- Un (01) fondo de comercio, denominado “GRAN REY DEL SABOR 3000, dedicado a la venta de comida criolla e internacional, ubicado en la Avenida Miranda, Edificio Alvero, PB, Local 56-3 (C), Maracay, Municipio Girardot, Estado Aragua.
En efecto, la Medida de Secuestro presenta motivos, fundamentos y características muy especiales que la diferencian de las otras medidas, como la del Embargo y la de Prohibición de Enajenar y Gravar. La peculiaridad del Secuestro reside en que el mismo siempre versa sobre la cosa litigiosa, e importa en consecuencia la existencia de un derecho real o personal, a favor de quien se dictó el Secuestro sobre el bien objeto del mismo.
Al respecto encuentra quien decide importante señalar que el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que:
“En conformidad con el artículo 585, de este Código, el Tribunal puede decretar, cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (…)”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En este sentido, motivado a lo anterior, se debe concluir que cuando falte el requisito previsto en la norma señalada para el decreto de la medida de secuestro, es decir, el señalamiento de los bienes sobre los cuales va a recaer el secuestro decretado, el Juez deberá abstenerse de acordarlo, en correcta interpretación y aplicación de esta disposición, ya que el Juez de la causa debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, lo cual no puede ocurrir si el solicitante señala tales bienes de forma genérica.
En este sentido, una vez analizados los elementos de derecho en materia de secuestro, quien decide declara improcedente la medida de secuestro solicitada por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Con base a las consideraciones de hecho, de derecho y jurisprudenciales, antes mencionados le resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar le resulta forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por el Abogado SERAFIN A. MAGALLANES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.212, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos SAMIR NASSIB ABI y IKHLAS SABBAGH de FARAJ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.848.235 y V-7.198.852, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y en la cual declaro sin lugar las medidas preventivas de Prohibición de Enajenar y Gravar, Embargo y Secuestro solicitadas por la parte actora. Por lo tanto, SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, y en consecuencia, SE DECRETAN las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo preventivo solicitadas por la parte actora en su libelo de demanda según lo dispuesto en el artículo 585 de nuestra norma procesal civil y de conformidad a lo expuesto en este fallo. Y así se decide.

V. DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho, de derechos jurisprudenciales y doctrinarios ut supra, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SERAFIN A. MAGALLANES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.212, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos SAMIR NASSIB ABI y IKHLAS SABBAGH de FARAJ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.848.235 y V-7.198.852, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
SEGUNDO: SE REVOCA, la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el cual declaró lo siguiente:“(…) En conclusión de lo expuesto esta Juzgador NIEGA LAS MEDIDAS PREVENTIVAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, EMBARGO Y SECUESTRO solicitadas por la representación de la parte demandante y basa su negativa en el hecho de que ésta no aportó ningún medio de prueba que constituya presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) conforme a lo exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…)” (Sic). En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, se decretan:
TERCERO: MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, sobre el bien inmueble constituido por un (01) apartamento, distinguido con la letra A raya número 9 raya número 2 (A-9-2), piso noveno, edificio “A”, Conjunto Residencial Papagayo, Urbanización Base Aragua, Maracay, Parroquia Madre María De San Jose, Municipio Girardot, Estado Aragua, con una superficie aproximada de ochenta y cinco metros cuadrados (85,00 m2), cuyos linderos son: NORTE: Con fachada posterior; SUR: Con apartamento N° A-9-4; ESTE: Con cocina de apartamento N° A-9-1, escaleras y hall y OESTE: Fachada Lateral, y consta individualmente de Recibo Comedor, Cocina, Lavadero, Dormitorio Principal con baño privado, Dos (02) Dormitorios y Un (01) baño auxiliar, le corresponde UN (01) PUESTO DE ESTACIONAMIENTO DESCUBIERTO para vehículo automotor distinguido con el N° 165, con un área de DOCE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECIMETROS CUADRADOS (12,50 M2). El mencionado inmueble le pertenece conforme se evidencia de Documento debidamente otorgado en fecha 06 de junio de 2003 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Girardot del Estado Aragua, anotado bajo el Nº 41, Tomo 12, Folios 305 al 317, Protocolo Primero.
CUARTO: MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO, de conformidad con lo previsto en el artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, sobre los siguientes vehículos:
- Un vehiculo automotor, con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET; MODELO: SILVERADO; CLASE: CARGA; TIPO: PICK UP; COLOR: AZUL Y PLATA; AÑO: 1999; SERIAL DE MOTOR: 205701; SERIAL DE CARROCERIA: 1GCEC14T5XZ205701; PLACAS: 87J-DAF.
- Un vehiculo automotor, con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET; MODELO: CHEYENNE; CLASE: CAMIONETA; TIPO: PICK UP; COLOR: GRIS; AÑO: 2000; SERIAL DE MOTOR: 6YV300631; SERIAL DE CARROCERIA: 8ZCEC14T6YV300631; PLACAS: 13R-XAA.
- Un vehiculo automotor, con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET; MODELO: AVALANCHE; CLASE: CAMIONETA; TIPO: PICK UP; COLOR: AZUL; AÑO: 2006; SERIAL DE MOTOR: 102YHF052630421; SERIAL DE CARROCERIA: 3GNEK12T16G128997; PLACAS: 950-EAF.
- Un vehiculo automotor, con las siguientes características: MARCA: CHEVROLET; MODELO: SILVERADO; CLASE: CAMIONETA; TIPO: PICK UP; COLOR: MARRON; AÑO: 2007; SERIAL DE MOTOR: C7Z590588; SERIAL DE CARROCERIA: 1GCEC14JX7Z590588; PLACA: 29K-VAY.
QUINTO: Se declara IMPROCEDENTE la MEDIDA DE SECUESTRO, sobre el mobiliario, complementos y aparatos electrodomésticos, que se encuentra dentro de los siguientes bienes inmuebles:
- Un (01) apartamento, distinguido con la letra A raya número 9 raya número 2 (A-9-2), piso noveno, edificio “A”, Conjunto Residencial Papagayo, Urbanización Base Aragua, Maracay, Parroquia Madre María de San José, Municipio Girardot, Estado Aragua y así como en el fondo de comercio, denominado “GRAN REY DEL SABOR 3000, dedicado a la venta de comida criolla e internacional, ubicado en la Avenida Miranda, Edificio Alvero, PB, Local 56-3 (C), Maracay, Municipio Girardot, Estado Aragua.
CUARTO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.
QUINTO: Se ordena al Tribunal de la causa librar los oficios correspondientes.
SEXTO: Se ordena la notificación de las partes de la presente decisión de conformidad a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los (02) días del mes de marzo de 2012. Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA
LA SECRETARIA,

ABG. LISENKA CASTILLO
En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las 2:00 p.m.
LA SECRETARIA,
ABG. LISENKA CASTILLO

CEGC/LA/fa
Exp. C-16.899-11