TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Parte recurrente: Sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha dieciocho (18) de diciembre de mil novecientos noventa (1990), bajo el Nº 27, Tomo 113-A Sgo.
Apoderados judiciales de la parte recurrente: Ciudadanos RAFAEL BADELL MADRID, ALVARO RAFAEL BADELL MADRID, MARÍA AMPARO GRAU, NICOLÁS ENRIQUE BADELL BENÍTEZ, DANIEL ADOLFO BADELL PORRAS, MARÍA GABRIELA MEDINA y ROLAND PETTERSSON STOLK, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 5.530.247, V-4.579.772, V-5.608.948, V-13.307.362, V-15.342.841, V-14.990.215 y V-12.544.128, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREBOGADO) bajo los Nros. 22.748, 26.361, 19.626, 83.023, 117.731, 105.937 y 124.671, también respectivamente.
MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL dictado en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011), por el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano Pedro Luís Planchart Pocaterra, bajo las reglas del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), expediente No. 046-10, (nomenclatura del CEDCA), en el procedimiento de arbitraje seguido por los ciudadanos MAGALY CAMERO DE ACOSTA, TANIA ACOSTA CAMERO y GERARDO ACOSTA CAMERO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 633.438, V- 6.527.402; y, V-9.878.916, respectivamente, contra CONSORCIO BARR, S.A.
Apoderados de los ciudadanos MAGALY CAMERO DE ACOSTA, TANIA ACOSTA CAMERO y GERARDO ACOSTA CAMERO: Ciudadanos JESÚS ALBERTO VÁSQUEZ MANCERA, JOSE GREGORIO VÁSQUEZ LÓPEZ, JUAN RAMÓN CARVALLO LÓPEZ Y BELKIS LÓPEZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 990.775, 6.292.775, 5.314.058 y 8.278.793 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo los números 1.004, 50.619, 18.399 y 66.622, también respectivamente.-
Expediente Nº 13.802.-
-II-
RESUMEN DEL PROCESO
En virtud de la distribución efectuada, correspondió a este Juzgado Superior, el conocimiento de la presente causa, ante el recurso de nulidad presentado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., contra el laudo arbitral dictado en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011), por el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano Pedro Luis Planchart Pocaterra, bajo las reglas del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), expediente No. 046-10, (nomenclatura del CEDCA), en el procedimiento de arbitraje seguido por los ciudadanos MAGALY CAMERO DE ACOSTA, TANIA ACOSTA CAMEJO y GERARDO ACOSTA CAMERO contra la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A.
Mediante auto pronunciado el cinco (05) de diciembre de dos mil once (2011), este Tribunal admitió la demanda de nulidad de laudo arbitral; y, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, fijó la caución que debía otorgar la demandante en nulidad, sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., para garantizar el resultado del proceso.
En diligencia suscrita el siete (07) de diciembre de dos mil once (2011), el abogado ALVARO BADELL, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., solicitó al Tribunal dictare auto ampliatorio, toda vez que se había incurrido en un error material al hacerse referencia al monto de la caución establecida. Además pidió al Tribunal que se aclarare que el lapso de constitución de la caución transcurriría una vez emitido el auto de admisión complementario; y que se permitiera a su representada la constitución de una fianza judicial.
En auto de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), a solicitud del representante judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., este Tribunal corrigió el monto de la caución pedida por la parte solicitante de la Nulidad de Laudo Arbitral. En ese sentido, fijó nuevamente la caución a que se refiere el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial que debería presentar la sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., para garantizar el resultado del proceso, en la suma indicada en el señalado auto; y, le advirtió a dicha sociedad mercantil que el lapso para otorgar la caución acordada era de diez (10) días de despacho, contados a partir de dicha fecha.
El veinte (20) de enero de dos mil doce (2012), este Juzgado Superior, dejó sin efecto la orden de notificación acordada al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, en el auto de admisión de la demanda; y, se ordenó notificar al Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA); a fin de que tuviera conocimiento de la demanda de nulidad de laudo arbitral. Igualmente, se dejó sin efecto la orden de emplazamiento acordada en las personas de los apoderados judiciales de los ciudadanos MAGALI CAMERO DE ACOSTA, TANIA ACOSTA CAMERO y GERARDO ACOSTA CAMERO, en su condición de Herederos Universales del difunto Alfredo Acosta Lian, abogados JESÚS ALBERTO VASQUEZ MANCERA, JOSÉ GREGORIO VASQUEZ LÓPEZ, JUAN RAMÓN CARVALLO Y JOELLE VEGAS; y, se ordenó citar a los ciudadanos MAGALI CAMERO DE ACOSTA, TANIA ACOSTA CAMERO y GERARDO ACOSTA CAMERO, a fin de que dieran contestación a la demanda de nulidad de laudo arbitral que da inicio a estas actuaciones, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última de las citaciones acordadas en este proceso.
El día treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), los abogados RAFAEL BADELL MADRID, ALVARO BADELL MADRID y ROLAND PETTERSSON STOLK, en condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., presentaron escrito, que será analizado más adelante, en el cual solicitaron a este Tribunal, fuera dejada sin efecto la fijación de caución realizada mediante auto, por este Tribunal, ya que no existía solicitud cautelar alguna de suspensión de la ejecución del laudo arbitral objeto del recurso de nulidad; y, que en consecuencia, se continuara con el trámite del recurso de nulidad, a través del procedimiento previsto por ese honorable Tribunal.
En fecha tres (3) de febrero de dos mil doce (2012), los abogados JESÚS ALERTO VÁSQUEZ MANCERA, JOSÉ GREGORIO VÁSQUEZ LÓPEZ, JUAN RAMON CARVALLO LÓPEZ y BELKIS LÓPEZ, en su condición de apoderados judiciales de los ciudadanos MAGALY CAMERO DE ACOSTA, TANIA ACOSTA CAMERO Y GERARDO ACOSTA CAMERO, presentaron escrito, en el cual se dieron por notificados en este proceso; efectuaron alegatos en observación al escrito presentado por la recurrente; y, pidieron a este Juzgado Superior, declarara sin lugar el Recurso de Nulidad de Laudo Arbitral que nos ocupa, el cual será examinado en el capítulo siguiente.-
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se inicia este asunto, como fue indicado en el capítulo II de este fallo, con Recurso de Nulidad del Laudo Arbitral, presentado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., contra el laudo arbitral dictado en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011), por el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano Pedro Luis Planchart Pocaterra, bajo las reglas del CENTRO EMPRESARIAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE (CEDCA), expediente No. 046-10, (nomenclatura del CEDCA), en el procedimiento de arbitraje seguido por los ciudadanos MAGALY CAMERO DE ACOSTA, TANIA ACOSTA CAMEJO y GERARDO ACOSTA CAMERO contra CONSORCIO BARR, S.A.-
Revisadas como han sido las actuaciones del presente expediente, se observa:
Como ya se dijo, el día catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), a solicitud del propio recurrente, se dictó un auto en el cual, se aclaró el monto de la caución exigida a la recurrente en nulidad, para garantizar el resultado del proceso, establecida de conformidad con el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial; y, se fijó un nuevo plazo de diez (10) días de despacho, contados a partir de esa fecha, exclusive, para que la parte actora consignara la respectiva caución.
En este Juzgado Superior, a partir del día catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011), exclusive, transcurrieron los diez (10) días de despacho concedidos por este Tribunal para que la recurrente presentara la caución, así: El día 16 de diciembre de 2011; y los días 9, 11, 13, 18, 20, 23, 25, 27 y 30 de enero de dos mil doce (2012).
En el último día de despacho de los diez (10) concedidos a la parte demandante en nulidad, esto es, el día treinta (30) de enero de dos mil doce (2.012), el abogado ALVARO BADELL MADRID, en su condición de apoderado de la sociedad mercantil CONSORCIO BARR C.A., en lugar de consignar la caución fijada en el lapso preclusivo establecido, presentó escrito, en el cual formuló consideraciones acerca de la improcedencia de la fijación de caución, en la sustanciación del recurso de Nulidad contra el Laudo Arbitral que nos ocupa; y como ya se dijo, pidió fuera dejada sin efecto la fijación de la caución realizada mediante auto, por este Tribunal, ya que no existía solicitud cautelar alguna de suspensión de la ejecución del laudo arbitral objeto del recurso de nulidad; y, que en consecuencia, se continuara con el trámite del recurso de nulidad, a través del procedimiento previsto por este Tribunal.
Fundamentó sus pedimentos, de la siguiente manera:
“…DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO Y LA CAUCIÓN
1. Naturaleza e la caución en materia de nulidad de laudos arbitrales:
De conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, contra un laudo dictado en un procedimiento de arbitraje comercial sólo procede el Recurso de Nulidad. Dicho recurso excepcional debe interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado el laudo, en un lapso e tiempo establecido en la norma (5 días).
Así, la pretensión de nulidad de laudo arbitral constituye una pretensión declarativa constitutiva, toda vez que a través de la misma se persigue la obtención de una sentencia que modifique y/o extinga la situación jurídica creada en el laudo arbitral (sobre las pretensiones constitutiva ver MONTERO AROCA, J. “Derecho Jurisdiccional” Tomo II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 119).
Ahora bien, instrumental y subsidiariamente a esta pretensión principal de nulidad, el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial faculta a la parte actora a solicitar la suspensión de efectos del laudo arbitral, a los fines de paralizar la ejecución de la decisión dictada por el Tribunal Arbitral. En efecto, dispone la norma:
“La interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral a menos que, a solicitud del recurrente, el Tribunal Superior así lo ordene previa constitución por el recurrente de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado”. (Resaltado y subrayado nuestro).
Esta solicitud de suspensión de la ejecución del laudo, a la que se refiere el artículo citado, es una pretensión cautelar, que persigue evitar la materialización de la situación jurídica creada o reconocida a través del laudo arbitral; hasta la obtención de una sentencia definitiva que resuelva el mérito de las causales de nulidad invocadas.
Por tratarse de una categoría cautelar especial, aplicable únicamente para los procesos de nulidad de laudos arbitrales, deben observarse las normas especiales contenidas en el Capítulo VII de la Ley de Arbitraje Comercial. Así, de la lectura de los artículos 43, 45 y 47 de dicha ley claramente se desprende que en esta materia, el decreto cautelar del Juez- la suspensión de la ejecución del laudo- está supeditada a la constitución de una caución por la parte actora, interesada en la paralización de los efectos de la decisión que le es adversa.
Según enseña CALAMANDREI, este tipo de cauciones “funcionan como aseguramiento preventivo el eventual derecho al resarcimiento de los daños, que podrá surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra quien ha sido ejecutada” (CALAMDREI, P. Introducción al estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, Librería El Foro, Buenos Aires, p. 64).
Siguiendo a CALAMANDREI, el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial expresamente justifica la necesidad que la parte actora preste caución, para garantizar “la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado”. De tal manera que la parte interesada puede obtener -por vía cautelar- una orden judicial que paralice la ejecución de un laudo arbitral. Sin embargo, dado que la imposibilidad de ejecutar podría afectar los derechos que se presumen legítimos de la parte gananciosa del arbitraje, el legislador estimó prudente la constitución de una garantía para cubrir los eventuales daños que podrían derivar en caso de que no prosperase el recurso de nulidad. De esta manera se evita, además, la utilización inescrupulosa de este recurso excepcional y especialísimo con el solo fin de postergar en el tiempo el cumplimiento de una obligación.
2. La solicitud de suspensión de la ejecución del laudo como una alternativa discrecional del recurrente:
De conformidad con lo establecido en el artículo 43 e la Ley de Arbitraje Comercial es DISCRECIONAL Y POTESTATIVO de la parte actora solicitar la suspensión de la ejecución del laudo arbitral. En efecto, dispone la norma:
“La interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral a menos que, a solicitud del recurrente, el Tribunal Superior así lo ordene previa constitución por el recurrente de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado”. (Resaltado y subrayado nuestro)
Como claramente puede leerse, depende de la “solicitud del recurrente” que el Tribunal Superior ordene o no la suspensión cautelar del laudo.
De esta manera el legislador otorgó expresamente una alternativa al justiciable, para obtener una tutela cautelar especial en los procesos de nulidad de laudos arbitrales. Esta alternativa es la posibilidad de solicitar la suspensión de la ejecución del laudo.
Ahora bien, el establecimiento de la opción o alternativas de poder solicitar la medida cautelar de suspensión de efectos de ninguna manera cierra la posibilidad de que el recurrente no solicite la medida cautelar ofrecida en la ley.
Como claramente se desprende de la lectura del artículo 43, la parte actora en el recurso de nulidad tiene la posibilidad de: a) solicitar la suspensión de la ejecución del laudo (en cuyo caso tiene la carga de prestar caución); o b) no solicitar la medida cautelar de suspensión de la ejecución (caso en el cual aplica la regla general –la interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral-, establecida en la misma norma).
3. Ausencia de solicitud de suspensión de efectos en el caso concreto:
Ciudadana Juez, es pertinente dejar claro y ratificar que CONSORCIO BARR en ningún momento ha solicitado la suspensión de la ejecución del laudo arbitral dictado en fecha 29 de agosto de 2011, por el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano Pedro Luis Planchart Pocaterra.
En efecto, de la revisión de la totalidad del escrito de demanda de nulidad del laudo arbitral, puede evidenciarse que esta representación no planteó la pretensión cautelar de suspensión de efectos, ofrecida en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial.
De manera tal que en el caso de autos no está planteada solicitud alguna de suspensión de la ejecución del laudo recurrido; y, en consecuencia. (i) no le corresponde a ese honorable Tribunal pronunciarse sobre suspensión de efectos alguna del laudo arbitral; y (ii) no existe carga alguna para CONSORCIO BARR de prestar caución, toda vez que NO EXISTE LA POSIBILIDAD DE CAUSAR PERJUICIOS a la parte gananciosa en el procedimiento arbitral, ya que nuestra representada no ha solicitado la paralización de la ejecución del laudo.
II
INAPLICABILIDAD DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 45 DE LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL
Según lo establece el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, el recurso de nulidad se debe declarar improcedente por el Tribunal Superior cuando no se fundamente el recurso en alguna de las causales taxativas previstas legalmente, o cuando no se preste caución. Establece dicha norma:
“En el auto por medio del cual el Tribunal Superior admite el recurso se determinará la caución que el recurrente deberá dar garantía del resultado del proceso. El término para otorgar la caución será de diez (10) días hábiles a partir de dictado dicho auto.
Si no se presta la caución o no se sustenta el recurso, el tribunal lo declarará sin lugar”. (Resaltado nuestro).
La determinación por parte del Tribunal del monto de la caución, así como la presentación de la misma por la parte recurrente, NO PUEDE OCURRIR SI NO SE SOLICITÓ LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO. Evidentemente que si no existe pretensión cautelar alguna, no puede haber decreto cautelar y, por ende, tampoco puede existir caución o garantía para respaldar la inexistente medida cautelar.
Expresado de otra manera, la carga de constituir caución sólo surge en los casos que exista una pretensión de suspensión de la ejecución del laudo, por lo que las consecuencias jurídicas de la falta de presentación de la caución lógicamente ocurren únicamente cuando se haya solicitado la medida cautelar.
Cuando en el aparte in fine del artículo 45 se dispone que “si no se presta la caución (…) el tribunal lo declarará el Recurso de Nulidad sin lugar”, es evidente que se está haciendo referencia al supuesto en que la parte actora haya solicitado la suspensión de la ejecución del laudo, como medida cautelar instrumental y accesoria al recurso.
Así ha sido establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al interpretar el artículo 45 de la ley de Arbitraje Comercial, en sentencia Nº 1121 del 20 de junio de 2007 (caso: Distribuidora Punto Fuerte D.P.F. C.A.); en el cual se señaló:
“… Ahora bien, teniendo clara la naturaleza excepcional del recurso de nulidad contra el laudo arbitral y que la intención del legislador es precisamente garantizar la efectividad del laudo una vez dictado, no es inconstitucional requerir a la parte recurrente constituir caución para lograr la suspensión del laudo cuya nulidad se recurre, pues es una forma de garantizar que las partes del proceso queden cubiertas de los eventuales daños o perjuicios que pueden experimentar por la suspensión en su ejecución, mientras se espera la resolución definitiva del recurso propuesto.
…
Resulta evidente de la norma antes transcrita, que la única opción que tenía el juez en el caso de autos era declarar sin lugar el recurso de nulidad, pues expresamente lo consagra el aparte in fine del artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, pues se había intentado un recurso de nulidad contra un laudo arbitral, y no se constituyó la caución exigida para suspender la ejecución del mismo.
De significativa relevancia fue la respuesta del apoderado judicial del actor, ante la pregunta formulada por uno de los Magistrados de esta Sala en la oportunidad de la celebración de la audiencia constitucional.
En efecto, en el curso de la audiencia constitucional el Magistrado Arcadio Delgado Rosales preguntó a la parte actora si había solicitado la suspensión de los efectos del laudo arbitral cuando ejerció el recurso de nulidad; la cual fue respondida en el sentido afirmativo, es decir, se produjo una confesión judicial de la parte actora al admitir que solicitó la suspensión de los efectos del laudo arbitral en la misma oportunidad de intentar el recurso de nulidad contra este último”. (Resaltado y subrayado nuestro).
Como claramente lo señala la Sala Constitucional, la justificación legal de la caución en los recursos de nulidad contra laudos arbitrales es “garantizar que las partes del proceso queden cubiertas de los eventuales daños o perjuicios que puedan experimentar por la suspensión en su ejecución”. Así, la Sala consideró aplicable la consecuencia jurídica consagrada en el aparte in fine del artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, por cuanto en ese caso concreto la parte recurrente si había solicitado la medida cautelar de suspensión de la ejecución (lo cual fue confesado en la audiencia constitucional).
Ciudadana Juez, de la revisión de la totalidad del escrito de demanda de nulidad del laudo arbitral, objeto del presente proceso, se evidencia que CONSORCIO BARR no planteó nunca la pretensión cautelar de suspensión de efectos, ofrecida en el artículo 43 de la Ley de Abitraje Comercial; no existiendo, entonces, carga alguna de prestar caución. Por lo tanto, es evidente que en el presente caso NO PUEDE APLICARSE LA CONSECUENCIA JURÍDICA ESTALECIDA EN EL APARTE IN FINE DEL ARTÍCULO 45 DE LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL, referente a la causales de improcedencia del recurso de nulidad. Y así solicitamos que sea establecido por ese honorable Tribunal.
Por último, debe señalarse que la libertad del justiciable para solicitar o no una medida cautelar, no es sino una consecuencia necesaria de la autonomía de la voluntad y el principio dispositivo; indefectiblemente ligados a la tutela judicial efectiva. De esta manera, debe respetarse la libertad de cada parte procesal de deducir jurisdiccionalmente sus derechos y hacer valer sus intereses, de la forma en que se considere pertinente, con arreglo a legislación adjetiva y sustantiva aplicable.
IV
PETITORIO
Por las razones precedentemente expuestas, solicitamos respetuosamente en nombre de CONSORCIO BARR, S.A., que: (i) SE DEJE SIN EFECTOS LA FIJACIÓN DE CAUCIÓN realizada mediante auto, por ese honorable Tribunal, ya que no existe solicitud cautelar alguna de suspensión de la ejecución del laudo arbitral objeto del recurso de nulidad; y (ii) que se continúe con el trámite del recurso de nulidad, a través del procedimiento previsto por ese honorable Tribunal…”.

Como ya fue apuntado, en la primera parte de esta decisión, los apoderados de los ciudadanos MAGALI CAMERO DE ACOSTA, TANIA ACOSTA CAMERO y GERARDO ACOSTA CAMERO, presentaron escrito ante este Tribunal, en el cual pidieron que fuera declarado SIN LUGAR el RECURSO DE NULIDAD intentado por CONSORCIO BARR S.A., en contra del Laudo Arbitral proferido por el Tribunal Arbitral constituido por el Dr. Pedro Planchart, en fecha veintinueve (29) de Agosto de dos mil once (2011), con expresa condenatoria en costas a la recurrente, sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A.-
Fundamentaron su petición, en los siguientes argumentos:
“…PRIMERO: En nombre de nuestros representados formalmente nos damos por NOTIFICADOS en el presente procedimiento iniciado por la representación de CONSORCIO BARR S.A., mediante la interposición del RECURSO DE NULIDAD contra el LAUDO ARBITRAL proferido por el ARBITRO UNICO, PEDRO PLANCHART, en fecha 29 de Agosto de 2011 en el que se condenó a la recurrente al pago de UN MILLON OCHOCIENTOS CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS (US$1.805.685,35), a la tasa de cambio oficial fijada por el Banco Central de Venezuela de Bs. 4.30 por Dólar, lo que equivale a la suma de Siete Millones Setecientos Sesenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Cuarenta y Seis Bolívares con Ochenta céntimos (Bs. 7.764.446,80), mas el monto de los respectivos intereses causados hasta la presente fecha a la tasa del 10% anual.
SEGUNDO: Dicho RECURSO DE NULIDAD fue interpuesto en fecha 21 de Septiembre de 2011; y en fecha 05 de Diciembre de 2011, este Tribunal dicto el respectivo Auto de Admisión fijando la caución exigida por la Ley de Arbitraje Comercial como requisito de admisibilidad, dicho auto tuvo que ser corregido en virtud de un error material involuntario y en fecha 14 de Diciembre de 2011, este Tribunal dicto un nuevo Auto de Admisión, fijando la debida caución en la suma de OCHO MILLONES CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 8.042.261,72) quedando establecido en dicho auto que el TERMINO de diez (10) días hábiles para la presentación de la caución comenzaría a correr a partir de dicha fecha. De la simple revisión de los días de Despacho que ha tenido este digno Tribunal desde la fecha del Auto de Admisión corregido hasta hoy, queda evidenciado que los 10 días del TERMINO para la presentación de la caución vencieron el día TREINTA (30) de ENERO de 2012. Asimismo, de la revisión de las actas procesales también se evidencia que la CAUCIÓN FIJADA POR ESTE TRIBUNAL NO FUE CONSIGNADA DENTRO DEL TERMINO, así como tampoco ha sido consignada por la recurrente hasta la presente fecha.
TERCERO: La LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL es absolutamente clara con respecto a los casos en que se procede el Recurso de Nulidad del Laudo Arbitral y sobre los requisitos de admisibilidad del mismo, en ese sentido nos permitimos citar los 45, 46 y 47 de dicha Ley:
“Artículo 45
El Tribunal Superior no admitirá el recurso de nulidad cuando sea extemporánea su interposición o cuando las causales no se correspondan con las señaladas en esta Ley.
En el auto por medio del cual el Tribunal Superior admite el recurso se determinará la caución que el recurrente deberá dar en garantía del resultado del proceso. El término para otorgar la caución será de diez (10) días hábiles a partir de dictado dicho auto.
Si no se presta la caución o no se sustenta el recurso, el Tribunal lo declarará sin lugar.
Artículo 46
Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará sin lugar el recurso, se condenará en costas al recurrente y el laudo se considerará de obligatorio cumplimiento para las partes.
Artículo 47
Admitido el recurso y dada la caución, El Tribunal Superior conocerá del mismo conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil para el procedimiento ordinario.”
El Artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, arriba transcrito, deja absolutamente claro que LA CAUCIÓN ES UN REQUISITO INDISPENSABLE PARA LA ADMISIBILIDAD DEL LAUDO, y en caso de que la parte recurrente no consigne la caución, el Tribunal tiene la obligación de DECLARAR SIN LUGAR el Recurso. Por consiguiente, respetuosamente solicitamos a este digno Tribunal que proceda a DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Nulidad interpuesto por la sociedad CONSORCIO BARR S.A., en contra del Laudo Arbitral proferido en fecha 29 de Agosto de 2011 por el Árbitro Único Dr. Pedro Planchart.
CUARTO: En fecha 30 de Enero de 2012, último día del TÉRMINO de 10 días para la consignación de la caución, la representación de la recurrente presentó un escrito en donde solicita al Tribunal la reconsideración del monto de la caución por cuanto, supuestamente, ellos no habían solicitado la suspensión de los efectos del Laudo. Ante todo debemos decir, que la honorable representación de la recurrente tuvo suficiente tiempo desde el día 14 de Diciembre de 2011 hasta el día 30 de Enero de 2012, para solicitar la reconsideración que a bien tuviere, pero no lo hizo sino el día del vencimiento del TÉRMINO fijado por el Tribunal. En todo caso tal “reconsideración” no pudiere declararse procedente por cuanto el monto de la condena establecida en el laudo, si se toman en cuenta los intereses causados, sobrepasa incluso el monto de la caución prudentemente fijada por este Tribunal. Pero más aún, la honorable representación de la recurrente pretende confundir, al decir que no solicito la suspensión de los efectos del Laudo, la Ley de Arbitraje Comercial como ya lo vimos, en absolutamente clara en cuanto a que, la caución que garantice las resultas del proceso es un REQUISITO INDISPENSABLE DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO, de hecho la Ley establece que para el caso de que se solicite también la suspensión de los efectos del laudo, deberá otorgarse otra caución adicional que garantice no solo las resultas del proceso sino también los eventuales daños y perjuicios que pudieren causarse como consecuencia de la suspensión.
Articulo 43 (…) La interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral a menos que, a solicitud del recurrente, el Tribunal Superior así lo ordene previa constitución por el recurrente de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado.
Del artículo parcialmente transcrito claramente se desprende que el legislador se refiere, en el caso de que solicite la suspensión de los efectos del laudo, a una caución distinta o adicional a aquella establecida como requisito de admisibilidad.
No existe en nuestra jurisprudencia patria, duda alguna en cuanto a que LA CAUCIÓN ES UN REQUISITO PARA LA ADMISIBILIDAD DEL LAUDO, y en el caso de que el recurrente no preste la caución fijada por el Tribunal, en el TERMINO establecido de 10 días hábiles, el RECURSO DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR. Esto ha sido ampliamente confirmado por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, siendo una de las decisiones mas recientes la que transcribimos a continuación cuyo ponente fue el Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, Sentencia del 29 de noviembre de 2011, exp. Nº 2011-000307 en el juicio de nulidad de laudo arbitral, interpuesto ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil, INVERSORA BOSQUEMAR, C.A., contra la sociedad mercantil, INVERSORA DICASILCA, C.A.
“(…) Ahora bien, en cuanto a la “Anulabilidad del laudo”, el Capítulo VII, artículos 43 y 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, disponen lo siguiente:
“…Artículo 43.
Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad. Este deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiere dictado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El expediente sustanciado por el tribunal arbitral deberá acompañar al recurso interpuesto.
La interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral a menos que, a solicitud del recurrente, el Tribunal Superior así lo ordene previa constitución por el recurrente de una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado.
(…)
Artículo 45.
El Tribunal Superior no admitirá el recurso de nulidad cuando sea extemporánea su interposición o cuando las causales no se correspondan con las señaladas en esta Ley.
En el auto por medio del cual el Tribunal Superior admite el recurso se determinará la caución que el recurrente deberá dar en garantía del resultado del proceso. El término para otorgar la caución será de diez (10) días hábiles a partir de dictado dicho auto.
Si no se presta la caución o no se sustenta el recurso, el tribunal lo declarará sin lugar…”
La normativa patria supra transcita es muy clara y precisa, al establecer que contra el aludo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad, aunado al hecho de que al no constituirse la caución fijada por el tribunal por ante el cual se interpone el recurso dentro del lapso previsto en la ley, dicho recurso será declarado sin lugar.”
“(…) Respecto de esa decisión el recurrente alegó que el juez de alzada actúo en contra del derecho de defensa, y transgredió el principio del debido proceso, pues, consideró que la caución representa un formalismo o una condición de validez del recurso de nulidad del laudo arbitral.
El citado artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, establece lo siguiente:
“…El Tribunal Superior no admitirá el recurso de nulidad cuando sea extemporánea su interposición o cuando las causales no se correspondan con las señaladas en esta Ley.
En el auto por medio del cual el Tribunal Superior admite el recurso de determinará la caución que el recurrente deberá dar en garantía del resultado del proceso. El término para otorgar la caución será de diez (10) días hábiles a partir de dictado dicho auto.
Si no se presta la caución o no sustenta el recurso, el tribunal lo declarará sin lugar…” (Subrayado de la Sala).
De la lectura de la citada norma, se desprende que la consecuencia jurídica procesal de la falta de presentación de caución, es la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad interpuesto contra el aludo arbitral.
De la interpretación del artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, en relación a la caución que se exige ante la interposición de un recurso de nulidad del laudo arbitral, la Sala en decisión de fecha 21 de abril de 2008, en el caso: Gerencia y control de Ingeniería, S.A. (GYCSA), contra la empresa mercantil C.A., Venezolana de ascensores (CAVENAS), expresó:
“… De lo expuesto, tal como lo estableció la recurrida, es evidente que a la accionante en nulidad de laudo arbitral se le concedieron todas las oportunidades previstas por la ley para la presentación de la caución a que se refiere el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, e incluso se le concedió más de los diez (10) días hábiles a que se refiere la norma citada. Asimismo, la Sala pudo constatar su participación activa, primero en el reconocimiento de su obligación de caucionar para que proceda la sustanciación y análisis de la demanda, pues fueron constantes pidiendo a través de diligencias y escritos, que se fijara la caución omitida en el auto de admisión, luego pidiendo la sustitución de la establecida por el Juez por otra y, una vez sustituida como fue solicitado, pidiendo nuevamente que se sustituyera por otra y; en segundo lugar, porque ejerció el medio recursivo que le ha permitió impugnar la decisión que resolvió respecto a sus pedimentos y que declaró sin lugar el recurso de nulidad.
Aunado a lo anterior, que ya serviría a esta Suprema Jurisdicción Civil para desechar la presente denuncia, los recurrentes aducen que tal señalamiento establecido en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, constituye un formalismo y no un requisito esencial.
En este orden de ideas, la Sala en decisión N° 859, de fecha 5 de mayo de 2006, caso Carlos A. Vargas M. y otra contra Mercainmuebles, C.A., Expediente N° 2005-000827, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, señaló:
“…En cuanto a la necesidad de mantener las formas procesales establecidas en la ley, la Sala Constitucional en sentencia N ° 2984 de fecha 29 de noviembre de 2002, Exp. N° 01-1488, en el caso de Lerry Paúl Rubio Rosales, dispuso:
“…En tal sentido, las formas procesales, explica la doctrina procesal (BERIZONCE, Roberto. La nulidad en el proceso. La Plata. Ed. Platense. 1967. p. 55-56), se establecen para ser cumplidas y su inobservancia puede configurar una irregularidad, la nulidad del acto o su inexistencia. Cuando hay una mera irregularidad el acto conserva su esencia por cubrir las mínimas condiciones exigidas para ser considerado como tal, no obstante la falta de alguno de sus elementos, por lo que será un acto imperfecto aunque plenamente eficaz y normalmente producirá la aplicación de una corrección disciplinaria al infractor. Por su parte, el acto nulo es aquel al que le faltan algunos de sus requisitos legales y queda privado de sus efectos normales, por lo que será un acto imperfecto e ineficaz. “Hay nulidad sea que el acto contenga un déficit estructural esencial, sea que en su producción no se hubiere observado el orden lógico de colocación dentro del proceso.” Finalmente, la inexistencia implica un no acto pues el elemento que le falta es de tal entidad que el acto mismo no puede concebirse sin él, como el caso de una sentencia dictada por quien no es juez, produciéndose la ineficacia absoluta y el acto en tal condición no puede ser confirmado, ni convalidado, ni necesita ser invalidado, ni puede ser ejecutado…” (Cursivas y subrayado del texto, negrillas de la Sala).
Posteriormente, esa misma Sala, en decisión N° 859, de fecha 5 de mayo de 2006, Exp. N° 01-451, en el caso de Megalight Publicidad, también dijo:
En efecto, la ausencia de determinadas formas de los actos procesales cuya presencia es determinante para condicionar su validez dentro del proceso, no puede ser suplantada de ninguna manera, en razón de que su ausencia, hace que automáticamente queden desnaturalizados, siendo solamente la reposición dentro de la causa, el medio capaz de lograr su subsanación. Tal exigencia deviene del principio de legalidad de las formas procesales, el cual impera, pues aunque el artículo 257 constitucional impone para la realización de la justicia la instauración de un proceso depurado y libre de formalismos, ello no desdice de la necesidad de permanencia de aquellas formas que sustentan la propia validez de los actos procesales y que son reflejo del principio de transparencia esencial en el ejercicio de la función pública. En este sentido, esta Sala en sentencia dictada el 14 de diciembre de 2005, (caso: Unidad Miguel Ángel Villalobos Fuenmayor.), señaló:
“En tal sentido, la Sala destaca que uno de los principios rectores en materia adjetiva es el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual los actos del proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico, para producir los efectos que la ley le atribuye; al respecto, el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que ‘los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley (...)’. Vistas las consideraciones anteriores, es necesario precisar que, si bien del artículo 257 constitucional deriva el principio antiformalista, según el cual no se sacrificará la justicia por formalismos inútiles, el mismo ‘no quiere decir que las formas procesales carezcan de significación en la ordenación del proceso, pues no puede dejarse al arbitrio de las partes ni su cumplimiento ni la decisión del momento en que van a cumplirlas’ (Cf. F. Garrido Falla y otros: Comentarios a la Constitución, 3ª edición ampliada, Madrid, Civitas Edic., 2001, p. 539)”.
Lo señalado anteriormente permite destacar en criterio de este fallo, lo primordial de las formas procesales como elementos consustanciadores que otorgan integridad y linealidad al proceso, por lo que en contra de los llamados formalismos proscritos por el artículo 257 constitucional, prevalecen aquellos requisitos imprescindibles e inherentes a su naturaleza procesal, y sin cuya presencia, perdería el proceso su finalidad como instrumento dirimente de los problemas judiciales entre las partes, primordial para la paz social.
Los elementos esenciales de la sentencia son parte de las formalidades necesarias para su validez y eficacia, no solo del acto decisorio en sí, sino del proceso, para lo cual, precisamente fue constituido. La ausencia de uno de los señalamientos de las partes, y el argumento bajo el cual la sentencia sostiene las premisas a partir de las cuales se dictaminó el dispositivo, son caracteres imprescindibles que no pueden excluirse.
Por ende, al constatarse que el fallo original no se encuentra estructurado en su totalidad, esta Sala declara su nulidad, y en consecuencia, se repone la causa…” (Cursivas del texto, negrillas y subrayado de la Sala).
Tal como claramente se desprende de la doctrina casacionista transcrita, las “...formas de los actos procesales cuya presencia es determinante para condicionar su validez dentro del proceso, no puede ser suplantada de ninguna manera, en razón de que su ausencia, hace que automáticamente queden desnaturalizados...”, pretender señalar –como alegan los formalizantes- que la caución exigida por el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial es un formalismo no esencial, escapa de la realidad procesal, toda vez que ella va dirigida a garantizar los daños que puedan causarse al evitar, con la demanda de nulidad, la ejecución del laudo arbitral; recurso que constituye una excepción al cumplimiento inmediato del mismo, pues su interposición, obliga a que el órgano jurisdiccional revise los presupuestos legales que debieron cumplirse en la sustanciación de dicho laudo arbitral. Por tanto, con el alegato de que tal requisito de caución contenido en el tanta veces citado artículo 45, se pretende trasladar a la recurrida, la omisión en que incurrieron al no consignar la fianza acordada, todo lo cual deja establecido de manera clara y precisa que no hay la indefensión delatada, por cuanto se le garantizó al recurrente las oportunidades necesarias para que diera cumplimiento con lo ordenado en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial…”.
De acuerdo a la jurisprudencia precedentemente transcrita, la caución representa una formalidad esencial en el procedimiento de nulidad del laudo arbitral, que garantizará los daños y perjuicios que se puedan ocasionar con tal procedimiento.
En consecuencia, y de conformidad con los razonamientos precedentemente expuestos, se evidencia que la parte actora incumplió con su obligación de presentar caución y, como resultado de ello, el ad quem declaró sin lugar la pretensión, decidiendo conforme a derecho (…)”
“(…) De la lectura de la citada norma, se desprende que la consecuencia jurídica procesal, ante la falta de presentación de caución, es la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad interpuesto contra el laudo arbitral. Sobre el particular el juez de alzada consideró que como había transcurrido con creces el lapso de los diez (10) días previstos en la citada norma, para presentar caución y la parte actora nunca constituyó la misma, procedía declarar sin lugar el recurso, lo cual hizo ajustado a derecho, de conformidad con el ya referido artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, y por lo que no hay error de interpretación.”
La Sala Civil mediante la sentencia parcialmente transcrita arriba, ratificó una vez más su criterio de que la no presentación de la caución conlleva a la Declaratoria SIN LUGAR del Recurso de Nulidad. La norma establecida en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial es absolutamente clara, y como diáfanamente ratifico la Sala Civil, tal norma NO ADMITE INTERPRETACIONES y NO PUEDE SER RELAJADA.
Suponemos, que este criterio jurisprudencial es ampliamente conocido por la honorable representación de la recurrente, toda vez que en la página web del Escritorio Badell & Grau, al cual pertenece nuestros honorables colegas, puede encontrarse la siguiente noticia:
“BADELL & GRAU
Sala de Casación Civil ratificó que la falta de caución implica la improcedencia del recurso de nulidad contra un laudo arbitral
SALA DE CASACIÓN CIVIL RATIFICA QUE LA FALTA DE CAUCIÓN IMPLICA LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE NULIDAD CONTRA UN LAUDO ARITRAL
Mediante sentencia Nº 586 del 29 de noviembre de 2011, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, ratificó que la falta de presentación de la caución exigida por el Tribunal Superior en un Recurso de Nulidad contra un Laudo Arbitral implica la improcedencia del recurso.
Según lo establecido en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial “si no se presta la caución o no se sustenta el recurso, el tribunal lo declarará sin lugar”. En criterio de la Sala, la interpretación de dicha norma es clara, en el sentido de que la misma establece que “al no constituirse la caución fijada por el tribunal por ante el cual se interpone el recurso dentro del lapso previsto en la ley, dicho recurso será declarado sin lugar”. De esta manera la Sala ratificó su criterio sentado en la sentencia Nº 225 del 21 de abril de 2008.
En conclusión, el criterio de la Sala de Casación Civil es que “la consecuencia jurídica procesal de la falta de presentación de caución, es la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad interpuesto contra el laudo arbitral”.
www.badellgrau.com
En dicha página web además agregan un “link” que permite ver la sentencia completa y descargarla, razón por la cual no es absolutamente razonable suponer que el citado criterio es conocido por nuestra honorable contraparte, lo cual hace aún más difícil de entender que en lugar de consignar la caución dentro del TERMINO establecido por este digno Tribunal, hayan presentado un escrito el ultimo día de dicho término solicitando una “reconsideración”.
PETITORIO
Por todas las razones y señalamientos antes expuestos, y con fundamento en los artículos 45 y 46 de la Ley de Arbitraje Comercial, respetuosamente solicitamos a este Tribunal a su digno cargo, declarar SIN LUGAR el RECURSO DE NULIDAD intentado por CONSORCIO BARR S.A., en contra del Laudo Arbitral proferido por el Tribunal Arbitral constituido por el Dr. Pedro Planchart en fecha 29 de Agosto de 2011, y proceda a CONDENAR EXPRESAMENTE EN COSTAS a la citada CONSORCIO BARR…”

Examinados los alegatos de ambas partes, este Tribunal observa:
Tal como ha sido expresado, la controversia puntual de los litigantes se circunscribe a que se determine sí, la caución que exige el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, que tiene como propósito, garantizar la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales que pudiera ocasionar la suspensión de la sentencia dictada de antemano por el Tribunal de Arbitraje, es o no la misma a la que se refiere el artículo 45 de dicha ley; y que, la señalada norma la establece como necesaria, para responder del juicio o recurso especialísimo y extraordinario de nulidad.
En ese sentido, se observa que el Estado le ofrece a los ciudadanos y a las personas en general, para ejercer el derecho a la defensa; al debido proceso y a una tutela jurídica efectiva, dentro del orden jurídico oficial, con las garantías que éste ofrece, esto es, la organización judicial y los medios alternativos de justicia.
Existen entonces, medios de defensa y recursos, los cuales no son obligatorios y son renunciables. En efecto, cuando cualquier persona se somete a un medio alternativo de solución de conflictos, se supone que conoce las reglas de estos medios. Si ello es así, es de entender que para esa persona, los requisitos que los medios alternativos exigen para el ejercicio de los derechos, no implican en forma alguna, una negación a la justicia, sino de una manera de obtenerla muy especial, a la cual voluntariamente se ha sometido el justiciable.
Los artículos 43 y 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, vigente en Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 36.430, del 7 de abril de 1.998, disponen:
“Recurso de Nulidad. Suspensión del laudo arbitral.
Artículo 43.
Contra el laudo arbitral únicamente procede el recurso de nulidad. Este deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Superior Competente del lugar donde se hubiere dictado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El expediente substanciado por el tribunal arbitral deberá acompañar el recurso interpuesto.
La interposición del recurso de nulidad no suspende la ejecución de lo dispuesto en el laudo arbitral a menos que, a solicitud del recurrente, el Tribunal Superior así lo ordene previa constitución por el recurrente una caución que garantice la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado.” (Negrillas y Subrayado de este Juzgado Superior)

“Artículo 45.
El Tribunal Superior no admitirá el recurso de nulidad cuando sea extemporánea su interposición o cuando las causales no se correspondan con las señaladas en esta Ley.
En el auto por medio del cual el Tribunal Superior admite el recurso se determinará la caución que el recurrente deberá dar en garantía del resultado del proceso. El término para otorgar la caución será de diez (10) días hábiles a partir de dictado dicho auto.
Si no se presta la caución o no se sustenta el recurso, el tribunal lo declarará sin lugar.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

Cada uno de los dos preceptos anteriormente aludidos, establecen las razones por las cuales el legislador ha considerado necesario imponer a la parte que solicite la nulidad de un laudo arbitral, expresas y precisas cargas.
En el artículo 43 antes transcrito, la caución que exige tal norma, se define como un medio que garantice la potencial ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en el caso que el recurso fuere rechazado. Se refiere el legislador, al riesgo de que no se pueda ejecutar lo juzgado o que el retardo en la ejecución pueda dar lugar a daños y perjuicios sobrevenidos por la tardanza.
En cambio, en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, la caución que se exige, ha sido definida como necesaria para garantizar el resultado del proceso. (Se refiere al resultado del proceso de nulidad).
Como se puede observar del texto literal de la ley, en los dos preceptos estudiados, es necesario garantizar dos riesgos: el uno, (Art. 43) aquel que se refiere a la suspensión o retardo en la ejecución de la decisión dictada por los árbitros en el Tribunal Arbitral, el cual es un proceso lógicamente anterior; y, diferente de la pretensión de nulidad, la cual supone la preexistencia y diferenciación del laudo arbitral; el otro, (Art. 45), al exigir la caución, la destina a una realidad jurídica totalmente distinta de la primera; es decir, para garantizar el resultado del proceso, entendiéndose el proceso de nulidad, totalmente distinto del previo proceso de arbitraje.
Esta diferenciación, es perfectamente razonable desde el punto de vista jurídico-filosófico, ya que el proceso de nulidad; impone a las partes el pago de honorarios de abogado y la posibilidad de la promoción de medios probatorios periciales y otros costos que pudieran surgir con ocasión del recurso específico de nulidad, que, como se dijo, es totalmente independiente de la ejecución y de las resultas del laudo arbitral.
El texto de la Ley de Arbitraje Comercial, es claro y su propia interpretación literal no deja dudas de que el Legislador exige dos tipos de caución: la prevista en el artículo 43, cuando se pida la suspensión de la ejecución del laudo arbitral, para garantizar la ejecución del laudo y los perjuicios eventuales en caso que el recurso fuere rechazado; y, la exigida en el artículo 45 del mismo texto legal, para garantizar el resultado del proceso. En efecto, la caución del artículo 43, supone la suspensión de la ejecución del laudo arbitral cuya nulidad se pretende; y la única consecuencia jurídica de la falta de consignación o de otorgar una caución insuficiente, sería que el Juzgado Superior, no ordenaría la suspensión de la ejecución del laudo arbitral impugnado por nulidad; pero la ausencia de la caución establecida en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, que es diferente de aquella, trae como consecuencia la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad, por mandato expreso de ese mismo precepto; y, como se desprende del artículo 47, si ha sido admitido el recurso y no es prestada la caución para responder del resultado de la pretensión de nulidad, la consecuencia prefijada por la ley, es que el Tribunal tiene prohibido conocer y continuar la tramitación del recurso; y, la solución que impone el mencionado artículo 45, es su inmediata declaratoria sin lugar.
En cuanto a la interpretación de la existencia de los dos tipos de caución a que antes nos referimos; a la consecuencia jurídica de la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad; y, a la oportunidad para tal pronunciamiento, parte de la doctrina considera que el mismo debe ser hecho, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de los diez (10) días que concede la ley para prestar la caución exigida en el auto de admisión de la demanda, con fundamento en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial. Como ejemplo de ello, se cita la obra denominada Comentarios a la Ley de Arbitraje Comercial Comentarios, Cuadernos Jurídicos Badell & Grau, Número 1, cuya autoría es atribuida a los ciudadanos Doctores Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez, David Quiróz Rendón José Ignacio Hernández y Renato De Sousa Pardo, (Editorial Torino; Julio, 1998), que al referirse al contenido del auto de admisión, en sus páginas 47 y 48, punto 4.3, dejaron sentado el siguiente criterio:
“…4.3 Contenido del auto de admisión. Caución.
En el auto por medio del cual el Tribunal Superior admite el recurso, se determinará la caución que el recurrente deberá dar en garantía del resultado del proceso. El término para constituir la caución será de diez (10) días hábiles a partir del auto de admisión y, de no presentarse, el Tribunal declarará sin lugar el recurso (Cfr.: artículo 45). (Negrillas y cursivas del texto copiado)
Nótese que la consecuencia de la no consignación de la caución, según el texto expreso de la Ley, no es la inadmisibilidad del recurso, sino su declaratoria sin lugar, siendo que tales decisiones son completamente diferentes, en cuanto a contenido y oportunidad.
En efecto, la inadmisibilidad del recurso es siempre una decisión preliminar, que no considera el fondo de la impugnación. Por el contrario, la declaratoria sin lugar de éste, equivale a una decisión sobre el fondo, que desestima las pretensiones invocadas. Por ello, mas preciso hubiera sido que el artículo contemplara la inadmisibilidad del recurso, ante la falta de consignación de la caución fijada.
La determinación de la caución para la procedencia del recurso, constituye una obligación del tribunal superior, quien, ante la falta de consignación de caución determinada, necesariamente deberá declarar sin lugar el recurso. Igualmente, y a nuestro entender, también deberá declarar sin lugar el recurso, cuando la caución presentada sea insuficiente, respecto la cuantía previamente determinada.
Lo anterior supone un pronunciamiento previo del tribunal sobre la caución presentada, al vencimiento del lapso de diez días hábiles a que se refiere el artículo 45 eiusdem. Por ello, estimamos que vencido tal plazo, empezará a correr un lapso de tres días hábiles, dentro del cual el tribunal deberá pronunciarse sobre la caución presentada, y declarar sin lugar el recurso, de ser ello procedente (artículo 10 del Código de Procedimiento Civil).
Tal caución persigue dos finalidades concretas, en primer lugar, limitar el ejercicio del recurso de nulidad contra el laudo arbitral, evitando así el ejercicio indiscriminado de ese remedio procesal. Igualmente la caución constituye una garantía frente a los posibles daños y perjuicios que pueda ocasionar la interposición del recurso.
Pero en definitiva, la caución consagrada en el artículo 45 de la LAC constituye una (sic) requisito previo, de obligatorio cumplimiento para acudir a los tribunales de la República, en procura de la satisfacción de un interés personal, lo que podría ser considerado una restricción ilegítima al derecho de acceso a la justicia, consagrado en el artículo 68 constitucional.
Pareciera evidente, en todo caso, que la situación del recurrente es excesivamente gravosa, en comparación con la contraparte. En efecto además de la caución para interponer el recurso, deberá el recurrente, para suspender la ejecución del laudo, otorgar otra caución, de conformidad con el artículo 43 de la LAC.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

El criterio antes transcrito, es consecuente en los casos de ciertas actuaciones procesales en las cuales, se puede o se debe prescindir de parte del procedimiento o de todo su trámite, como es el caso en el cual las partes acuerdan que sea resuelto sin pruebas; o en el caso del amparo constitucional, cuando la violación es evidente, es decir, en todas aquellos casos en donde el trámite procesal resulta una carga inútil para los litigantes, porque el destino del proceso está predeterminado por la Ley.-
Como ejemplo de lo anterior, se cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha veintidós (22) de agosto de dos mil uno (2.001), en la cual la referida Sala estableció:
“….Luego de un análisis detenido de la pretensión, y en armonía con lo ya señalado por esta Sala Constitucional en su sentencia nº 1249 de fecha 24 de octubre de 2000 (caso: Horacio Juan Carbia), se considera plausible la posibilidad de entrar directamente a resolver el fondo de la cuestión planteada por el accionante, sin dar curso al procedimiento pautado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; ello en razón de que para resolver las denuncias formuladas bastaría un análisis acerca de si la norma fundante del auto impugnado fue correctamente interpretada y aplicada por el Tribunal presuntamente agraviante…” (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 179, No. 1625 01 a.)…”

Se evidencia entonces, pues, que en un recurso de nulidad de laudo arbitral, se requiere garantizar dos aspectos, primero, los daños o perjuicios que pueda ocasionar la suspensión de la ejecución de un proceso ya terminado, como lo es procedimiento arbitral, en el caso en que se pretenda la suspensión de la ejecución del laudo; y, segundo la garantía de los daños que pudiera causar el procedimiento de nulidad recién iniciado. Desde luego que se puede dar una sola garantía que abarque los dos aspectos, pero lo que no se puede hacer es dejar sin garantía lo relativo a los resultados del proceso de nulidad recién iniciado, porque la falta de esa garantía conduce a la declaratoria sin lugar del recurso de manera fatal, por expreso mandato legal contenido en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial. Así se establece.
Determinado lo anterior y establecida la distinción entre las dos cauciones exigidas por la Ley de Arbitraje Comercial, en sus artículos 43 y 45 en lo que se refiere al Recurso de Nulidad de Laudo Arbitral; así como sus respectivos propósitos; y, las consecuencias jurídicas de la no consignación de las mismas, resulta a todas luces improcedente el pedimento la parte recurrente en nulidad de que se dejara sin efecto la caución fijada por este Tribunal, el catorce (14) de diciembre de dos mil once (2.011), por cuanto la misma fue exigida por mandato expreso del artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, para garantizar el resultado de este proceso de nulidad. Así se decide.-
En vista de los razonamientos precedentes; y, como quiera que este Juzgado, por auto de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil once (2011); como fue apuntado, a petición del recurrente, corrigió el monto de la caución para garantizar los resultados de el proceso, exigida por el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial vigente en el país y le otorgó un nuevo término de diez (10) días de despacho, contados a partir de esa fecha, para que la parte recurrente otorgara la referida caución, que ha sido definida por nuestro Máximo Tribunal como un requisito esencial para la procedencia del recurso; y por cuanto, de los autos se desprende que la parte recurrente, sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., no otorgó dentro de dicho plazo, ni en oportunidad alguna, la caución exigida por el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, es forzoso para esta Sentenciadora, aplicar la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 45 de dicho cuerpo legal, esto es, la declaratoria sin lugar del recurso de nulidad de laudo arbitral que da inicio a estas actuaciones, con expresa condenatoria en costas a la recurrente. Así se declara.
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: NIEGA la solicitud de dejar sin efecto la caución fijada por este Tribunal, por auto de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil once (2.011), de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, formulada por la representación judicial de la recurrente en nulidad, sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A., el treinta (30) de enero de dos mil doce (2.012).
SEGUNDO: SIN LUGAR el RECURSO DE NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL dictado en fecha veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011), por el Tribunal Arbitral constituido por el ciudadano Pedro Luis Planchart Pocaterra, bajo las reglas del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), expediente No. 046-10, (nomenclatura del CEDCA), en el procedimiento de arbitraje seguido por los ciudadanos MAGALY CAMERO DE ACOSTA, TANIA ACOSTA CAMERO y GERARDO ACOSTA CAMERO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 633.438, V- 6.527.402; y, V-9.878.916, respectivamente, contra la sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 45 de la Ley de Arbitraje Comercial, por no haber la recurrente, sociedad mercantil CONSORCIO BARR, S.A., otorgado dentro del plazo establecido, la caución fijada por este Tribunal por auto de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil once (2.011), para garantizar los resultados de este proceso de nulidad arbitral.
TERCERO: Se condena expresamente en costas a la recurrente, sociedad mercantil CONSORCIO BARR S.A.-
CUARTO: Se ordena notificar a las partes de la presente decisión.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (5) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ

Dra. EVELYNA D’APOLLO ABRAHAM
LA SECRETARIA

En la misma fecha, se publicó y registró el anterior fallo, a las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.).
LA SECRETARIA,

MARÍA CORINA CASTILLO PÉREZ