REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. Nº 06997 Mediante escrito presentado, en fecha 7 de marzo de 2012, por ante el Juzgado Distribuidor de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el ciudadano JOSÉ DURANGO PADRÓN ZAPATA, titular de la cédula de identidad número V- 9.535.291, debidamente asistido por la abogada MARIALILA OLIVERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 156.056, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0318 de fecha 12 de septiembre de 2011, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.- En fecha 9 de marzo de 2012, el Juzgado Superior Primero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo dictó sentencia mediante la cual se declaró incompetente para conocer del presente recurso, y declinó la competencia para conocer del presente recurso en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (ver folio 26 del expediente judicial).- I DE LA COMPETENCIA Por cuanto el presente caso se trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con amparo constitucional cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0318 de fecha 12 de septiembre de 2011, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, este Tribunal acepta la declinatoria para conocer del presente recurso de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.- II DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Determinada la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ DURANGO PADRÓN ZAPATA, debidamente asistido por la abogada MARIALILA OLIVERO, antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0318 de fecha 12 de septiembre de 2011, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, por cuanto no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin perjuicio de revisar nuevamente dichas causales en la sentencia definitiva sin perjuicio de revisar nuevamente dichas causales en la sentencia definitiva, en atención a lo establecido en el artículo 101 Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 eiusdem.- III DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR El ciudadano JOSÉ DURANGO PADRÓN ZAPATA, titular de la cédula de identidad número V- 9.535.291, debidamente asistido por la abogada MARIALILA OLIVERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 156.056, fundamentó su solicitud de amparo cautelar en términos análogos de la siguiente forma: Luego de una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, en relación al requisito denominado fumus boni iuris expresó lo siguiente: (…) En este sentido es pertinente decir, me encuentro en posición jurídica tutelable, debido a que el acto impugnado va en (sic) dirigido a mi (sic), por lo que el mismo me afecta directamente en la esfera jurídico (sic) constitucional, limitando mi derecho a la estabilidad por ser Funcionario (sic) de Carrera (sic) y haber sido Removido (sic) y Retirado (sic), sin la tramitación del debido procedimiento administrativo. Con lo que se demuestra que tengo un interés “directo” o jurídico actual para sostener la presente demanda. Con ello se pone de relieve la titularidad del derecho cuya protección solicitamos mediante el presente mecanismo procesal. Respecto al periculum in damni alegó lo siguiente: Configurándose esta violación constitucional, con la lesión a la garantía del debido proceso en especial al derecho a la defensa. Pues, uno de los componentes de la garantía omnicomprensiva del “debido proceso” lo constituye el derecho a la defensa. El artículo 49 constitucional traza, como ya he dicho, el rectius de la actuación administrativa moldeado según los parámetros constitucionales de una garantía esencial que servirá de test constitucional para verificar la validez y legitimidad. En concreto la actuación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, expresada en la Resolución No 0318 de fecha 12 de septiembre de 2011, irrumpe con la garantía constitucional al debido proceso, específicamente el derecho a la defensa y al debido proceso aplicado a las actuaciones administrativas toda vez que la administración (sic) me “Remueve (sic) y Retira (sic)” del cargo de CARRERA (Asistente del Tribunal), sin darme la posibilidad de defenderme a través de un procedimiento administrativo disciplinario. Situación que puede objetivamente verificarse con la lectura del acto cuestionado. Siendo más exhaustivos, como he dicho en capítulos anteriores de la presente querella: nos encontramos en una situación de “plena indefensión” al no conocer con exactitud los hechos que originan la medida disciplinaria, tampoco se me notificó de la imputación de cargo alguno, tal como lo establece el artículo 45 del Estatuto del Personal Judicial. En suma, el acto administrativo cuestionado imposibilitó el ejercicio “efectivo” y “eficaz” del derecho a la defensa. En lo atinente al requisito periculum in mora el querellante adujo lo siguiente: Con relación al requisito del “peligro en la mora”, esta se puede constatar la irreversibilidad de la situación jurídica lesionada por el acto cuestionado, expresado en el daño que sugiere mi despido del cargo que ostentaba por más de nueve (09) años, situación que desde su proveimiento me ha afectado moral y económicamente. Pues tengo, cuarenta y cuatro (44) años de edad y me resulta difícil conseguir un sustento a mi edad y cada día que pasa yo y mi grupo familiar nos vemos disminuidos en recursos económicos. Sin que la sentencia definitiva (declarando la nulidad del acto) nos pudiere reparar el daño. De esta forma el periculum in mora se configura en atención al grave perjuicio que significa para nosotros el mantenernos en la situación en la que nos encontramos, vista la afección (sic) considerable de los derechos constitucionales de los que he sido objeto. Por ello no basta la simple interposición de la querella para denunciar la ilegalidad y la inconstitucionalidad y evitar el grave daño que genera el referido “acto” que denuncio e insisto en su inconstitucionalidad e ilegalidad. De no ser acordada la medida, se producirían efectos “irreversibles” que con la simple declaratoria de nulidad no podrían remediar ni retrotaer los gravosos daños de no ser declarada en este momento. En lo concerniente a la ponderación de los intereses públicos y generales y colectivos esgrimió lo siguiente: En relación al requisito de “la ponderación de los intereses públicos y generales y colectivos concretizados”, exigido por el artículo 104 de la LOJCA (sic), podemos observar que la adopción de la presente medida no afectara (sic) intereses generales, más (sic) sin embargo su adopción restablecerá preventivamente el orden público constitucional conculcado con la vigencia del acto que se impugna. Finalmente concluyó su escrito solicitando la suspensión vía amparo cautelar del acto administrativo impugnado de la siguiente forma: Atendiendo a la argumentación precedente que apuntan en concretar los requisitos o extremos. Es por lo que le solicito con el debido respeto ciudadano Juez, actuando usted, como garante del orden constitucional, adopte y dispense la tutela cautelar constitucional y en consecuencia acuerde medida, tendiendo a suspender los efectos del acto administrativo cuestionado en la presente querella y ordene con ello mi inmediata reincorporación al cargo de Asistente de Tribunal, restituyéndose por esta vía el orden constitucional conculcado (situación que se puede evidenciar por esta vía en grado de verosimilitud). Esto hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa. En los términos anteriormente transcritos quedó planteada y fundamentada la solicitud de amparo constitucional cautelar.- IV DEL AMPARO CAUTELAR Determinado lo anterior pasa este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano JOSÉ DURANGO PADRÓN ZAPATA, titular de la cédula de identidad número V- 9.535.291, debidamente asistido por la abogada MARIALILA OLIVERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 156.056, y al respecto observa lo siguiente: El amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- Respecto a la solicitud de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta tal y como se expuso anteriormente, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.- Con base en ese marco conceptual, se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba o indicio que constituya presunción grave de violación o amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo y restituirlo inmediatamente por tutela cautelar a su situación anterior o la que más se asemeje a ella, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, tomando en cuenta los postulados de la Doctrina mas avanzada, sin duda alguna analizar elementos de fondo sobre el asunto sometido a su conocimiento, ello tal y como se expuso anteriormente, sin prejuzgar o declarar sobre el fondo del asunto, determinando la existencia de probanzas suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado.- En este punto, al Juez Contencioso Administrativo que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla y solo en casos excepcionales, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).- Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”; salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otras.- En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.- En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte accionada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.- Efectuadas las anteriores consideraciones observa este Órgano Jurisdiccional que la acción de amparo constitucional cautelar intentada por el ciudadano JOSÉ DURANGO PADRÓN ZAPATA va dirigida contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0318 de fecha 12 de septiembre de 2011, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, cuya parte dispositiva, según se desprende de la boleta de notificación en la cual se transcribió el contenido de dicho acto, y que cursa en los folios veinte (20) y veintiuno (21) del expediente judicial, resolvió lo siguiente: (…) PRIMERO: Remover (sic) y Retirar (sic) del cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado (sic) Carabobo, al ciudadano JOSÉ DURANGO PADRÓN ZAPATA, titular de la cédula de identidad Nº 9.535.291, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas. (…) De ello se desprende que la denuncia corresponde a una presunta violación del derecho constitucional al trabajo en su relación de empleo público sostenida entre su persona y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.- En este sentido estima el Tribunal que por tratarse de una relación funcionarial debe seguirse los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para el otorgamiento de las protecciones cautelares, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 109 eiusdem, cuyo contenido establece lo siguiente: El Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. Del artículo supra trascrito se puede observar que las medidas cautelares es el medio idóneo para evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, pudiéndose concluir, a la luz de los criterios jurisprudenciales del Máximo Tribunal de la República, que la institución de los amparos cautelares obedece a una protección muy especial y más estricta, en donde el accionante tiene la carga de señalar no sólo los requisitos de procedencia del mismo, vale decir fumus boni iuris, periculum in damni, periculum in mora, ponderación de los intereses, sino además debe justificar la razón por la cual eligió el mecanismo de amparo cautelar y no la vía ordinaria, es decir las medidas cautelares.- En este orden de ideas, se evidencia que no consta en las actas procesales que el ciudadano accionante haya agotado las vías ordinarias que puedan satisfacer su pretensión cautelar, tal como fue establecido en la norma previamente citada y conforme a los criterios jurisprudenciales pacíficos y reiterados de los órganos que conforman el Poder Judicial, y por ello se concluye que si la parte presuntamente agraviada consideraba que sus derechos e intereses resultaron vulnerados, por el acto administrativo recurrido, debía haber solicitado una medida cautelar de suspensión de efectos, y no utilizar como la única vía expedita para restablecer la situación jurídica presuntamente infringida la acción de amparo constitucional cautelar, al no ser esta última la vía judicial ordinaria; razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Constitucional, declarar inadmisible la presente acción de amparo constitucional cautelar, y así se decide.- Ahora bien, en aras de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a la parte solicitante, este Tribunal pasa de oficio a revisar la cautela solicitada a los efectos de determinar si procede o no la suspensión de efectos requerida; para lo cual advierte que el hoy querellante ostentaba el cargo Asistente de Tribunal, adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, no obstante de las actas que componen el expediente no se desprende sino el nombramiento que le fue conferido al ciudadano JOSÉ DURANGO PADRÓN ZAPATA, antes identificado, por lo que al menos en esta etapa procesal no existen elementos capaces de demostrar la condición de carrera que reclama, por lo que no está acreditada la presunción de buen derecho necesaria para el otorgamiento cautelar, razón por la cual este Juzgado estima inoficioso analizar los demás requisitos de procedibilidad de la tutela cautelar, y por tanto resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, y así se decide.- IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, resuelve: Primero: se ACEPTA la declinatoria de competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ DURANGO PADRÓN ZAPATA, titular de la cédula de identidad número V- 9.535.291, debidamente asistido por la abogada MARIALILA OLIVERO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 156.056, conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0318 de fecha 12 de septiembre de 2011, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.- Segundo: se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ DURANGO PADRÓN ZAPATA, debidamente asistido por la abogada MARIALILA OLIVERO, antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0318 de fecha 12 de septiembre de 2011, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.- Tercero: se declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional cautelar interpuesta por el ciudadano JOSÉ DURANGO PADRÓN ZAPATA, antes identificado, contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0318 de fecha 12 de septiembre de 2011, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.- Cuarto: se declara IMPROCEDENTE de oficio la medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución número 0318 de fecha 12 de septiembre de 2011, emanado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.- Quinto: se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintinueve ( 29 ) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.- DR. ALEJANDRO GÓMEZ EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA En esta misma fecha, siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº .- ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA Exp. Nº 06997 AG/HP/Jahc:.