TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.
Años 200° y 152°

PARTE RE:
Ciudadana: Aura Rosalia Vergel Seijas, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. 5.622.441

APODERADA JUDICIAL:
Abogado en ejercicio Juan Reyes Lozano, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 45.387

PARTE RECURRIDA:
Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico.

MOTIVO:
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

EXPEDIENTE Nº 9626

Sentencia Definitiva

ANTECEDENTES

En fecha 04 de marzo de 2009, se dio por recibido por ante la secretaría de este Juzgado Superior CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, escrito contante de tres (3) folios útiles y diecisiete (17) anexos, contentivo de la presente querella conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesta por el Abogado en ejercicio Juan Reyes Lozano, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 45.387, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Aura Rosalia Vergel Seijas, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. 5.622.441, contra la Conducta del Instituto Autónomo Fondo de Crédito Municipal (FOCREM); ente adscrito a la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico.
El día 11 de marzo de 2009, se le dio entrada al expediente y cuenta al ciudadano Juez, asimismo se declaró competente, admitió la querella de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarando improcedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con la querella interpuesta.
En fecha 13 de marzo de 2009, ordenándose la citación del Sindico Procurador del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico, para la contestación de la demanda, así como la notificación del Alcalde del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guarico, a los fines de la remisión del expediente administrativo relacionado con la causa.
En fecha 22 de junio de 2009, el abogado Pedro Fermín Moreno, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 22.186, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, consigno copia certificada del expediente administrativo relacionado con la presente causa, el cual por auto dictado en fecha 22 de junio de 2009, se ordeno agregar en cuaderno separado, anexo al expediente.
A los folios del sesenta y ocho (68) al ochenta y cinco (85) del expediente cursan diligencias y sus respectivas providencias relacionadas con los abocamientos de los diferentes Jueces designados en su oportunidad en este despacho.
En fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), previa solicitud formulada por la parte querellante, la Dra. Margarita García Salazar, en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
Transcurrido como fue el lapso de abocamiento, el Tribunal fijó en fecha 03 de mayo de 2011, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar (ver folio 86)
En la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar la juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que solamente compareció la parte querellante, quien manifestó su conformidad con los límites fijados por el Tribunal e igualmente ratifico en todas y cada una de sus parte su escrito libelar, solicitando la apertura del lapso probatorio.
En la oportunidad legal, la representación Judicial de la parte querellante promovió su escrito de pruebas, el cual fue admitido y sustanciado en su oportunidad.
En fecha 26 de julio de 2011, tuvo lugar la audiencia definitiva, la cual se declaró desierta.
Verificadas las fases procesales la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 03 de agosto de 2011, el Tribunal dictó auto para mejor proveer, ordenando notificar a las partes.
En fecha el tribunal estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo Declaro SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Aura Rosalia Vergel, portadora de la cédula de identidad Nro.5.622.441, contra el Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico.
Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia escrita, previa las consideraciones siguientes:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Alegatos de la querellante:
Manifiesta el Apoderado Judicial de la parte querellante:
Que su representada es una funcionaria pública municipal, con tres años y dos meses de servicio, que ingresó el 1° de enero de 2005, como Jefe de Administración y Finanzas del instituto hasta el momento que se ha verificado la ilegalidad de la conducta por parte del presidente del instituto.
Se recurre contra las actuaciones materiales que constituyen una vía de hecho del Presidente de FOCREM, ciudadano Pedro Contreras, máxima autoridad del ente que impide el acceso a las instalaciones a nuestra representada con ello le imposibilita cumplir con sus funciones de jefa de administración y finanzas del instituto, además de haberle suspendido el pago regular de sus sueldos a partir del 1º de diciembre de 2008, sin que se tenga acto formar con suficiente titulo que comporte su validez.
Este hecho y ordenes impartidas por el jerarca constituye una vía de hecho que obra en su contra, y que tal situación habilita a su representada a recurrir a la vía contenciosa administrativo a los fines de solicitar protección judicial de sus derechos, derivados del nombramiento y ejercicio de una cargo de carrera por más de tres años.
Alega asimismo que, su representada es funcionaria de carrera, siendo importante señalar que el cargo ejercido cuya actuación se ha visto interrumpido por los hechos denunciados como vía de hecho, si bien el ingresos deviene de un contrato de trabajo, el mismo ha sido renovado de manera sucesiva e ininterrumpida, siempre ha cumplido sus funciones en condiciones y horarios semejante al resto de los funcionarios y sin duda el cargo ejercido es de carrera, por no ser cargo de dirección, ni de alto nivel , ni calificado de confianza, ni podrán ser comparado como similar jerarquía a un cargo de libre nombramiento y remoción.
Establecida la condición de funcionario de carrera, al respecto indica el artículo 30 de la Ley de la LEFP, que lo funcionarios público, que los funcionarios público de carrera gozan de estabilidad en el desempeño de su cargo y solo podrán ser retirados del servicios sino por las causales establecidas por la propia ley.
Expresa que no existe causal de remoción, ni de retiro en contra de la funcionaria, así como también se desconoce el inicio de procedimiento disciplinario en su contra, por lo que carece de motivación la vía de hecho denunciada, y que no existen motivos que fundamento la revocatoria de la resolución en virtud de la cual fue designada para el cargo de carrera.
Igualmente cabe destacar que el ente administrativo querellado no cuenta con un calificador de cargo o mejor condición como Manual Descriptivo de Cargos, el cual contengan la Categoría de los cargos públicos municipales, instrumento que para su existencia legal deberá ser aprobado y sancionado por los poderes públicos municipales. En consecuencia menos aun podrá estimarse a un jefe de departamento de división con un cargo de la misma jerarquía de una dirección municipal.
Conforme a las actuaciones materiales que constituye la vía de hecho denunciado en nulidad la cual se configura por la actuación del Presidente de FOCREM, carente de titulo jurídico que la justifique, se violo expresamente derechos de los funcionarios públicos, el derecho apercibir la remuneración corresponde al cargo desempeñado y el derecho a estar informado por la unidad administrativa correspondientes, por lo que la actuación de la administración se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con el 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto previo:
Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, no dió contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”
De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.
Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente como contradicha- Así se decide.
Sobre el fondo de la presente querella

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas, pero en esa etapa procesal presentó un escrito señalado como de contestación; así como tampoco asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, sin embargo consignó los Antecedentes Administrativos lo cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes.
Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que, en el caso bajo estudio, la querellante en su escrito libelar no señaló de manera precisa su pretensión, siendo el mismo confuso, conforme se deduce a lo largo de los hechos narrados en su escrito libelar, siendo ello así, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en su escrito recursivo no resulta ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y como quiera que de los hechos esgrimidos por el recurrente se desprende su disconformidad con las actuaciones materiales que constituye la vía de hecho, este Tribunal entrara a conocer y decidir sobre la salida de la querellante del organismo recurrido, en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito. Así se declara.
En este sentido, denunció la representación de la recurrente que, las actuaciones materiales que constituyen la vía de hecho, por violar expresamente los derechos de los funcionarios públicos, el derecho a percibir derecho a percibir la remuneración correspondiente al cargo desempeñado (Artículo 23) de la LEFP, y el derecho a estar informado por su superior inmediato a cerca de los fines organizacional y funcionamiento de la unidad administrativa correspondientes (artículo 22 LEFP) esta viciada de nulidad de conformidad con el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, y se le suspende el pago de la mensualidad a partir del 1 de diciembre de 2008, alegando que esa conducta es un error del Alcalde y constituye una vía de hecho que obra en contra de su persona.

Ahora bien, en criterio de esta Juzgadora, respecto a lo señalado expresamente, la querellante denuncia la incurrencía de la Administración en lo que la doctrina ha denominado “vía de hecho”, alegando, entre otros, la violación de la garantía al debido proceso, entre la que se encuentra comprendido el derecho a al defensa, ambos previstos en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Así, a los fines de proceder al análisis pertinente para la determinación de la existencia o no de la vía de hecho denunciada por el apoderado judicial de la querellante, esta Juzgadora estima necesario señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor Luís Enrique Farías Mata. Barquisimeto, 2006. p. 221).
Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; Tomás Ramón: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

Nótese, entonces, que es configurativo de una “vía de hecho”, el que la Administración, aún encontrándose facultada para realizar determinadas actuaciones materiales, las lleve a cabo sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, en desmedro de la garantía al debido proceso que la obliga a atender los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, a los fines de apegarse al principio de legalidad que rige su actuación, y garantizar el resguardo al derecho a la defensa del afectado, y el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Es por ello, que el Legislador de manera expresa previó en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que “[ningún] órgano de la administración podrá realizar actuaciones materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.
En el presente caso, la actuación material de la Administración que, a decir de la querellante, “… que no existe causal que fundamente una posible remoción o el retiro de la funcionaria, ni por ende un procedimiento a fin del acto de remoción o de retiro, se configuraría el vicio de inmotivación que provoca la nulidad de las actuaciones de la administración dicha actuación lesiona derechos subjetivos particulares propios además que infringe el artículo 78 y 82 de la Ley del estatuto de la Función Pública, recurre por vía de hecho contra las acciones y hechos emanados de dicho ente querellado…”
Ahora bien de la revisión y estudio realizado a las actas que contienen el expediente administrativo traídos a los autos, se observa específicamente en el folio 03, que consta copia de la Acta de entrega de fecha 27 de noviembre de 2008, dirigida al ciudadano Pedro Contreras, Presidente de Foncrem.

Igualmente consta a los folios 58 y 59, orden y recibo de pago correspondiente a la primera y segunda quincena del mes de noviembre del 2008.
Consta así mismo al folio 183 que fue consignada a los autos ad-effectum vivendi, contentiva de Oficio PF Nº 027-2008, de fecha 02 de diciembre de 2008; mediante el cual el Presidente del Fondo de Crédito Municipal de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, procedió a designar a la ciudadana Econ. Margollys Alfonzo como Administradora de dicho Instituto, …”
Asimismo corre inserto al folio 139 de los Antecedentes Administrativo, comunicación suscrita por el Presidente del mencionado Instituto de fecha de fecha 23 de diciembre de 2008, dirigido a la recurrente, mediante el cual le indicaba que a partir de esa fecha había sido removida del cargo.
De la misma manera se observa inserto a los folios 5, 6, 7, y 8 la orden de egreso, la orden de pago, recibo de pago y cálculo de las Prestaciones Sociales, de la recurrente de donde se evidencia que la misma recibió conforme dichas prestaciones sociales.
Ahora bien, se infiere del contenido de los antes referidos documentos, así como de la comunicación, la existencia de un acto que lesiona los derechos denunciados, a lo que tiene que indicar que la querellante en fecha 27 de noviembre de 2008, en su condición de Administradora de FOCREM, dirigió comunicación al Presidente de mencionado Fondo, mediante la cual procedió a hacer entrega ; de la misma manera el Presidente de FONCREM, dictó acto administrativo mediante el cual procediera a la designación de otra funcionaria en el cargo que ostentaba la recurrente, y por cuanto no se presentó prueba de su falsedad el Tribunal la tiene como fidedigna de su original y le reconoce el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón quien aquí decide señala que no se encuentra materializada tal denuncia, no configurándose de esta forma que la administración querellada no incurrió en las vías de hecho denunciada por la querellante. Así se decide.

En concatenación a lo antes expresado, procede este tribunal superior a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

Así pues, el apoderado judicial de la recurrente alega que su representada comenzó a prestar servicios “…como funcionario de carrera, con tres (3) años de servicio ininterrumpido…”, para el Fondo de Crédito de la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico, en fecha 1° de enero de 2005, en el cargo de Jefe de Administrativo y Finanza, consignando constancia de Trabajo cursante al folio 18 del expediente judicial, expedida en fecha 10 de mayo de 2006, por el Presidente del Fondo de Crédito Municipal para esa época.

Que “...recurre de manera forzosa contra la conducta material por el Presidente del Instituto Autónomo Fondo de Crédito Municipal (FOCREM), quien ha ordenado la prohibición de ingreso de nuestra representada a las instalaciones, impidiendo con ello que pueda cumplir con sus funciones como jefe de administración y finanzas de la institución, además de haber suspendido el pago regular de su sueldo al no existir deposito en su cuenta bancaria desde el 01 de diciembre de 2008...”
“… que es una funcionaria de carrera, con tres (3) años y (2) dos mese de servicios interrumpido en la administración municipal, con ingreso al 1 de enero de 2005, como jefe de administración y finanzas del Instituto hasta el momento que se ha verificado la ilegal conducta del Presidente.
Verificado lo anterior el Apoderado Judicial del Ente Administrativo Querellado, presentó escrito mediante el cual entre otras cosa alega como punto previo, que la ciudadana querellante ingreso a prestar servicio a la Instituto Autónomo Fondo de Crédito del estado Guárico, en fecha 01 de enero de 2005, cumpliendo funciones de Jefa de Administración y Finanzas, hasta el 27 de febrero fecha en la cual hizo entrega, según comunicación que corre inserta a los autos en los antecedentes administrativo. De la misma manera en fecha 3 de abril de 2009, recibió el pago de las Prestaciones Sociales.
Señala asimismo que, el cargo desempeñado por la querellante como Jefe de Administración y Finanzas, hasta el momento que hizo formar entrega del mismo, esta contemplado en la Ley del estatuto de la Función Pública como cargos de Alto Nivel por ende de Libre nombramiento y remoción.
Así mismo señala que, en la Ordenanza de Creación del Fondo de Crédito Municipal (FONCREM) en su artículo 30, establece las atribuciones del Presidente entre las cuales en la letra g. Abrir y cerrar cuentas bancarias de Fondo, conjuntamente con el Gerente administrativo del Fondo, o quien ejerza sus funciones.
Letra i. Ejecutar conjuntamente con el gerente Administrativo o quien haga sus funciones, los acto de administración o de disposición indispensable para asegurar y recuperar los recursos colocados por el Fondo de crédito Municipal (FONCREM9, en banco o en instituciones de créditos.
Con base a las consideraciones antes mencionadas la querellante no ha sido nunca funcionaria de carrera, en virtud de que no constas de autos que la misma haya ganado concurso público o superado el período de prueba para optar al cargo en la administración municipal.
La naturaleza de las funciones del cargo desempeñado por la querellante reúne la doble condición de alto nivel y de confianza y en tal sentido es una funcionarial de libre nombramiento y remoción, toda vez que en las funciones de Administradora le corresponde cumplir funciones conjuntas con el Presidente.
Planteado ello así, resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:
“…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.
Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.
Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.
En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.
En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...”

De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.
En tal sentido, se observa en el presente caso que la ciudadana Aura Rosalia Vergel Seijas, titular de la cédula de identidad N° V- 5.622.441, ingresó como Jefe de Administración y Finanzas en el Instituto de Fondo de Crédito Municipal (FOCREM) en fecha 01 de enero de 2005, según se evidencia en oficio Nª 005-06, de fecha 03 de enero de 2006, mediante el cual fue designada administradora (ver folio 86 del expediente administrativo), en un cargo de Alto Nivel y de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que no es contratada con lo alega el apoderado judicial en su escrito recursivo..
Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración al instituto municipal recurrido previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerada como funcionaria de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado que no era otro sino de Administradora del Fondo de Crédito Municipal de la Alcaldía Las Mercedes del Llano, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso fue realizado mediante una designación de fechas 1° de enero de 2005. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionario de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide.-
En colorario de lo anterior, para esta juzgadora resulta indispensable traer a colación lo contenido en el acto administrativo, con fundamento al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contentivo de la comunicación, suscrito por el Presidente del Fondo de Crédito Municipal (FOCREM) del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, de fecha 23 de diciembre de 2008, mediante la cual fue removida del cargo de Administradora de del Fondo de Crédito Municipal (FOCREM), la ciudadana Aura Rosalia Vergel Seijas,, titular de la cédula de identidad N° V- 5.622.441, en el cual se señaló lo siguiente:
“ ….Ciudadana Aura Rosalía Vergel, cumplo con informarle que en atención a lo establecido en el artículo 30, aparte c, de la Ordenanza sobre el Fondo de Crédito Municipal del Municipio las Mercedes de Llanos , en concordancia con lo establecido en los artículos 19,20 y 21, de la Ley del estatuto de la Función Pública, que desde la presente fecha ha sido removida tanto del cargo de Directora de Planificación como del Cargo de Administradora del Fondo de Crédito Municipal, cargo que hasta el día 22-12-2008, fecha de su último pago de sueldo ha venido desempeñando en este instituto municipal.
De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que de la lectura del acto de remoción que riela al folio 139 del expediente administrativo se lee que el fundamento jurídico utilizado por la Administración para la remoción de la recurrente, son los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este punto, cabe destacar que en materia de función pública el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “…. Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley…” Entonces, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.
En atención a ello, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala lo siguiente:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

De la letra del artículo citado, se evidencia con meridiana claridad cuáles son las condiciones que deben reunir aquellos cargos a ser considerados dentro de la categoría de cargos de confianza, atendiendo a las características que precisamente se encuentran determinadas en la norma in comento.
En tal sentido, resulta necesario destacar que la clasificación de los cargos en la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles, no atiende a la determinación, que a conveniencia, se realice; al contrario, la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone claramente los mecanismos a los cuales debe ceñirse la Administración, a los fines de clasificar de forma correcta y precisa los cargos de libre nombramiento y remoción, bien sean de confianza o de alto nivel.
Siendo ello así, resulta necesario precisar que en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la ley.
Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confiabilidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
En tal sentido, esta sentenciadora considera necesario hacer referencia al artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública Nacional.
Los perfiles que se requieran para ocupar los cargos de alto nivel se establecerán en el Reglamento de la presente Ley.”

Así, la norma citada dispone claramente que la Administración deberá determinar de forma precisa, en el respectivo Reglamento, cuáles son los cargos que deben ser considerados dentro de las categorías de alto nivel o de confianza.
De igual forma, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 46, dispone que el Manual Descriptivo de Cargos, es el instrumento ideal a los fines de determinar las funciones y particularidades de cada cargo. En efecto, el referido artículo es del tenor siguiente:
“A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.
El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.”
En este sentido, la Corte Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006 (caso: José Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:
“Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente”.
Así, de los razonamientos previos, se precisa concluir que en casos como el de autos, la Administración debía consignar en el expediente los respectivos elementos que permitieran determinar de forma precisa si el cargo de Administradora del Fondo de Crédito que ocupaba la ciudadana Aura Rosalía Vergel, se compadecía con el supuesto contenido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, este tribunal superior constató que la Administración consignó en el expediente administrativo Gaceta Municipal: N° 06-2002 de fecha 05 de febrero de 2002, contentiva de la Ordenanza de Creación del Fondo de Crédito Municipal donde, se describe que el Presidente Ejecutara conjuntamente con el gerente administrativo o quien haga sus funciones, los actos de administración o de disposiciones indispensables para asegurar y recuperarlos recursos colocados por el Fondo,, y se establecen los montos de los fondos de Crédito, y que en las misma también se describen la distribución de las partidas asignadas y se describen las Funciones de la persona designada para su manejo, y por cuanto dichos documentos no fueron objeto de impugnación alguna, por lo que siendo un documento privado que emana de una autoridad que compone la administración pública municipal y que guarda relación con la causa, se mantiene para su apreciación. Así se decide.
Ahora bien, se observa de autos que la representación judicial del Fondo de Crédito (FONCREM) adscrito al Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico, si mostró el interés procesal requerido tendente a aportar al contradictorio elementos de convicción que permitiera a este órgano jurisdiccional tomar la decisión sobre la base de los argumentos y probanzas distintas a las aportadas por la parte querellante. Aun cuando, la parte querellada, no trajo a los autos el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, contentivo de la descripción de las funciones que desempeñaba la querellante, ni Reglamento donde se establece cuáles son los cargos que, dentro del Fondo de Crédito (FONCREM) adscrito al Municipio Las Mercedes del Llano del estado Guárico, deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción, consignó documentos donde se describen las Funciones que desarrolla el Fondo, del referido municipio, cursantes a los folios 185 al 196 del Expediente principal.
Ahora bien de las actas procesales muy especialmente al folio 3 del expediente administrativo acta de entrega, donde se evidencia entre las funciones que desempeñaba la querellante en el Cargo de Administradora del Fondo, adscrita a la Alcaldía del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, que la misma lleva el control de cheques de los micros-prestamos, así como los cheques correspondiente al pago del SSO; y que permiten a esta Juzgadora a determinar que la ciudadana Rosalía Vergel, efectivamente prestaba sus servicios a la Administración, en un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en el cual podría ser removido y retirado sin la necesidad de la sustanciación de un procedimiento administrativo previo.
Con relación a ello, cabe señalar que si bien un acto administrativo goza de una presunción de legalidad desde el mismo momento en que es dictado, su impugnación en sede jurisdiccional, supone la revisión de los fundamentos legales y fácticos del acto, al punto que surge la carga procesal de la Administración, en traer a los autos los elementos necesarios que permitan al jurisdicente determinar que la actuación de ésta estuvo apegada a derecho.
Ahora bien, como quiera que, conforme a lo previsto artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado, los cargos de alto nivel y de confianza, deben estar expresamente determinados en los respectivos Reglamentos Orgánicos de los órganos o entes de la Administración Pública. Y por cuanto se evidencia del folio 3 de los antecedentes administrativos que la querellante las funciones que realizaba era de administración del Fondo de Crédito, las cuales comportan un grado de confidencialidad y manejo de intereses del municipio, y en razón de que riela a los autos, instrumento normativo que contiene determinación que permita establecer el cargo de Jefe de Administración del Fondo, debe ser considerado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Alega la recurrente que si existe causa que fundamente una posible remoción o el retiro de la funcionaria, ni por ende un procedimiento a fin del acto de remoción y retiro, se configuraría el vicio de inmotivaciòn que provocaría la nulidad de la actuación de la administración, amen de su nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el articulo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
De lo anteriormente transcrita, infiere este Órgano Jurisdiccional, que la nulidad de la actuación administrativo de acuerdo a la reiterada jurisprudencia patria, deviene cuando el acto no contenga las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para llegar a determinada declaración.
Ello así, se observa que el acto administrativo de “remociòn” dictado en contra de la recurrente se encuentra lo suficientemente motivado pues del mismo se desprende con claridad que la ciudadana Aura Rosalia Verge, había sido removida, del cargo de Jefe de Administración y Finanzas, del Fondo de Crédito Municipal, conforme a lo establecido en los artículos 19, 20, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con base en las consideraciones precedentes, esta este Juzgado Superior considera que el acto recurrido no se encuentra incurso en el vicio de inmotivación señalado por el Apoderado Judicial del Recurrente, por ende, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide
Con relación a la denuncia de la violación del artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegado por la parte querellante en cuanto a la presunta presidencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, debe indicar esta Jurisdicente en consonancia con el punto anteriormente, que del análisis efectuado a las actas que componen el expediente administrativo , puede evidenciarse que el Presidente del Fondo de Crédito Municipal (FONCREM) dictó el acto administrativo conforme a derecho por cuanto el cargo ejercido por la recurrente es de Libre Nombramiento y remoción , por lo que en consecuencia dicho acto esta ajustado a derecho de conformidad con los preceptos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Carta Magna. Al ser ello así estima esta sentenciadora que la presunta transgresión al artículo 19 ordinales 1° y 4° de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, correspondiente a la falta de Inmotivación y presidencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, no se encuentra incurso en el caso in commento. Y así se decide.
En consecuencia, a todo lo expuesto anteriormente y por cuanto quedo probado en forma fehaciente que el cargo que se desempeñaba la querellante está contemplado en lo previsto en el artículo 21 de la ley del estatuto de la Función Pública, resulta inoficioso para esta Juzgadora revisar los restantes vicios alegados. En consecuencia debe forzosamente, este Tribunal Superior, declara sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por la ciudadana AURA ROSA VERGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 5.622.441, En consecuencia se mantiene la validez del acto administrativo de efectos particulares contenido en la comunicación , de fecha 23 de diciembre de 2008, suscrito por el presidente del Fondo de Crédito Municipal del Municipio Las mercedes del llano del estado Guárico, mediante el cual en fue removida del cargo de de jefe de administración la Querellante, y el Oficio PFN° 027-2008, mediante el cual procede a nombrar a la ciudadana Econ. MARGOLLYS ALFONZO en el referido cargo. Así se decide.
IV.- DECISIÓN
Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve:
PRIMERO: Declarar Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por vías de hecho, interpuesto por la ciudadana AURA ROSALIA VERGEL, titular de la cédula de identidad N° V-5.622.441, mediante su apoderado judicial el profesional del derecho abogado Juan Reyes Lozano, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 45.387, contra la conducta materia y vías de hecho realizada por el Presidente del Instituto Autónomo Fondo de Crédito Municipal 8FOCREM), presentado en fecha Cuatro (04) de marzo de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, quedando signado con el Nº 9626.
SEGUNDO: Declarar la validez del acto administrativo de efectos particulares contenido en la comunicación, de fecha 23 de diciembre de 2008, suscrita por el Presidente del Fondo de Crédito Municipal del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, mediante la cual en la fue removida del cargo de Jefe de Administración la Querellante, y en el Oficio PFNº 027-2008, proceden a nombrar a la ciudadana Econ. Margollys Alfonzo en el referido cargo.
TERCERO: En acatamiento a lo previsto artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Así se decide.
Publíquese, diaricese y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Año 200º y 153º.
LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 12.39 p.m., se publico y registro la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

Materia: Contenciosa Administrativa Funcionarial.
Mecanografiado por: rmr
EXP. QF-9626.
MGS/sr