REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA



PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 29 de marzo de 2012
201º y 152º

ASUNTO N° AP41-U-2010-000061 SENTENCIA Nº 1786.-

“Vistos”, con informes presentados por ambas partes.

En horas de despacho del día 28 de enero de 2010, la ciudadana ESPERANZA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.567.798 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 124.502, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente “CENTRO DE INTERNET Y NAVEGACIÓN ESPACIAL, C.I.N.E., C.A.,”, sociedad mercantil, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 2001, bajo el N° 54, Tomo 89-A Pro., interpuso recurso contencioso tributario, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción N° 536, de fecha 27 de julio del 2009, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual procedió a expedir las Planillas de Liquidación por concepto de incumplimiento de deberes formales, las cuales se indican a continuación:

PERÍODO PLANILLA DE LIQUIDACIÓN FECHA MULTA U.T. MULTA Bs.
JULIO 2009 01-10-01-2-26-000859 27/07/2009 59,00 3.245,00
JULIO 2009 01-10-01-2-25-000869 27/07/2009 12,50 687,50
JULIO 2009 01-10-01-2-27-001419 27/07/2009 45,00 2.475,00
Total Bs. 116,50 6.407,50
Por auto de fecha 02 de febrero de 2010, se le dio entrada a dicho recurso, ordenándose formar expediente bajo el Nº AP41-U-2010-000061, y librar boletas de notificación dirigidas a las ciudadanas Procuradora General de la República, Fiscal General de la República, así como al Gerente regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, y solicitar el envío a este Órgano Jurisdiccional del expediente administrativo formado con base al acto administrativo impugnado, a tal efecto, en esa misma fecha, fueron libradas las correspondientes boletas de notificación y Oficio Nº 27/2010.

Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios cincuenta y siete (57) al sesenta (60), ambos inclusive del expediente, se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria N° 27 de fecha 06 de abril de 2010, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1er) día de despacho siguiente.

Durante la etapa de promoción de pruebas, ninguna de las partes ejerció ese derecho.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de Informes, en fecha 21 de junio de 2010, comparecieron, por una parte, la ciudadana ESPERANZA LÓPEZ, ya identificada actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente, quien presentó escrito constante de quince (15) folios útiles; y por la otra, compareció la ciudadana BLANCA LEDEZMA, titular de la cédula de identidad N° 6.841.587 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 42.678, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quien consignó conclusiones escritas en veintinueve (29) folios útiles.

Vencido el lapso procesal correspondiente para la presentación de observaciones escritas a los informes de la parte contraria, y no habiendo ejercido ese derecho ninguna de las partes, el Tribunal dijo “VISTOS” mediante auto de fecha 07 de julio de 2010, entrando en la oportunidad correspondiente para dictar sentencia.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede en consecuencia previo análisis de los argumentos de las partes que se exponen de seguidas:


-I-
ANTECEDENTES

De las actas que conforman el expediente se desprende lo siguiente: la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, mediante Resolución de Imposición de Sanción Nº 5436 de fecha 27 de julio de 2009, en la cual impuso multa a la contribuyente “CENTRO DE INTERNET Y NAVEGACIÓN ESPACIAL, C.I.N.E., C.A.”, en virtud de que al momento de la verificación pudo constatar:
- Que la contribuyente presentó Libro de Ventas del IVA que no cumple con los requisitos, contraviniendo lo previsto en el artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.
- Que la contribuyente no exhibe en lugar visible de su establecimiento, oficina, escritorio, consultorio o clínica, el comprobante de haber presentado la declaración de rentas del año inmediatamente anterior al ejercicio en curso, contraviniendo lo previsto en el artículo 97 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 16-02-2007.
- Que la contribuyente emite comprobantes relacionado con la ejecución de ventas o prestación de servicios sin cumplir con los requisitos y características exigidas por las normas tributarias correspondiente a los meses de abril, mayo, junio julio, agosto y septiembre de 2006, contraviniendo lo previsto en el artículo 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, 63 de su Reglamento y 2 de la Resolución Nº 320 del 28 de diciembre de 1999.
- Que el contribuyente o responsable no exhibe en un lugar visible de su oficina o establecimiento el certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF), contraviniendo lo previsto en el artículo 99 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 28-12-2001 y 163 numeral 1 de su Reglamento.
En razón de tales hechos, la Administración Regional procedió a aplicar sanción de la siguiente manera: conforme a lo dispuesto en el artículo 101 numeral 3 aparte 2 del Código Orgánico Tributario vigente en la cantidad de cincuenta y nueve unidades tributarias (59 U.T.); artículo 102 numeral 2 aparte 2 por la cantidad de doce coma cincuenta unidades tributarias (12,50) y artículo 107 del Código Orgánico Tributario vigente por la cantidad de cuarenta y cinco unidades tributarias (45 U.T.), para un total de SEIS MIL CUATROCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.6.407,50).


-II-
ALEGATOS

La recurrente “CENTRO DE INTERNET Y NAVEGACIÓN ESPACIAL, C.I.N.E., C.A.”, ejerció recurso contencioso tributario contra la Resolución de Imposición de Sanción Nº 5436 de fecha 27 de julio de 2009, señalando lo siguiente:

NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN POR AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO Y VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

Que la Resolución de Imposición de Sanción Nº 5436 se encuentra viciada de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento en relación a su temporalidad y, por ello le fue violada la seguridad jurídica y el debido proceso, de conformidad con el artículo 192 del Código Orgánico tributario en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue sancionada el mismo día de la verificación con la clausura del establecimiento y, nuevamente, tres (3) años después, con la sanción pecuniaria sin que se le garantizase sus derechos.

Que, en el presente caso, estamos en presencia de un procedimiento de verificación, donde las autoridades fiscales verificaron, supuestamente, que la recurrente lleva el Libro de Ventas del Impuesto al Valor Agregado sin cumplir con las formalidades previstas en el Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, emite facturas de ventas sin las especificaciones señaladas en la actualmente derogada Resolución Nº 320, no exhibió en lugar visible de su oficina o establecimiento el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) y no exhibió la Declaración de Rentas del año inmediatamente anterior al ejercicio en curso.

Que todo ello lo dedujo de la visita a las instalaciones de la contribuyente y los documentos aportados por ésta, no habiendo una tarea realmente de investigación como sucede en los procedimientos de fiscalización.

Que, en relación a la temporalidad de la Resolución de Imposición de Sanción, sujeta a nulidad, indica que desde el día 28 de octubre de 2006, fecha del levantamiento de las Actas de Verificación Inmediata y Recepción Nº RCA-DF-VDF/2006/5436-1 contentiva de las objeciones fiscales y la Resolución de Imposición de Sanción (Clausura) Nº GRTI-RCA-DF-VDF/2006/5436 hasta el 30 de noviembre de 2009, fecha de la notificación de la señalada Resolución, transcurrieron mas de tres (3) años.

Que existe una serie de garantías contenidas en el artículo 141 del Texto Fundamental y que, el cumplimiento o incumplimiento de un acto, trámite o formalidad en el lapso, plazo o término, produjo en la recurrente consecuencias jurídicas que afectaron la esfera de sus derechos subjetivos y muy especialmente la garantía constitucional del debido proceso.

Que existe un vacío por parte del Código Orgánico Tributario que regule el tiempo que tiene la Administración Tributaria para dictar y notificar la resolución respectiva en los procedimientos de verificación pero que es evidente que no puede ser indefinido.

Que existiendo en la normativa procesal tributaria situaciones como la descrita, indiscutiblemente, tiene que hacerse aplicación de los lineamientos desarrollados en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, sólo que partiendo como inicio de ese año a que se refiere el citado dispositivo, desde la fecha del levantamiento del Acta de Recepción.

Que desde el momento en que fueron emitidas dichas Actas de Verificación Inmediata, Requerimiento y Recepción Nº RCA-DF-VDF/2006/5436-1, todas de fecha 28 de octubre de 2006, contentiva de las objeciones fiscales y la Resolución de Imposición de Sanción Nº 5436, notificada el 30 de noviembre de 2009, transcurrieron más de tres (3) años, es decir, habiendo vencido en exceso el lapso de un (1) año contemplado en el citado artículo 192.

INMOTIVACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO QUE DIERON LUGAR A LA SANCIÓN APLICADA POR EMITIR COMPROBANTES O FACTURAS DE VENTAS O DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN LA RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN 5436.

Que la recurrente, si bien pudo conocer la motivación de derecho de la Gerencia Regional para la aplicar la multa prevista en el artículo 101, numeral 3° aparte 2° por un monto total de cincuenta y nueve unidades tributarias (59 U.T.); sin embargo, no tuvo la posibilidad de conocer las razones de hecho en que se fundamentó la Administración Tributaria por cuanto en la Resolución recurrida en el Acta de Recepción sólo se indica incumplimiento de las formalidades estipuladas en la resolución 320.

Que en la Resolución recurrida se establece en forma genérica los fundamentos de derecho en los cuales se basó el órgano administrativo para dictarlo pero que en ella no se especifica cuáles son los requisitos no cumplidos al momento de emitir los comprobantes o facturas de ventas, lo que trae como consecuencia la nulidad conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

NULIDAD RELATIVA POR RAZONES DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, POR VIOLENTAR EL PRINCIPIO DEL DELITO CONTINUADO.

Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, no aplica el artículo 99 del Código Penal ni valora la intencionalidad de la empresa sancionada en la realización del hecho antijurídico como una intencionalidad única.

NULIDAD RELATIVA AL VIOLAR EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, POR APLICAR EL VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA VIGENTE PARA EL MOMENTO DE LA EMISIÓN DE DICHO ACTO (PARA EL CÁLCULO DE LAS PENAS) Y NO EL VALOR VIGENTE PARA EL MOMENTO DEL ACAECIMIENTO DE LOS HECHOS PUNIBLES.

Que los actos administrativos aquí impugnados están viciados de nulidad relativa por razones de inconstitucionalidad, toda vez que la Administración aplica el cálculo de las penas al valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, emitió el acto y no el valor vigente para el momento del acaecimiento de los hechos punibles.

Que el vicio denunciado muestra la indebida aplicación del artículo 94 del Código Orgánico tributario y la no aplicación de los artículos 7, 24, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual solicita la nulidad relativa del acto administrativo recurrido de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que pasaron mas de tres (3) años entre el momento de la visita fiscal y la notificación de la Resolución de Imposición de Sanción, no imputables a ella, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente y que, distinto sería el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, lo cual es el caso de autos por lo que pide se ordene el cálculo de las sanciones al valor de la fecha del incumplimiento.

DE LA APLICACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES PREVISTA EN LOS NUMERALES 2 Y 4 DEL ARTÍCULO 96 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO.

Que en caso de ser declarado sin lugar el Recurso, sea considerada la aplicación de las circunstancias atenuantes para las sanciones que no estén sometidas a un tipo fijo, sino para las comprendidas entre dos límites y que por lo tanto admiten rebajas que, para el presente caso se refieren a las multas aplicadas por no exhibir en lugar visible de la oficina o establecimiento el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) y no exhibir la Declaración Definitiva de Rentas del año inmediatamente anterior, multas previstas en el artículo 07 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de treinta unidades tributarias (30 U.T.) por cada sanción.

Por su parte, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela en su escrito de Informes ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DF-VDF-2006-5436 de fecha 27 de julio de 2009 y, para desvirtuar los alegatos de nulidad indicó lo siguiente:

Sobre la nulidad absoluta por ausencia de procedimiento en relación a la temporalidad del acto administrativo en la que indica la contribuyente que le fue violada la seguridad jurídica y el debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, agregó que la contribuyente confunde el procedimiento determinativo del tributo con el procedimiento de verificación, ya que este último procedimiento no tiene lapso de caducidad.

Indica que la función verificadora de la Administración consiste, tal y como su nombre lo indica en verificar si el contribuyente ha dado cumplimiento a los deberes formales que establece el ordenamiento jurídico y el procedimiento de fiscalización y determinación implica un proceso de fiscalización de fondo, donde los funcionarios actuantes deben examinar si en un caso en particular se concretó y exteriorizó la situación objetiva establecida en la Ley para la configuración del hecho punible que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria.

Que la Administración Tributaria puede verificar si el contribuyente ha dado cumplimiento a los deberes formales que establece el ordenamiento jurídico, bien sea en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable, tal y como ocurrió en el caso objeto del presente recurso, por tanto, no procede la aplicación de ninguno de los artículos contenidos en la Sección Sexta del Capítulo III del Título IV del Código Orgánico Tributario de 2001 y, específicamente no aplica el artículo 192, invocado por el representante de la recurrente, de tal manera que, se evidencia que la Administración tributaria Regional en ningún momento ha violado principio alguno pues, se han seguido todas las pautas legales establecidas.

En cuanto a la inmotivación alegada señala que la decisión adoptada en el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el Nº 5436 de fecha 27 de julio de 2009, que el requisito exigido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos es una formalidad instrumental al servicio de un fin superior que es el de garantizar al particular el conocimiento de las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la Administración para dictar el acto.

Que del examen al Acta de Recepción Nº RCA-DF-VDF-2008-5436-1 de fecha 28 de octubre de 2008 y de la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el Nº 5436 de fecha 27 de julio de 2009, se advierte que en ellas se expone en forma clara y pormenorizada los supuestos de hecho y de derecho que justifican las sanciones aplicadas a la recurrente, por tanto, no adolece de inmotivación por cuanto se especifica de donde surgen las multas determinadas y liquidadas por la Administración, con indicación de: A) Los hechos detectados: (i) Que la contribuyente presentó el Libro de Ventas del IVA que no cumple con los requisitos; (ii) Que la contribuyente no exhibía en lugar visible de su oficina o establecimiento el comprobante de haber presentado la declaración de rentas del año inmediatamente anterior al ejercicio en curso; (iii) Que la contribuyente emite comprobantes relacionados con la ejecución de ventas o prestación de servicios sin cumplir con los requisitos y características exigidas por las normas tributarias correspondiente a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre del 2008; B) Indicación de las normas violadas, a saber: el artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 70, 72, 76 y 77 de su Reglamento; artículo 97 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 16/02/2007; artículo 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, 63 de su Reglamento y 2 de la Resolución Nº 320 del 28-12-1999 y, 163 numeral 1° de su Reglamento; y C) La base legal de las sanciones aplicadas, a saber: artículo 101 numeral 3° aparte 2° del Código Orgánico Tributario vigente, por concepto de multa en la cantidad de Cincuenta y Nueve Unidades Tributarias (59 U.T.), artículo 102 numeral 2° aparte 2° del Código Orgánico Tributario vigente, por concepto de multa en la cantidad de Veinticinco Unidades Tributarias (25 U.T.); artículo 107 del Código Orgánico Tributario vigente, por concepto de multa en la cantidad de Sesenta Unidades Tributarias (60 U.T.)

En cuanto a la nulidad relativa por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución impugnada por violentar el principio del delito continuado, indicó que el Impuesto al Valor Agregado fue creado para gravar la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes y servicios aplicables en todas las etapas del circuito económico y que opera bajo el sistema de crédito y débito fiscal, que constituyen el fundamento para la determinación de la cuota tributaria del referido impuesto. En cuanto a su clasificación, ilustró con sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de noviembre de 2000, caso Humberto Contreras Cuenca.

Que la aplicación supletoria del delito continuado establecido en el artículo 99 del Código Penal no es posible en el caso de sanciones por infracciones de índole fiscal reguladas en el Código Orgánico Tributario, debido a que las disposiciones o conceptos relativos a los ilícitos fiscales forman parte de un delito represor especial.

Que la aplicación de los principios que constituyen garantías del derecho penal común al ámbito del derecho sancionador tributario, tiene su justificación, en que ambos sistemas forman parte del ordenamiento jurídico del Estado y no a que éste último constituya un capítulo mas de aquel.

Que la aplicación de un principio o norma del derecho penal en el ámbito sancionador tributario, sólo es posible, cuando no exista una disposición que regule tal situación y además cumpla con la condición de compatibilidad con la naturaleza o fines de este derecho de acuerdo a lo exigido en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

Que en el caso específico del cálculo de las sanciones por concurrencia de infracciones, el artículo 81 del Código Orgánico Tributario establece reglas específicas para distintas situaciones y apoya su exposición citando la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte C.A.

En atención a la nulidad relativa invocada por aplicar la Administración Tributaria el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión del acto administrativo y no el valor vigente para el momento del acaecimiento de los hechos punibles, citó sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008 y concluyó en la ratificación de la norma prevista en el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario indicando que ésta no viola principios que regulan las actuaciones de la Administración Tributaria como afirma la recurrente, en consecuencia, la actuación de la Administración al imponer la sanción descrita se encuentra ajustada a derecho.
Con relación a las atenuantes contenidas en los numerales 2° y 4° del artículo 96 del Código Orgánico Tributario aclaró que, los deberes formales constituyen obligaciones, previstas y reguladas por las leyes, reglamentos o por actos administrativos de efectos generales que imponen a los contribuyentes, responsables o terceros la obligación de colaborar con la Administración Tributaria en el desempeño de su cometido, so pena de incurrir en el incumplimiento de un deber formal que conlleva la imposición de la sanción correspondiente, por lo que mal puede el recurrente alegar este hecho como circunstancia atenuante pues se encontraba en el deber de prestar toda la colaboración posible a la Administración Tributaria de allí que el argumento señalado en su criterio carece de validez.

Sobre la atenuante contenida en el numeral 4° del artículo 96 eiusdem, consideró pertinente indicar que el contribuyente está obligado a llevar en forma debida el libro de ventas cumpliendo con los requisitos establecidos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, exhibir en lugar visible de su oficina o establecimiento el comprobante de haber presentado la declaración de rentas del año inmediatamente anterior al ejercicio en curso, así como también emitir comprobantes relacionados con la ejecución de ventas o prestación de servicios, cumpliendo con los requisitos y características exigidas por las normas tributarias y no como se refleja en el caso de autos, en que el contribuyente en cuestión debió ser diligente, con responsabilidades que le son propias, pues al constatarse de manera inmediata el incumplimiento de un deber formal, su argumento no constituye una causa exculpatoria de responsabilidad.

Por último manifestó que el acto administrativo goza de autenticidad por su naturaleza, pues en su formación y autoría se puede imputar a un determinado funcionario (sic) previo el cumplimiento de formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo, con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que lo rodean mientras no sea desvirtuado por el recurrente por tanto goza de legitimidad y veracidad.




-III-
MOTIVA

Revisados los autos del expediente y analizados los argumentos de las partes del presente proceso, este Juzgador observa que la controversia queda circunscrita a determinar en el presente caso la nulidad de la Resolución Nº 5436 de fecha 27 de julio de 2009, por: 1) Ausencia de Procedimiento y violación de principios constitucionales; 2) Inmotivación de los fundamentos de hecho; 3) Inconstitucionalidad e Ilegalidad de la Resolución por falta de aplicación del artículo 99 del Código Penal; 4) Violación del principio de irretroactividad de la Ley por aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión del acto y 5) Aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

Delimitada la litis en los términos expuesto, pasa este Juzgador a decidir:

En cuanto a la ausencia de procedimiento y violación de principios constitucionales este Juzgador observa de autos que en el folio treinta y siete (37) cursa Providencia Administrativa Nº RCA-DF-VDF/2006/5436 de fecha 27 de octubre de 2006, mediante la cual la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital autoriza al funcionario JORGE ANTONIO DÍAZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.929.932, adscrito a la señalada Gerencia, a los fines de verificar el oportuno cumplimiento de los deberes formales por parte de los contribuyentes o responsables, referentes a la declaración y pago de los tributos, así como los previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y demás normas tributarias, relativos a la Ley de Impuesto sobre la Renta, su Reglamento, a los ejercicios fiscales 2004 y 2005 y la Ley de Impuesto a los Activos Empresariales, correspondiente al ejercicio 2004, la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su Reglamento, la Resolución del Ministerio de Finanzas Nº 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, la Providencia Administrativa Nº 1677 de fecha 14 de marzo de 2003, correspondiente a los períodos comprendidos desde abril 2006 hasta septiembre 2006, con el objeto de detectar y sancionar los posibles ilícitos fiscales cometidos y le recuerda a la contribuyente “CENTRO DE INTERNET Y NAVEGACIÓN ESPACIAL, C.I.N.E., C.A.”, el deber de suministrar las declaraciones, libros, relaciones, registros, informes y documentos que se vinculen con la tributación. Tal Providencia fue notificada a la contribuyente en fecha 28 de octubre de 2006.

Así, se observa que la Administración Tributaria fundamenta el acto administrativo recurrido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, que señala:

“La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.


Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. “

Como bien lo expresa el legislador, la Administración Tributaria está autorizada para verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, así como el cumplimiento de los deberes formales que se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en otros textos tributarios y los deberes a que están obligados los agentes de retención y percepción para así establecer las sanciones a que haya lugar. De igual manera establece las condiciones en que deben practicarse las verificaciones, ya sea en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable.

Por otra parte, la contribuyente admite en el caso que se examina que el procedimiento es de verificación cuando expresa: “en el presente caso, estamos en presencia de un procedimiento de verificación, donde las autoridades fiscales verificaron, supuestamente, que la recurrente lleva el Libro de Ventas del Impuesto al Valor Agregado sin cumplir con las formalidades previstas en el Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, emite facturas de ventas sin las especificaciones señaladas en la actualmente derogada Resolución Nº 320, no exhibió en lugar visible de su oficina o establecimiento el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) y no exhibió la Declaración de Rentas del año inmediatamente anterior al ejercicio en curso.” Sin embargo, solicita la nulidad de la Resolución controvertida por considerarla viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En razón de lo anterior este Sentenciador estima conveniente establecer en qué consiste el procedimiento de verificación a los fines de determinar si los actos administrativos impugnados se encuentran invalidados y sin efecto legal alguno, de conformidad con la norma establecida en el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario.

Así tenemos que, el procedimiento de verificación de acuerdo a lo pautado en el Código Orgánico Tributario de 2001, (artículos 172 al 176) es un procedimiento administrativo mediante el cual la Administración Tributaria puede examinar las declaraciones presentadas por los contribuyentes y el cumplimiento de los deberes formales de los mismos, así como de los agentes de retención y percepción. A través de este procedimiento, la Administración Tributaria puede revisar los datos contenidos en las declaraciones efectuadas por los contribuyentes a los fines de determinar si ha declarado correctamente, basándose únicamente en la información suministrada por el contribuyente, por lo cual no requiere la apertura de Sumario Administrativo alguno, pues no se trata de un proceso investigativo, como sería el procedimiento de fiscalización.

De tal manera que, el procedimiento de verificación constituye un mecanismo de la Administración Tributaria que persigue establecer la existencia de la obligación tributaria mediante la verificación de la declaración del sujeto pasivo y la verificación del cumplimiento de los deberes formales correspondientes, y en caso de verificarse un incumplimiento, podrá imponer las sanciones respectivas mediante resolución que se notificará al contribuyente.

En el presente caso, este Juzgador observa de los autos que los actos administrativos impugnados se originaron en virtud de un procedimiento de verificación, mediante el cual se constató el incumplimiento de deberes formales por parte de la recurrente en materia de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre la Renta, por lo cual fue objeto de las multas impuestas con base en las normas contenidas en el numeral 3°, segundo aparte del Artículo 101, numeral 2° segundo aparte del Artículo 102 y en el Artículo 107 del Código Orgánico Tributario.

En este sentido, observa el Tribunal que la Administración Tributaria cumplió con el Procedimiento de Verificación establecido en el Código Orgánico Tributario, por cuanto, comprobó el incumplimiento de deberes formales por parte de la recurrente y al detectar la infracción de la norma, impuso la sanción correspondiente por la comisión de ilícitos formales mediante Resolución número 5436, de fecha 27 de julio de 2009 debidamente notificada en fecha 30 de noviembre de 2009, y que la recurrente objeta mediante el presente recurso.

En razón de lo expuesto, este Sentenciador concluye que en el presente caso la Administración Tributaria cumplió con el procedimiento legalmente establecido, ya que efectuó un procedimiento de verificación y emitió una Resolución en la cual se impuso una sanción en virtud de que constató un incumplimiento de deberes formales por parte de la recurrente, que este acto administrativo fue debidamente notificado a la recurrente y en él se le participaron los recursos que podía ejercer contra la misma, motivo por el cual, los actos administrativos dictados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital son válidos y con efecto legal, ya que la Administración Tributaria, al tratarse de un procedimiento de verificación, no debía aplicar la norma prevista en el Artículo 192 del Código Orgánico Tributario, al ser esta norma aplicable sólo para los casos de fiscalización y determinación de la obligación tributaria, lo cual no ocurrió en el presente caso lo que hace improcedente la denuncia de la contribuyente sobre este aspecto. Así se decide.

Respecto al argumento de la inmotivación de los fundamentos de hecho que originaron la sanción aplicada, observa este Tribunal que la motivación de los actos administrativos como requisito de forma se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.

En tal sentido, el tratadista Henrique Meier en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo señala con respecto a la motivación: entre los requisitos del elemento formal, la teoría del acto administrativo suele mencionar la motivación, obligación legal del autor del acto administrativo, según disponen los artículos 9 y 18 numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de los dispositivos técnico-jurídicos citados establece: “Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.” Y el segundo: “Todo acto administrativo deberá contener …5º) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.”

En torno a ello, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 09 de junio de 2004, señaló:

“(…) Respecto a la motivación del acto administrativo, establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 9, la obligación de motivar los actos administrativos de carácter particular, excepto los de simple trámite, por lo cual el acto debe hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la Administración a pronunciarse en uno u otro sentido.

Igualmente, se señala en el artículo 18 de la citada Ley, los requisitos que debe contener todo acto administrativo, en su ordinal 5º: “...expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;...”

Así, se observa de la normativa parcialmente transcrita la voluntad del legislador de instituir uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido innumerable jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán ser debidamente motivados, es decir, señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originó tal solución, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.

Se ha interpretado asimismo, que se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. De manera tal, que el objetivo de la motivación, en primer lugar, es permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, el hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.”

En el presente caso, la recurrente alega que si bien pudo conocer la motivación de derecho de la Gerencia Regional para aplicar la multa prevista en el artículo 101 numeral 3 aparte 2 del Código Orgánico Tributario, no se desprende el incumplimiento de las formalidades estipuladas en la Resolución Nº 320.

Observa este Juzgador que en la Resolución Nº 5436 de fecha 27 de julio de 2009, señala la Administración Tributaria que constató que la contribuyente emite comprobantes relacionados con la ejecución de ventas o prestación de servicios sin cumplir con los requisitos y características exigidas por las normas tributarias correspondiente a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre del 2006, contraviniendo lo previsto en el artículo 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, 63 de su Reglamento y 2 de la Resolución Nº 320 de fecha 28 de diciembre de 1999.

En tal sentido, observamos que el artículo 57 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, dispone:

“La Administración Tributaria dictará las normas en que se establezcan los requisitos, formalidades y especificaciones que deben cumplirse en la impresión y emisión de las facturas y demás documentos que se generen conforme a lo previsto en esta Ley.

(…)
1. Numeración consecutiva y única de la factura o documento de que se trate. Si el contribuyente desarrolla actividades en más de un establecimiento o sucursal, debe emitir las facturas con numeración consecutiva única por cada establecimiento o sucursal. Los agentes de retención a que se refiere el artículo 11 de esta Ley, emplearán una numeración distinta a la utilizada para emitir los documentos propios de sus actividades.”

El artículo 63 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, establece:

“El Ministerio de Hacienda, mediante Resolución, dictará las normas que establezcan los requisitos, formalidades y especificaciones técnicas que deben cumplirse en la impresión y emisión de las facturas, en los otros documentos equivalentes que la sustituyan, en las órdenes de entrega o guías de despacho y en las notas de crédito o débito.”

Por su parte el artículo 2 de la Resolución Nº 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, indica:

”Los documentos a que hace referencia el artículo anterior deben emitirse cumpliendo con los siguientes requisitos:

a) (…)

b) Numeración consecutiva y única de la factura o documento que se trate. Si el contribuyente desarrolla actividades en más de un establecimiento o sucursal, debe emitir las facturas con numeración consecutiva única, por cada establecimiento. Los agentes de retención a que se refiere el artículo de la Ley, emplearán una numeración distinta a la utilizada para emitir los documentos propios de sus actividades…”

Ahora bien, la contribuyente anexó a su Recurso la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTI-RCA-DF-VDF/2006/5436 de fecha 28 de octubre de 2006, Anexo “G”, en la cual se desprende que a través de ella la Administración Tributaria impuso la sanción de cierre del establecimiento por dos (2) días continuos y en ella se indica que la contribuyente lleva los registros especiales establecidos en la Ley de Impuesto al Valor Agregado, su Reglamento y Providencia Administrativa Nº SNAT/2003/1677, sin cumplir las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, por cuanto se evidenció la siguiente irregularidad: “…incumplimiento de consecutivo correlativo y único en el registro de las facturas de ventas …”; de tal manera que, partiendo del contenido de la jurisprudencia transcrita precedentemente en la que señala que “se da también el cumplimiento de tal requisito cuando la misma esté contenida en su contexto, es decir, que la motivación se encuentre dentro del expediente, considerado en forma íntegra y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple”, (Resaltado del Tribunal) observa quien decide que el caso que se examina contiene suficiente motivación máxime cuando fue la propia contribuyente quien acompañó el referido anexo para que formara parte del Expediente. Así se decide.

Referente a la nulidad relativa por falta de aplicación del artículo 99 del Código Penal, este Sentenciador considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, se ha pronunciado en diversas oportunidades y ha sostenido diferentes criterios en torno a la correcta aplicación de las sanciones en esta materia; así, en sentencia de fecha 17 de junio de 2003 resuelve el caso de Acumuladores Titán C.A., en donde estableció el criterio del delito continuado y expuso que, las multas deben ser calculadas como una sola infracción.

Seguidamente, en fecha 10 de enero de 2006 ratifica el criterio en el caso: Marcano Pecorari C.A., donde manifiesta la sala que las multas deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del artículo 99 del Código Penal, por no tratarse de incumplimientos autónomos.

Los criterios expuestos sobre delito continuado fueron abandonados en fecha 12 de agosto de 2008, en el caso Bodegón Costa Norte, sentencia aclarada en fecha del 29 de enero de 2009.

En reciente sentencia Nº 01187 de fecha 24 de noviembre de 2010, en el caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A., (Fanalpade Valencia), la Sala dispuso que:

“(...) En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala reconsideró la solución que sostuvo respecto de la aplicación del delito continuado en casos como el de autos, en los que se impone una sanción producto del incumplimiento de deberes formales del impuesto a las ventas, adoptado en la sentencia Nº 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A.; posteriormente ratificada en forma pacífica en diversos fallos hasta la sentencia N° 00948 de fecha 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., en la cual estableció que ‘no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal’.
(…)
Al efecto, la Sala procede a estudiar si la determinación de la sentencia N° 00948 de fecha 13 de agosto de 2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, aclarada en la sentencia N° 00103 de fecha 29 de enero de 2009, debe ser aplicada al presente caso y a los similares, para lo cual se transcriben los siguientes párrafos de dicha decisión aclaratoria:
‘(…) A tal efecto, los requerimientos que se originen del nuevo criterio deben ser exigidos para los casos futuros, respetando las circunstancias fácticas e incluso de derecho que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate. (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 3702 del 19 de diciembre de 2003, ratificada, entre otras, en las decisiones números 3057, 5074, 366 y 1166 de fechas 14 de diciembre de 2004, 15 de diciembre de 2005, 1° de marzo de 2007 y 11 de julio de 2008, respectivamente). Con fundamento en el reiterado criterio jurisprudencial antes referido, esta Sala considera que, en este caso, la modificación que se produjo en ‘la interpretación que se había venido realizando respecto a la aplicación de la figura del delito continuado en la materia de sanciones administrativas tributarias, concretamente en lo atinente al impuesto al valor agregado, no podía aplicarse a la contribuyente Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A. (…)’.
... omissis...
Ahora bien, acogiendo la tesis de la Sala Constitucional, esta Sala decidió darle efectos ex nunc a su sentencia del 13 de agosto de 2008 (Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A.), en la que revisó la solución que venía sosteniendo desde el 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., según el cual a los casos como el de autos debía aplicárseles la normativa sobre el delito continuado del Código Penal en vez de la regulación del ilícito formal tributario contenida en el Código Orgánico Tributario del año 2001. En efecto, tal como se analizó en el fallo del 13 de agosto de 2008, el mencionado texto especial que regula la relación jurídica entre la Administración Tributaria y el contribuyente, contiene reglas específicas aplicables para sancionar los ilícitos formales ‘por cada período’, contempladas en el artículo 101, numeral 3. Por lo tanto, siendo clara esta regulación del texto especial de la materia, se debe aplicar tal como está consagrada en dicha ley, en aplicación de la posición sostenida en la sentencia del 13 de agosto de 2008.
Respecto de la vigencia (...). Como el Código Orgánico Tributario del 2001 previó una vacatio hasta el 17 de enero de 2002, para que a partir de esta fecha se aplicase la normativa referida a los ilícitos formales, la Sala considera que en todos los casos cuyos hechos se hubiesen producido desde esa fecha, deben ser juzgados conforme a las normas del texto especial tributario del 2001, tal como fue establecido en el caso Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A. Así se declara.
Al respecto, la Sala Constitucional ha precisado los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación entre los mismos y algunos principios preconizados por dicha Sala, tales como el de seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional y el de confianza legítima (este último acogido de la jurisprudencia y doctrina europeas) (sentencia N° 3057 de 14 de diciembre de 2004, caso: Seguros Altamira), en los siguientes términos:
‘(…) De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente (…)’ (Subrayado de esta Sala [Político-Administrativa]).
...omissis...
Como se ve, el fundamento de la aplicación de la solución establecida en la sentencia que resolvió el asunto planteado por la sociedad mercantil Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., proviene de la vigencia de dicha norma, con lo cual se preservan los principios de seguridad jurídica y la llamada confianza legítima o expectativa plausible, cuyo acatamiento impone la Sala Constitucional en su jurisprudencia pacífica, obligante para todos los tribunales de la República. Precisamente, para que el cambio jurisprudencial fuese suficiente y oportunamente conocido por la comunidad tributaria del país, esta Sala ordenó publicar dicha sentencia en la Gaceta Oficial, determinación que se cumplió en la Nº 38.999 de fecha 21 de agosto de 2008.
La Sala observa que aun cuando las infracciones de la contribuyente se produjeron antes del referido pronunciamiento que causó el cambio de solución, son a la vez posteriores a la normativa especial que rige esa conducta ilícita, cual es el artículo 101, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual se le debe aplicar. En consecuencia, se subsumen dichos ilícitos en esa normativa, y por lo tanto, debe aplicársele la sanción de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), para cada uno de los períodos investigados por la Administración Tributaria; porque se evidencia que emitió cantidades de facturas con prescindencia parcial de los requisitos exigidos por las normas tributarias, durante los períodos fiscales comprendidos desde octubre 2003 hasta mayo 2005, todos posteriores a la entrada en vigor de la normativa aplicable. Reitera la Sala que el indicado cambio lo que hizo fue reconocer la preexistencia del derecho positivo en el que debe subsumirse la conducta del justiciable tributario para todos los casos en que se observen ilicitudes en esta materia, producidas a partir del 17 de enero de 2002, fecha en que empezó a regir la estudiada normativa. Así se decide”. (Resaltado de esta Sala Político-Administrativa).

Circunscribiéndonos al contenido de la sentencia parcialmente transcrita la cual explica los diversos criterios jurisprudenciales en torno a la aplicación del delito continuado en materia tributaria y la forma de imponer la sanción por incumplimiento de deberes formales, este Juzgador observa que aun cuando las infracciones de la contribuyente se produjeron antes del referido pronunciamiento que causó el cambio de solución, son a la vez posteriores a la normativa especial que rige esa conducta ilícita, por tanto, no existe en el presente caso la nulidad relativa invocada por la contribuyente. Así se decide.

Sobre la violación del principio de irretroactividad de la Ley, por aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión del acto administrativo, vale decir, para el 27 de julio de 2009, este Juzgador observa el contenido del artículo 24 de nuestro Texto Fundamental que señala:

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando disponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea”.

Así, en el caso que nos ocupa se desprende de autos que los períodos objetados son los comprendidos desde abril de 2006 hasta septiembre de 2006, en el cual la Administración Tributaria impuso sanción por cuanto constató que la contribuyente emite comprobantes relacionados con la ejecución de ventas o prestación de servicios sin cumplir con los requisitos y características exigidas por las normas tributarias, por lo que corresponde aplicar la normativa contenida en el Código Orgánico Tributario de 2001 por razones de temporalidad, por tanto, este Juzgador trae a colación la sentencia número 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company Venezuela S.A., donde señaló lo siguiente:

“(…) Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

Acogiéndonos a la sentencia parcialmente transcrita este Sentenciador observa que la Administración Tributaria cuando aplicó la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión del acto administrativo recurrido actuó conforme a derecho y por ende no existe la aludida irretroactividad. Así se decide.

En cuanto a la aplicación de las atenuantes previstas en los numerales 2 y 4 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario vigente solicitada por la contribuyente para las sanciones comprendidas entre dos límites, es preciso indicar lo que al efecto señala la norma invocada:

“Son circunstancias atenuantes:
…2) La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.
…Omissis.
4) El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción…”

Este Juzgador observa que la contribuyente, simplemente se limitó a enumerar las atenuantes sin argumento alguno para fundamentar su pretensión, por lo cual se debe advertir que el dar cumplimiento a los requerimientos de la Administración Tributaria es un deber de los contribuyentes que no puede ser subsumido como una circunstancia atenuante, cuando se trata de un ilícito reconocido por la propia contribuyente ya que no trajo a los autos prueba alguna que desvirtuara el contenido del acto administrativo controvertido por lo cual el Tribunal descarta esta pretensión de la contribuyente . Así se decide.

Este Tribunal no puede inadvertir que la Administración Tributaria incurrió en una imprecisión cuando aplicó las sanciones a cada período fiscal con fundamento en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, por cuanto se desprende de autos lo siguiente:

La contribuyente incurrió en el ilícito formal previsto en el artículo 101, numeral 3 del Código Orgánico Tributario de 2001, durante los períodos fiscales coincidentes con los meses de abril de 2006 a septiembre de 2006, ambos inclusive, con lo cual se configura la concurrencia de delitos previstos en el artículo 81 del vigente Código Orgánico Tributario que señala:

“Artículo 81: Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.
Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.
Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.
Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.” (Subrayado de esta Sala).

Así, vemos que la norma precedentemente transcrita dispone la institución de la concurrencia o concurso de delitos, la cual es entendida como la comisión de dos o más hechos punibles verificados en un mismo procedimiento fiscalizador, por lo que ha señalado nuestro Máximo Tribunal en las Sentencias Nros. 00491 y 00635 de fechas 13 de abril y 18 de mayo de 2011, casos: Dafilca, C.A., e Industrias Intercaps de Venezuela, C.A., respectivamente, entre otras, que: “la falta en el cumplimiento de los deberes formales tributarios en que incurrió la contribuyente en impuesto al valor agregado, debe ser considerada como una falta por cada período impositivo fiscalizado, es decir, mes por mes, así como la multa debe ser igualmente liquidada por cada mes y no por los períodos impositivos considerados como uno solo”.
Con relación a la forma de cálculo señaló:

“(…) Ello así, una vez realizada la confrontación de lo establecido por esta Sala, con lo dispuesto por la Administración Tributaria, se constata que el pronunciamiento de esta última no se encuentra ajustado a Derecho, al considerar como una sola, la sanción más grave correspondiente al incumplimiento de formalidades en las facturas, durante los meses de febrero a agosto de 2007, sancionado conforme al artículo 101, numeral 3, aparte segundo, del Código Orgánico Tributario de 2001, a saber con la imposición de multa de mil cincuenta unidades tributarias (1.050 U.T.), pues lo procedente es aplicar lo establecido en el artículo 81 eiusdem, referido a las reglas de concurrencia de infracciones, donde se ordena imponer “(…) la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones (…)”, es decir, en el caso en concreto, aplicar la mayor pena pecuniaria impuesta para el período impositivo de febrero de 2007, el cual asciende a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), aumentada con la mitad de la pena en los restantes períodos, a saber: marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2007 (vid. Sentencias Nros. 00938 y 00944 del 13 y 14 de julio de 2011, casos: Repuestos O, C.A. e Inversiones Pretzelven, C.A., respectivamente). Así se establece.”
Aplicando la jurisprudencia transcrita al caso que se examina, este Juzgador lo acoge completamente y observa que en el acto administrativo controvertido, aún cuando se indica UT concurrencia, se aplicó la misma sanción para los períodos subsiguientes de la siguiente manera:

Período UT UT Concurrencia
01-04-2006 30-04-2006 5,00 5,00
01-05-2006 31-05-2006 5,00 5,00
01-06-2006 30-06-2006 15,00 15,00
01-07-2006 31-07-2006 5,00 5,00
01-08-2006 31-08-2006 9,00 9,00
01-09-2006 30-09-2006 17,00 17,00
59,00


Por lo que este Tribunal procede a realizar el cálculo de la manera correcta, aplicando la mayor pena con la mitad de las otras:

Período UT UT Concurrencia
01-04-2006 30-04-2006 5,00 2,50
01-05-2006 31-05-2006 5,00 2,50
01-06-2006 30-06-2006 15,00 7,50
01-07-2006 31-07-2006 5,00 2,50
01-08-2006 31-08-2006 9,00 4,50
01-09-2006 30-09-2006 17,00 17,00
36,50

De igual manera observa el Tribunal otro error incurrido por la Administración Tributaria en el cálculo de la multa por el concepto de no exhibir en lugar visible de su oficina o establecimiento el certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal cuando, en el ítems de la concurrencia se aprecia que tomó el monto total de treinta unidades tributarias (30 U.T.), cuando lo correcto es la cantidad de quince unidades tributarias (15 U.T.). Así se decide.


-IV-
DISPOSITIVA


En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente “CENTRO DE INTERNET Y NAVEGACIÓN ESPACIAL, C.I.N.E., C.A.”, contra la Resolución de Imposición de Sanción Nº 5436 de fecha 27 de julio de 2009.

En consecuencia:

SE CONFIRMA la Resolución de Imposición de Sanción Nº 5436 de fecha 27 de julio de 2009, en lo que respecta a los hechos constatados por la Administración Tributaria, por tanto, queda firme la Planilla de Liquidación Nº 01-10-01-2-25-000869 de fecha 27-07-2009, por la cantidad de doce coma cincuenta unidades tributarias (12,5 U.T.).

Por error en el cálculo al aplicar la concurrencia se ORDENA a la Administración Tributaria:

PRIMERO: ANULAR las Planillas de Liquidación Nos. 01-10-01-2-25-26-000859 y 01-10-01-2-27-001419, ambas de fecha 27-07-2009, por las cantidades de cincuenta y nueve unidades tributarias (59 U.T.) y cuarenta y cinco unidades tributarias (45 U.T.), respectivamente.

SEGUNDO: Emitir nuevas Planillas de Liquidación en los términos del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del vigente Código Orgánico Tributario.

A los fines de practicar la notificación del presente fallo al representante legal de la contribuyente “CENTRO DE INTERNET Y NAVEGACIÓN ESPACIAL, C.I.N.E., C.A.” y/o a su apoderado judicial, se comisiona suficientemente al ciudadano Juez del Municipio Lander de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-
El Juez Provisorio,

Abg. Javier Sánchez Aullón.-

El Secretario Suplente,

Abg. Genaro A. Bolívar Puerta.-



La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las una y diecinueve minutos de la tarde (01:19 p.m.).------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
El Secretario Suplente,

Abg. Genaro A. Bolívar Puerta.-





ASUNTO: AP41-U-2010-000061.-
JSA/marcos.-