TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 9993.
Interlocutoria con Carácter de Definitiva/Mercantil
Retracto Legal Arrendaticio/Recurso.
Con Lugar la Apelación “Revoca”/”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

“Vistos”, con sus antecedentes.

I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: ESTACIÓN LGH SERVICE, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 2 de julio de 2003, bajo el Nº 37, Tomo 40-A-Cto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LEON RODRÍGUEZ ALBERTINE y LEONARDO JOSÉ VILORIA GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.766 y 27.385, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: GINO BATTELLINO VARUTI, GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.853.618 y V-5.223.163, respectivamente; y, a los herederos conocidos y desconocidos de la ciudadana EUNICE VILLARROEL VALLENILLA, quien en vida fue venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-989.995 (PEDRO ANTONIO VENTURINI VILLARROEL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.360.414.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ELYS RAFAEL CUELLAR MARCADO, ADRIAN RANIERI TOLEDO y GIUSEPPE BRANDI, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 103.644, 76.078 y 32.447, respectivamente.
MOTIVO: RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO (Incidente de Cuestiones Previas).

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón de la apelación interpuesta en fecha 11.08.2011, por el abogado Elys Rafael Cuellar Marcano, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 03.08.2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción, opuesta por la parte demandada, en el juicio de retracto legal arrendaticio, incoado por la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A., en contra de los ciudadanos Gino Battellino Varuti, Giacomo Gregorio Battellino Villarroel, Pedro Antonio Venturini Villarroel, en su carácter de heredero conocido de la de cujus Eunice Villarroel Vallenilla; y, los herederos desconocidos de ésta.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento del incidente a esta alzada, que por auto de fecha 26.10.2011 (f. 80), la dio por recibida, entrada y libró oficio al juzgado de la causa, con la finalidad que remitiese copia certificada de la diligencia contentiva de la apelación.
En fecha 31.10.2011, el ciudadano Yldemaro A. Gil M., alguacil de este tribunal, dejó constancia de haber entregado el oficio Nº 2011-394, de fecha 26.10.2011, en el juzgado de la causa.
En fecha 14.11.2011, se acordó agregar a los autos, el oficio Nº 722, de fecha 03.11.2011, emanado del juzgado de la causa, mediante el cual remitió la copia certificada peticionada.
En fecha 14.11.2011, se dictó auto, fijando el trámite de la presente incidencia, conforme lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 09.12.2011, los abogados Giuseppe Brandi y Elys Rafael Cuellar Marcano, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada-recurrente, consignaron escritos de informes. En esa misma fecha, el abogado Leonardo José Viloria González, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de informes de esa representación judicial.
En fecha 19.12.2011, los abogados Giuseppe Brandi Cesarino y Elys Rafael Cuellar, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada-recurrente, consignaron escrito de observaciones.
En fecha 16.01.2012, el abogado Leonardo José Viloria González, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de alegatos y solicitó fuesen desestimados los escritos, actas y/o pruebas presentadas con posterioridad al 09.12.2011.
En diligencia del 18.01.2012¸ el abogado Giuseppe Brandi, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada-recurrente, descargó con respecto a los alegatos esgrimidos por su contraparte en escrito de observaciones; asimismo, alegó la inadmisibilidad de la acción.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

Se inició el presente incidente de cuestiones previas, en el juicio de retracto legal arrendaticio, que comenzó mediante libelo de demanda presentado por el abogado Leonardo José Viloria González, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A., ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que por auto del 04.08.2009 (f. 53), la admitió y ordenó su trámite de acuerdo a las reglas del procedimiento ordinario, establecido en los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Mediante escrito presentado en fecha 23.11.2010, los abogados Elys Rafael Cuellar y Ranieri Adrian Toledo, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron escrito de cuestiones previas.
En fecha 04.05.2011¸ el abogado Leonardo José Viloria González, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigno escrito de contradicción de la cuestión previa opuesta por la demandada.
Mediante decisión dictada el 3.08.2011, el juzgado de la causa, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción, opuesta por la parte demandada.
Mediante diligencia del 11.08.2011, el abogado Elys Rafael Cuellar Marcano, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la anterior decisión; recurso que fue oído en el solo efecto devolutivo por el juzgado de la causa en fecha 22.09.2011; alzamiento que sube las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir observa:

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto en fecha 11.08.2011, por el abogado Elys Rafael Cuellar Marcano, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 3.08.2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción, contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, en el juicio de retracto legal arrendaticio, incoado por la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A., en contra de los ciudadanos Gino Battellino Varuti; Giacomo Gregorio Battellino Villarroel; Pedro Antonio Venturini Villarroel, en su carácter de heredero conocido de la de cujus Eunice Villarroel Vallenilla; y, los herederos desconocidos de ésta.

* Del libelo de demanda y su pretensión:

Mediante libelo de demanda, la parte actora, fundamentó su pretensión de retracto legal, en los términos que a continuación se transcriben:

“...Mi representada es arrendataria de un inmueble constituido por una parcela de terreno y las edificaciones de vieja data sobre ella construidas, inmueble que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios...
...Omissis...
El inmueble en cuestión se encuentra conformado por el terreno y las edificaciones en el construidas y representan lo que es la estación de servicio o bomba de gasolina antes denominada Montalban, hoy en día ESTACIÓN LGH SERVICE, y se encuentra ubicado en la Unidad Vecinal número 2, Sector “C”, marcada con el numero 26010-26011, frente a la Calle 60 de la Urbanización Montalbán, Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Capital de esta ciudad de Caracas. La relación contractual que une a mi representada con los propietarios arrendadores, antes y después de la circunstancia sobrevenida que nos ha obligado a comparecer por ante estos órganos de administración de justicia es de vieja data, sin embargo al amparo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos hemos visto precisados, a interponer la presente demanda, a fin de obtener una tutela judicial efectiva, que permita el reestablecimiento de la situación jurídica infringida que seguidamente narraré dadas las violaciones de orden publico cometidas en contra de mi representada, por acción u omisión de las partes accionadas mas adelante identificadas.
Dicha relación contractual se inicio mediante contrato de arrendamiento privado a tiempo determinado de fecha Primero (01) de Julio de 2003 (...) y continua vigente y a tiempo determinado según consta de contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Publica Trigésima Segunda del Municipio Libertador el dieciocho (18) de Julio de 2008, bajo el número 81, tomo 72 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría...
En fecha primero (01) de julio de 2003, oportunidad en que se celebró el primer contrato de arrendamiento con el que se inicio la relación contractual, los ciudadanos EUNICE VILLARROEL VALLENILLA y GINO BATTELLINO VARUTI (...) actuaron como arrendadores del referido inmueble y con tal carácter se mantuvo la relación contractual por largo período, verificándose luego para el período primero (01) de junio de 2006 al primero (01) de julio del 2007, una subrogación en la persona del arrendador de dicho contrato, pasando a ser documentalmente arrendador el ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL (...) no obstante percibir la renta el ciudadano GINO BATTELLINO VARUTI.
Recientemente se suscito un conflicto entre el ciudadano GINO BATTELLINO VARUTI (...) quien a pesar de la subrogación documental funge como arrendador de hecho, y el representante de nuestra mandante, motivado a la pretensión del ciudadano GINO BATTELLINO VARUTI de exigir un aumento del canon de arrendamiento. En vista de las amenazas de desalojo proferidas por el referido ciudadano y ante una inminente acción judicial, efectuamos un estudio de la situación legal en la que nuestra representada se encontraba, tanto en base a los documentos que nos aportó como en cuanto a la documentación registral, signo inequívoco de la tradición legal de dicho inmueble, para ir evaluando lo que eventualmente sería la defensa de los derechos e intereses de mi poderdante.
Es el caso Ciudadano Juez, que el mencionado estudio determinó dos aspectos fundamentales, a saber:
PRIMERO: Que en la relación contractual arrendaticia se subrogó a partir del primero (01) de julio de 2006, el ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL (...) con el carácter de arrendador y así se evidencia del contrato de arrendamiento suscrito entre el mencionado ciudadano y nuestra representada (...) y así fue asumido por mi representada, no obstante continua mi representada efectuando los depósitos en la cuenta de GINO BATTELLINO VARUTI, tal y como estaba establecido, sin que tal subrogación alterara la solvencia de mi representada tal y como lo demostraré en lo sucesivo.
SEGUNDO: Que para la fecha 12 DE JUNIO DE 2006, sin haberse materializado la preferencia ofertiva a la cual mi representada tiene derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, los propietarios por Documento de Compra-Venta protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el numero 9, tomo 7, protocolo Primero, dieron en venta el inmueble objeto de la relación contractual al ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL (...) situación ésta que pude constatar en fecha el día 18 de junio de 2009, y la cual tampoco fue notificada a mi poderdante, por lo que violado el derecho de mi representada y habiéndose silenciado la referida operación comercial, es indudable que tanto los vendedores como el comprador actuaron de mala fe en detrimento de los intereses de mi representada, a quien por disposición expresa de la ley debió notificársele antes y después de la operación según las circunstancias...
Ciudadano Juez tal, y como se evidencia de poscontratos de arrendamiento celebrados (...) así como del documento de compra-venta (...) para el día 12 DE JUNIO DE 2006 fecha de la operación de compra-venta del inmueble, mi representada tenía una relación contractual con una data de DOS (2) AÑOS, ONCE (11) MESES Y ONCE (11) DIAS, supuesto de hecho que se encuentra enmarcado en el artículo 42 antes citado, para mayor abundamiento de este sentenciador me permito acompañar comprobantes de deposito de los pagos efectuados por concepto de cánones de arrendamiento (...) a favor del arrendador ciudadano GINO BATTELLINO VARUTI (...) forma de pago prevista en el la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento...
Es por ello Ciudadano Juez que tal y como ha quedado demostrado están dadas las condiciones exigidas a favor de mi representada para hacerse acreedora de la preferencia ofertiva, es decir, haber permanecido en condición de arrendatario por más de dos (02) años en el inmueble y estar solvente en el pago del canon de arrendamiento...”.

* De la cuestión previa opuesta en la oportunidad de dar contestación a la demanda, sobre la caducidad de la acción propuesta:

Mediante escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada, se opuso la cuestión previa de caducidad de la acción, contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los términos que siguen:

“...De conformidad a lo previsto en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opongo a la parte actora la Caducidad de la acción. De conformidad con la suscripción de los contratos de arrendamiento con nuestro mandante GIACOMO BATTELLINO VILLARROEL, reconociéndole a éste como su arrendador sin haber oposición alguna, solo cuando manifestó en su escrito de demanda, que: “por conflicto entre el ciudadano GINO BATTELLINO VARUTI (Su progenitor) y el representante legal de la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE C.A, parte actora en este litigio...”, así como: “...en vista de las amenazas de desalojo, y ante una inminente acción judicial, efectuamos un estudios de la situación legal...”.
De lo antes expuesto ciudadano Juez, se desprende que la parte actora señala en cada uno de sus argumentos, que ha mantenido una relación contractual con nuestro poderdante, GIACOMO BATTELLINO VILLARROEL, sin hacer ninguna oposición, durante Cuatro (4) años, que a permanecido como Arrendatario del inmueble en cuestión.
De lo expuesto ciudadano Juez, se evidencia que la parte actora sabia que los progenitores de nuestro poderdante GIACOMO BATTELLINO VILLARROEL, los ciudadanos EUNICE VILLARROEL VALLENILLA y GINO BATTELLINO VARUTI, le habían Cedido el bien inmueble objeto de esta querella, por cuanto una vez fallecida la ciudadana EUNICE VILLARROEL VALLENILLA, suscribieron al vencimiento del contrato de arrendamiento con la identificada ciudadana, nuevo contrato de arrendamiento a partir del 01 de julio del 2006 con nuestro mandante, sin manifestar en ningún momento oposición a este y a los sucesivos contratos de arrendamientos suscritos entre la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE C.A y nuestro mandante GIACOMO BATTELLINO VIALLARROEL (sic), concluyendo en la caducidad alegada al verificarse que la demanda se propuso en fecha 04 de Agosto del 2.009, es decir, luego de haber transcurrido los 40 días que prevé el artículo 1.547 del Código Civil.
...Omissis...
De conformidad con lo anteriormente señalado, es preciso destacar que la cesión del inmueble objeto de esta demanda se efectuó a favor de nuestro mandante GIACOMO BATTELLINO VILLAROEL en fecha 12 de junio de 2006, suscribieron posteriormente contrato con la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE C.A, contrato de arrendamiento de fecha 01 de julio de 2006, lo cual debe de tomarse en cuenta como una confesión tácita del demandante sobre el conocimiento de los hechos referidos, lo cual produjo la caducidad, ya que, entre la fecha cuando se enteró el accionante de la cesión del inmueble descrito (12/06/2006) hasta la fecha de la interposición de la demanda 04 de Agosto de 2.009, demanda esta intentada por razones de: “...conflicto entre el ciudadano GINO BATTELLINO VARUTI (Su progenitor) y el representante legal de la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE C.A, parte actora en este litigio...”, así como: “... en vista de las amenazas de desalojo, y ante una inminente acción judicial, efectuamos un estadios de la situación legal...”, manifestada y alegadas en el escrito de demanda por la parte actora, ha transcurrido fatalmente el lapso de TRES (03) AÑOS para que dicha sanción se consumara.
Se fundamenta la cuestión previa de caducidad de la acción del retracto legal ciudadano Juez, en razón a que ha pasado mas de CUATRO (04) AÑOS desde el momento en que fue protocolizada la cesión del bien inmueble objeto de esta demanda, de conformidad con el artículo 1.547 del Código Civil, que establece el lapso de cuarenta (40) días para accionar.
...Omissis...
En fuerza de las consideraciones señaladas y en base a la jurisprudencia patria antes transcritas y en nombre de nuestro representado GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL, rechazamos y contradecimos la demanda que, por RETRACTO LEGAL, ha propuesto en su contra la sociedad mercantil ESTACIÓN LGH SERVICE C.A, ya identificada, y en virtud de los antes expuesto sea declarada SIN LUGAR, la demanda con los pronunciamientos de ley...”.

* De la contradicción a la cuestión previa opuesta, realizada por la parte actora:

Mediante escrito presentado en fecha 04.05.2011, la representación judicial de la parte actora, contradijo la cuestión previa opuesta por la parte demandada, en los términos que siguen:

“...De conformidad con lo previsto en la última parte del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, CONTRADIGO LA CUESTIÓN PREVIA NÚMERO 10 DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, propuesta por la representación de la codemandada en la oportunidad de “DAR CONTESTACIÓN A LA DEMANDA”, es decir, la referida a la caducidad de la acción, por cuanto la representación judicial de los co-demandados pretende inducir a la juzgadora en el error o creencia de que por actuar GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL (...) como arrendador sobrevenido en la relación contractual, ello implícitamente conllevaba la notificación de una eventual preferencia ofertiva, la cual jamás puede interpretarse tácitamente por dos razones: la primera, porque de conformidad con el artículo 11 de la Ley Especial el cual se refiere A LOS INTERESADOS taxativamente establece los legitimados en materia contractual arrendaticia y es claramente conocido que la condición de arrendador y propietario no necesariamente suele conjugarse, motivo por el cual dicha caducidad no ha operado, y segundo, porque la fecha cierta del conocimiento de mi representado se encuentra perfectamente determinada en el libelo de la demanda, es decir, el día fecha el día 18 de Junio de 2009, oportunidad en la cual se verificó que para la fecha 12 DE JUNIO DE 2006, sin haberse materializado la preferencia ofertiva a la cual mi representada tiene derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, los propietarios por Documento de Compra-Venta protocolizado por ante la Oficina de registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el numero 9, tomo 7, protocolo Primero, dieron en venta el inmueble objeto de la relación contractual al ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL (...) la cual tampoco fue notificada a mi poderdante, por lo que violado el derecho de mi representada y habiéndose silenciado la referida operación comercial, es indudable que tanto los vendedores como el comprador actuaron de mala fe en detrimento de los intereses de mi representada, a quien por disposición expresa de la ley debió notificársele antes y después de la operación, todo lo cual motivó la interposición del retracto legal que nos ocupa. Por todo lo antes expuesto solicito al Tribunal desestime la cuestión previa propuesta declarando la misma sin lugar con la correspondiente condenatoria en costas...”.

* De la decisión que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, la cual fue apelada por esa representación judicial:

En fecha 03.08.2011, el juzgado de la causa, dictó decisión, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción, contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada, fundamentado en lo siguiente:

“...Con fundamento en los términos en que ha quedado planteada la oposición y su contradicción, estima pertinente este Juzgado traer a colación lo establecido en el artículo 1.547 del Código Civil:
...Omissis...
De la norma se colige el derecho de retracto, así como el lapso para ejercerlo, que puede ser (1) dentro de 9 días desde el aviso del vendedor o comprador, si esta presente o representado, (2) de 40 días, desde la fecha del registro del instrumento, si no esta presente y no tuviera representante.
Con fundamento en la norma señala es pertinente, citar la Sentencia Nº 260 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de mayo de 2005, del Magistrado ponente Carlos Oberto Vélez, con relación específicamente a la parte in fine:
...Omissis...
De la sentencia parcialmente transcrita se colige, el abandono del criterio establecido desde 1954, por la extinta Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, con respecto al lapso de caducidad a los fines de que quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, puede ejercer éste; estableciéndose que será de cuarenta (40) días, contados a partir de la fecha en que quede demostrado haber tenido conocimiento de la predicha enajenación.
Asimismo, que debe encontrarse garantizado, el aviso o notificación de quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal (incluso arrendaticio), y que en modo alguno depende de éste, sino que es una carga que debe demostrar el comprador, vendedor (arrendador) y más recientemente, de acuerdo con la ley vigente, para los casos de retracto legal arrendaticio, únicamente del adquirente.
Con relación a la ley vigente en los casos de retracto legal arrendaticio, cabe citar lo previsto en el artículo 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios que establece que: ...”.
El artículo 1547 del Código Civil, regula el lapso de caducidad para ejercer el derecho de retracto incluso el arrendaticio, y en la Sentencia se establece categóricamente cuando comienza, es decir con el aviso o notificación, así como quien tiene la carga de cumplir con éste, y en el artículo de la ley especial en materia de arrendamiento, se establece la modalidad o forma de la notificación o aviso, a saber mediante documento auténtico, y debe ser expresa la manifestación de vender, todo ello a los fines de que comience a correr de manera indubitable el lapso de la caducidad.
Con fundamento a lo precedentemente expuesto, es pertinente precisar si los codemandados, en su oposición y el demandante en su contradicción demostraron o no la caducidad, y a estos efectos se tiene que los codemandados se limitaron a indicar que la parte demandada conocía que los progenitores del codemandado GIACOMO BATTELLINO VILLARROEL, le habían cedido el bien inmueble objeto de la querella, en virtud de haber suscrito un nuevo contrato de arrendamiento el 1 de julio de 2006, sin manifestar oposición a esté, ni a los sucesivos contratos, concluyendo en la caducidad alegada, en tanto que la demandante cumplió en contradecir, tal aseveración, al señalar que como arrendador (GIACOMO BATTELLINO VILLARROEL) sobrevenido en la relación contractual, conllevaba a la notificación de una eventual preferencia ofertiva, la cual a su decir, jamás puede interpretarse tácitamente.
Los codemandados en su condición de vendedor y adquirente o comprador-arrendador, no demostraron a partir de que fecha el demandante tuvo conocimiento de la enajenación o adquisición, mediante la notificación o aviso autenticado, como prueba fehaciente, expresa y categórica, para que el arrendador ejerciera su derecho de preferencia, limitándose a indicar que la parte actora conocía de ésta (enajenación o venta), lo cual a la luz de las normas citadas y de la sentencia, y a criterio de esta Juzgadora no constituye prueba suficiente e indubitable, para que comience a computarse el lapso de la caducidad alegada en la oposición...”.

* De los informes presentados por la parte demandada ante esta Alzada:

Mediante escrito presentado ante esta alzada en fecha 09.12.2011, la parte demandada-recurrente, por medio de sus apoderados, abogados Giuseppe Brandi y Elys Rafael Cuellar Marcano, fundamentaron el ejercicio del recurso de apelación, en lo siguiente:

“...En el caso que se examina, denunciamos que el fallo aquí formalmente impugnado incurre en el vicio de errónea interpretación de la ley, por aplicar el artículo 42 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios preferentemente al artículo 1547 del Código de Procedimiento Civil (sic), siendo ésta la normativa legal en que se fundamente esta apelación.
Todo ello deviene tal como consta en autos, que la parte demandante, fundamentó su accionar en la supuesta vulneración de la preferencia ofertiva arrendaticia, establecida en un texto especial, como es la Ley Especial de Arrendamientos Inmobiliarios. Ahora bien ciudadano Juez, es palmario “descuido” por llamarlo de alguna manera, por parte de la representación actora e inclusive hasta de la Honorable Juez de instancia, al obviar o no implementar los efectos jurídicos emanados del auto de admisión de fecha 04 de Agosto de 2009, el cual, establece objetivamente y a los efectos de TODOS el procedimiento, que el objeto sobre el cual recae el contrato y subsiguiente litigio, lo configura un Fondo de Comercio. Criterio éste, incontrovertido por ambas partes, por lo que surte todos sus efectos jurídicos en la presente causa. En este sentido, y por misma disposición del Artículo 3 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, los fondos de comercio son excluidos de su ámbito de aplicación, razón por la cual, acertadamente, el Tribunal de la causa decidió resolver la controversia planteada a través de las estipulaciones establecidas para los juicios ordinarios, y no breve como lo contempla la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, lo cual no se entiende el por que el Tribunal a quo fundamenta su sentencia en esta norma jurídica, la cual demuestra evidentemente el vicio de errónea interpretación de la Ley.
...Omissis...
Ahora bien Ciudadano Juez, al determinar que a mis representados se le están imponiendo conductas y cargas que establece la desaplicada ley arrendaticia, es menester clarificar el fondo de nuestra pretensión estimatoria de la caducidad. En la sentencia citada por la Sala de Casación civil del Tribunal supremo de Justicia, el Juez de Instancia no se percató que los supuestos de hechos son radicalmente distintos, por lo que, aunado a la aplicación de una norma previamente excluida del ámbito debatido en el procedimiento, se configura una errónea aplicación del criterio establecido en la prenombrada sentencia.
...Omissis...
En el caso que nos ocupa, al contrario de lo que establece la sentencia del Tribunal a quo, mis representados no se limitaron simplemente a “señalar” que el arrendatario conocía de trato y comunicación al arrendador, sino que está consignado en el expediente, e igualmente se consigna copia simple del mismo, que lo que configuró una tácita notificación por parte del arrendatario de la realización de un acto traslativo de propiedad, fue el hecho de que el demandante acudiera VOLUNTARIAMENTE a firmar UN NUEVO CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, con nuestro representado, el ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO, en su nuevo carácter de CESIONARIO-ARRENDADOR. Inclusive, a efectos del cómputo del término de caducidad, nos referimos a que debe iniciarse desde el momento que se protocolizó el nuevo y primer contrato de arrendamiento con nuestro representado (15 de Julio de 2006), una vez vencido este contrato se le renueva un segundo contrato (15 de Julio de 2007) y finalizado este, se firma un tercer contrato (18 de Julio de 2008) por lo que, por sana critica resulta FACTIBLEMENTE IMPOSIBLE que el HOY DEMANDANTE, acuda VOLUNTARIAMENTE a autenticar TRES CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS SUCESIVOS, y luego pretender desconocer que el titular del inmueble ya no eran los ciudadanos GINO BATTELLINO y EUNICE VILLARROEL, cuando en la cual, claramente se establece y de manera inequívoca, que NUESTRO MANDANTE GIACOMO BATELLINO VILLARROEL, es el nuevo propietario del fondo de comercio. Estas autenticaciones de los documentos arrendaticios, debidamente efectuada ante la Notaría Pública 32 del Municipio Libertador del Distrito Capital, (lugar donde nuestro mandante GIACOMO BATELLINO VILLARROEL a suscrito los contratos con la parte demandante), es plena prueba de que el arrendatario estaba en absoluto conocimiento que se había producido un acto traslativo de la propiedad del fondo, tanto así, que sucesivamente acudió de mutuo acuerdo con el nuevo propietario-arrendador a firmar varios contratos más, a tiempo determinado, hasta el vencimiento del último contrato, haciendo la salvedad que el mismo, se establecía la decisión de no renovar el mismo en el futuro. Cabe señalar, que al momento de autenticar el contrato de arrendamiento, por ante la Notaría Pública antes identificada, SE DIO POR NOTIFICADO EN FORMA EXPRESA, tal y como lo señala la Cláusula Primera (1) del Contrato en su parte final:
...Omissis...
De lo antes expuesto, es preciso señalar Ciudadano Juez, que en ningún momento se ocultó la condición de propietario del ciudadano GIACOMO GREGORIO BATELLINO, por el contrario, de los contratos arrendaticios consignados por la parte demandante, se evidencia no solamente la condición de propietario, sino que NO APARECEN COMO CO-ARRENDADORES ni el ciudadano GINO BATTELLINO VARUTI ni la ciudadana EUNICE VILLARROEL VALLENILLA, cuestión ésta del conocimiento de la empresa arrendataria y de su representante legal. Aduce la parte actora que la venta NO FUE AUTENTICADA en la oportunidad de su realización ni le fue ofrecido el inmueble por derecho de preferencia ofertiva, CRASO ERROR Ciudadano Juez. La Ley de Arrendamientos Inmobiliarios es muy clara en su artículo 3 cuando taxativamente expresa (...) No había pues obligación por parte de los propietarios primarios la notificación de la empresa mercantil demandante, puesto que el local en si no es lo que está en arrendamiento, es el fondo de comercio, como tal se puede evidenciar del objeto del contrato de arrendamiento. Y aún, si había que realizar esta notificación, la misma se realizó al momento de la firma del contrato de arrendamiento, como se evidencia en su Cláusula Primera, y transcurrieron en demasía los cuarenta (40) días que establece el Código Civil en su artículo 1.547 y al no hacerlo, CADUCÓ el derecho de solicitar el Retracto Legal, que en este caso no sería por el inmueble sino por el fondo de comercio, lo cual escapa de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios vigente.
A todas luces, resulta evidente que transcurrió fatalmente el lapso de caducidad establecido, y al no ser aplicable ninguna disposición al presente caso., inclusive las de las modalidades y condiciones de la notificación al arrendatario, Ley de Arrendamientos Inmobiliarios (art. 42), mal se le puede exigir a nuestro representado el cumplimiento de tales requisitos, y más aún, cuando queda demostrado con fecha exacta, el momento en que el arrendatario estaba en pleno conocimiento de que se produjo un acto traslativo de propiedad del fondo arrendado.
...Omissis...
Razones éstas, que hacen imperioso concluir, que el actor no posee el derecho de preferencia ofertiva previsto en el Código Civil, lo que hace que opere plenamente la caducidad alegada en la contestación de la demanda. Y así solicitamos que sea decidido.
...Omissis...
Por último, se hace necesario señalar Ciudadano Juez, que se encuentran cumplidos los extremos de Ley para que opere la CADUCIDAD propuesta, ya que establece el artículo 1.547 del Código Civil, lo siguiente:
...Omissis...
A contrario de las disposiciones especiales de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, no se establecen modalidad o forma alguna en el cual debe llevarse el aviso, por lo que se entiende que nuestros representados tienen la carga de demostrar que el arrendatario estaba en conocimiento de que tenía su derecho de retracto, y en efecto, tal y como se explicó anteriormente, riela en el expediente TRES CONTRATOS DE ARRENDAMIENTOS AUTENTICADOS, el cual es suscrito por GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL y LUÍS ENRIQUE GONCALVES, arrendador-cesionario y arrendatario respectivamente, por lo que resulta imposible que el actor haya suscrito el mismo sin estar en conocimiento que el propietario del fondo de comercio había cambiado, siendo finalmente, los prenombrados contratos autenticados, prueba fehaciente, expresa y categórica, de la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de la enajenación o adquisición, a los efectos legales de la CADUCIDAD, y así solicitamos que sea decidido...”.

Asimismo, la parte demandada, mediante escrito que denominaron de conclusiones, presentado en esa misma fecha, alegaron la inadmisibilidad de la demanda de retracto legal ejercida por la parte actora, argumentando que el arrendamiento versó sobre un fondo de comercio y no sobre el inmueble donde funcionaba el mismo, lo que conllevó al juzgador de primer grado, al momento de pronunciarse sobre la admisión de la demanda, en relación a la exclusión del procedimiento del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y ordenar su trámite conforme las reglas del procedimiento ordinario.

Por su parte, el abogado Leonardo José Viloria González, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó informes en los términos que a continuación se transcriben:

“...la representación judicial del litis consorcio pasivo no dio contestación a la demanda, motivo por el cual la primera parte del artículo 362, referente a la confesión ficta encuentra su mayor asidero, al establecer:
“si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuento (sic) sea contraria a derecho la petición del demandante....”; indudablemente que tal presunción requiere como condición sine quanon que se verifique el segundo presupuesto de la norma, vale decir, “...si nada probare que le favorezca...”.
Así las cosas, la representación judicial del litis consorcio pasivo recurrente, se aferra para sostener su supuesto negado, en una notificación presunta derivada de actuaciones aisladas en donde la connivencia de los arrendadores y el nuevo arrendador trataron de solapadamente dar por bueno y válido lo que ellos pretende hacer eficaz, que no es mas que un interlineado en los contratos de arrendamientos celebrados a partir del año 2.006, con el sólo propósito de burlar la legislación, ya que si bien esa hubiese sido la voluntad de los arrendadores, dada la larga data de la relación contractual en cualquiera de las contrataciones arrendaticias antes o después del año 2006, previo cumplimiento de los requisitos de ley, se hubiese verificado una estipulación contractual o la implementación de una actuación de jurisdicción graciosa o voluntaria que en primer lugar, le indicara al arrendatario, oferido forzoso por imperio de la Ley que dicho inmueble sería vendido y en consecuencia que gozaba de tal preferencia, con indicación expresa en esa misma oportunidad de cuales pudiesen haber sido los términos de la negociación a la cual tenía derecho irrenunciable y de orden público, y no mediante un acto unilateral de imposición, al cual mas bien podríamos llamar un hecho cumplidos sin el perfeccionamiento de la preferencia ofertiva y mucho menos dándole ni siquiera a mi representada la oportunidad de manifestar su interés o negativa a adquirir el bien.
Ese torpe proceder que a mi juicio deriva de la viveza criolla, del indebido asesoramiento, de la más profunda ignorancia del derecho inquilinario o de un exacerbado dolo y subestimación de quien en justicia le corresponde hacer valer su derecho es lo que nos ha llevado a interponer la presente acción.
...Omissis...
Así las cosas, la representación judicial del litis consorcio pasivo, insiste en decir que al ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL, se le dio la condición de propietario lo cual es total y evidentemente incierto y no tiene otra intención que inducir al juzgador en un error, toda vez que tal y como fue planteado en el libelo de demanda, la subrogación asumida en ningún momento iba mas allá de la condición de arrendador, circunstancia que como bien se sabe no obliga a interpretar que él mismo sea el propietario, mas aun cuando de hecho quien recibe los cánones de arrendamiento y funge como arrendador de hecho es el ciudadano GINO BATTELLINO VARUTI.
...Omissis...
Por lo que al margen de la sentencia recurrida existe un hecho cierto y es que los demandados en su condición de vendedores y adquirente o comprador-arrendador, jamás demostraron a partir de que fecha el demandante tuvo conocimiento de la enajenación o adquisición, mediante notificación o aviso autenticado, como prueba fehaciente, expresa y categórica, para que el arrendatario ejerciera su derecho de preferencia, limitándose a indicar que la parte actora conocía de esa enajenación o venta, lo cual a la luz de las normas citadas y de la sentencia, y a criterio de la juzgadora a quo no constituye prueba suficiente e indubitable, para que comience a computarse el lapso de la caducidad alegada en la oposición...”.

* De las observaciones presentadas por las partes a los informes de segunda instancia:

Mediante escrito presentado en fecha 19.12.2011, por la representación judicial de la parte demandada, observó a los informes presentados por su contraparte, en los términos que siguen:

“...Estamos en presencia de una apelación única y exclusivamente sobre la caducidad de la acción en la cual el tribunal A-quo se extralimitó en el Juzgamiento de la decisión (...) al darle un Artículo a la parte demandada el cual como Juez estaba en pleno conocimiento que no podía ser aplicado a este caso en especifico de retracto legal, por cuanto en ese mismo tribunal en la admisión de la demanda que manifiesta lo siguiente: Tan evidente es este razonamiento, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en el auto de admisión de la demanda por retracto legal arrendaticio, considero que estaba arrendado un fondo de comercio.
...Omissis...
Quiero informarle a mi contraparte con todo respeto que ante este tribunal no se viene a ventilar otros hechos que se ventilan en el expediente principal, y mucho menos esgrimir que existe confesión ficta, que no se aportaron pruebas por cuanto ante este tribunal no hay materia sobre la cual decidir con respecto a la petición de la actora...”.
“...se nos quiere obligar a que debíamos notificar a la empresa mercantil demandante, puesto que el local en sí no era lo que está en arrendamiento, es el fondo de comercio como tal se puede evidenciar del objeto del contrato de arrendamiento...”.
“...Ciudadano, Juez de Alzada con debido respeto estando ante una confesión de la parte actora y en la que solicita su preferencia Ofertiva en Base al Artículo 42 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, estamos ante una demanda a todas luces temeraria e infundada, y por lo tanto contraria a derecho y al orden publico porque desde su admisión por ese Tribunal de Primera Instancia fue un Fondo de Comercio y por lo tanto no le es aplicable a mi representados la obligación de notificar a la empresa porque escapa de la ley, y quedan fuera del ámbito de la aplicación, creando un estado de inseguridad jurídica en el presente proceso que lesiona los intereses de nuestro mandante, y que lo exponen a seguir un juicio en el que no hay una base y asidero legal para continuarlo. Por lo tanto solicito a este Tribunal se ordene la caducidad en el presente procedimiento y se declare sin lugar la presente demanda, por cuanto era inadmisible desde su entrada al tribunal.
...Omissis...
La parte actora continua en tratar de sorprender en su buena fe al Tribunal argumentando, hecho que no le son aplicables al presente caso por cuanto el vendedor no tenía que demostrar la notificación de la venta del inmueble porque aquí estamos en presencia de un fondo de comercio inaplicable al presente proceso de retracto legal tantas veces enunciados en el escrito de informes y que ratificamos nuevamente en este escrito de observaciones. En consecuencia en virtud que el contrato de arrendamiento versa sobre un fondo de comercio es menester señalar que el artículo 3 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece que:...”.
“...En vista de ello la sentencia dictada por el A-quo presenta en su decisión un error inexcusable por parte de dicha juez, al otorgarle preferencia Ofertiva en Base al Artículo 42 de La Ley de Arrendamientos Inmobiliarios...”.
De igual forma solicito al tribunal se sirva no tomar en cuenta una serie de peticiones sobre condición de aspectos relativos a la prescripción que están en el expediente de primera instancia y que son argumentos que no se deben ventilar en la presente causa porque son hecho aislados a la presente apelación (...) La Parte actora trata por todo los medios de traer nuevos hecho a la apelación por lo tanto solicito al tribunal se sirva dejar sin efectos todos aquellas argumentos que no tienen que ver con la presente apelación ya que en esta apelación no existen dudas que puedan surgir con arreglo del Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil...”.
...Omissis...
Es decir, que para la fecha en que se interpuso la demanda, cualesquiera de los lapsos fijados por el artículo 1.547 del Código Civil se habían consumado, pues, entre la fecha de la notificación y la de introducción del libelo, habían transcurrido TRES (3) años y Veintidós (22) días mientras que con relación a la fecha de protocolización de la Cesión del bien inmueble (FONDO DE COMERCIO), habían transcurrido TRES (3) años y Cuarenta y Un (41) días. Por tanto, la demanda era contraria a derecho por haberse consumado la caducidad de la acción...”.
En vista de todo lo esgrimido y en base a El Orden Publico tenemos que hacer las consideraciones que anteceden nos conducen a revisar la admisibilidad o no de la demanda, toda vez que si bien el Juez debe pronunciarse sobre la admisibilidad de una demanda al iniciarse el procedimiento, ésta no es la única oportunidad en la cual puede hacerlo, pudiendo efectuar también ese examen en el momento en el cual deba emitir pronunciamiento sobre el fondo de lo controvertido...”.
...Omissis...
En atención a todo lo anteriormente expuesto, y siendo que la presente causa fue interpuesta con fundamento a lo preceptuado en el artículo 42 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, estimo que el procedimiento por el cual optó la parte actora para ventilar la presente demanda de Retracto legal no es correcta, y siendo que por razones de orden público, el juez no puede alterar o subvertir el proceso, en razón de que no sólo iría en contra de la elección del actor sino que también quebrantaría el Artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, que le impide proceder de oficio. Considero que al momento de dictar sentencia este Tribunal Superior con respecto a la admisión o no de la presente demanda, forzosamente debe declarar inadmisible la demanda que da inicio a las presentes actuaciones, y así se debe declarar., por cuanto la parte actora solicito en su escrito de libelo de preferencia Ofertiva del su representada de conformidad con el Artículo 42 de La Ley de Arrendamiento Inmobiliarios, y estamos en presencia del Arrendamiento de un fondo de comercio tal y como fue admitido por el Tribunal de Primera Instancia...”.

Por su parte, la representación judicial de la actora, en esa misma fecha, consignó escrito de observaciones, en los términos que siguen:

“...En fecha 09 de diciembre de 2011, comparecen por ante este Tribunal los abogado GIUSEPPE BRANDI Y ELUS RAFAEL CUELLAR MARCANO (...) y manifestando ser apoderado de GIACOMO BATTELLINO VILLARROEL (...) presentaron ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN a la apelación interpuesta, en tal virtud debe destacarse como primer punto que existiendo un litis consorcio pasivo, este escrito corresponde única y exclusivamente al codemandada GIACOMO BATTELLINO VILLARROEL, sin que pueda interpretarse o pueda considerar este juzgado que ha habido argumentación respecto o realizada en representación de los otros codemandados quienes en la oportunidad de Ley no han traído a los autos ningún escrito de informes en el cual manifiesten las razones que sustentan su apelación.
...Omissis...
En el referido escrito se insiste en señalar que la Juez Aquo hizo una mala interpretación tanto de las normas como de las sentencias invocadas en su decisión, a tal efecto reiteradamente sostienen que hay caducidad, apoyados en el artículo 1.547 del Código Civil puesto que se existen tres contratos de arrendamiento autenticados suscritos por GIACOMO BATTELLINO VILLARROEL y LUÍS ENRIQUE GONCALES, argumentando que los referidos contratos son prueba fehaciente, expresa y categórica de la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de la enajenación o adquisición.
Y si bien como lo afirman los abogados de la parte demandada, el artículo 1.547 del Código Civil no exige modalidad o forma en que debe hacerse el aviso, no menos cierto es que en todo caso de preferencia ofertiva de cualquier bien, independientemente de su naturaleza debe hacerse de manera clara, precisa y con señalamiento expreso de las condiciones, tiempo, lugar y modo de la eventual negociación que es lo que en definitiva permitirá al oferido rechazar o aceptar tal ofrecimiento o negociaron. En el caso que nos ocupa la parte demandada no probó fehacientemente el haber cumplido con el aviso que impone la Ley de allí que la juzgadora aquo en la motiva del fallo recurrido cuestiona su conducta cuando expresa:
...Omissis...
En armonía con lo anterior, si bien es cierto que en la oportunidad de admitir la demanda la Juez A-quo ordenó su tramitación por el procedimiento ordinario, no es menos cierto, que la institución del derecho de preferencia arrendaticio en general, constituye materia prevista en el derecho sustantivo, específicamente en el artículo 1.547 el cual doy por reproducido. Así las cosas, resulta contrario a derecho pretender, como lo hacen los apoderados judiciales de la parte demandada, desaplicar las jurisprudencias que en materia de derecho de preferencia ha proferido nuestro Tribunal Supremo de Justicia, bajo la errada interpretación que siendo de conformidad con el criterio del aquo un asunto atinente al retracto legal de un fondo de comercio los efectos de tales jurisprudencias serian inaplicables en el presente caso por encontrarse el mismo excluido del Decreto con Rango y fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, siendo que el criterio impuesto por nuestro Máximo Tribunal abandona los criterios anteriores y así lo señala el fallo traído a los autos en la oportunidad del aquo emitir su pronunciamiento...”.

I
Puntos Previos:

Conforme los términos de la decisión recurrida, la posición asumida por la recurrente y por la representación judicial de la parte actora, corresponde a este jurisdicente la revisión de la decisión dictada el 3.08.2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de determinar si la acción de retracto legal, ejercida por la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A., en contra de los ciudadanos Gino Battellino Varuti, Giacomo Gregorio Battellino Villarroel y contra los herederos conocidos y desconocidos de la ciudadana Eunice Villarroel Vallenilla, ciudadano Pedro Antonio Venturini Villarroel, caducó, conforme lo dispuesto en el artículo 1547 del Código Civil, por haberse interpuesto luego de los lapsos establecidos en dicha norma, ya que, según la recurrente, la parte actora, se encontraba en conocimiento del acto traslativo de la propiedad del inmueble objeto de arrendamiento, de acuerdo a la cláusula primera de los contratos de arrendamiento sucesivos, celebrados a partir del año 2006.
El asidero fundamental de la demandada, radica en que la caducidad de la acción, conforme al ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es que la demandante se encontraba en conocimiento de la enajenación del objeto de los contratos de arrendamiento, en razón de haberse estipulado en su cláusula Primera, del contrato de arrendamiento, que el propietario desde el año 2006, era el ciudadano Giacomo Gregorio Battellino Villarroel, y no los ciudadanos Gino Battellino Varuti y Eunice Villarroel Vallenilla, con quienes primigeniamente había contratado, con lo cual, se daba la notificación de la enajenación de la cosa; por lo que, no habiendo ejercido el retracto legal, dentro de los lapsos establecidos en el artículo 1.547 del Código Civil, luego de celebrado el contrato de arrendamiento, debía prosperar la caducidad de la acción propuesta.
Conforme al principio de exhaustividad y congruencia, que informan en la confección de la sentencia, observa quien decide, que se pretende ante esta instancia superior, la revisión de la admisibilidad de la demanda, la prescripción de la acción propuesta y la presunta confesión ficta por cuanto se aduce que involucran el orden público procesal; en torno a ello, debe precisarse que la materia sometida al conocimiento de este jurisdicente, es lo correspondiente a la resolución de la cuestión previa opuesta, con la finalidad de verificar la caducidad de la acción, conforme lo dispuesto en el artículo 1.547 del Código Civil, ello en garantía de preservar en esta instancia la seguridad jurídica y el principio Tantum Devolutum Quantum Apellatum, dado el efecto en que fue tramitada la apelación (efecto devolutivo), que transfirió el conocimiento a esta alzada, que en consecuencia no tiene la plena jurisdicción sobre el presente juicio, dado que se trasladó solo la incidencia de la cuestión previa opuesta y declarada sin lugar, por lo cual no puede este revisor entrar a conocer los puntos no controvertidos en la transferencia de conocimiento a esta alzada. Así expresamente se decide.
Por otro lado y siguiente el hilo argumental, se delata en contra de la decisión recurrida, sometida al conocimiento de este Juzgador, el vicio de errónea interpretación de la ley, referente a la aplicabilidad de los artículos 42 y 44 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, dada la sustanciación del presente juicio por los tramites del procedimiento ordinario, establecido en la decisión de fecha 04.08.2009, al resolver sobre la admisión de la demanda. En este sentido, se verifica que la presente causa trata sobre la pretensión actoral de Retracto Arrendaticio, referente a la relación contractual de arrendamiento suscrita entre las partes; la cual se sustancia por el procedimiento ordinario, que a criterio de este juzgador, ello no obsta que puedan ser invocadas las normas sustantivas referentes al retracto legal arrendaticio, sin distingo de sustanciarse por los tramites del juicio especial o por el juicio ordinario; en consecuencia se desestima el vicio alegado. Así expresamente se decide.

II
Del mérito de la cuestión previa de caducidad de la acción:

Establecido el tema a decidir en el caso que nos ocupa, toca pronunciarse sobre la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción de retracto legal ejercida por la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A., en contra de los ciudadanos Gino Battellino Varuti, Giacomo Gregorio Battellino Villarroel y los herederos conocidos y desconocidos de la ciudadana Eunice Villarroel Vallenilla, siendo el conocido el ciudadano Pedro Antonio Venturini Villarroel, fundamentada en el artículo 1547 del Código Civil, que establece lo siguiente:

“…No puede usarse el derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene ese derecho o a quien lo represente. Si no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días, contados desde el registro de la escritura…”.

De acuerdo al artículo transcrito, se evidencia que el mismo consagra dos (2) hipótesis, a saber: a) que quien tenga el derecho de preferencia esté presente o tenga quien lo represente. En cuyo caso el vendedor o el comprador deberán dar aviso de la operación que proyecta a partir del cual puede accionarse el derecho de preferencia dentro de nueve (9) días, y b) que quien tiene el derecho de preferencia no estuviere presente y no tenga quien lo represente, en cuyo caso el término para intentar la acción será de cuarenta (40) días contados a partir de la fecha de registro de la escritura. En las dos (2) hipótesis previstas en el referido artículo 1547 el espíritu del legislador es permitir que quien tiene el derecho de preferencia pueda ejercerlo dentro de los lapsos que considera apropiados para conciliar el interés del inquilino o comunero con otro interés de carácter superior y eminentemente de orden público, que es el de consolidar el derecho de propiedad, o sea, el de evitar la duda y los litigios sobre la propiedad de los inmuebles. Precisamente por eso estableció dos lapsos distintos para ejercer aquel derecho de preferencia, el de nueve (9) días cuando quien tiene derecho está presente o tiene quien lo represente; y el de cuarenta (40) días cuando no está presente ni tiene quien lo represente, contados a partir del registro de la escritura, tomando en cuenta la presunción de publicidad erga omnes que tienen los documentos protocolizados siendo indudable que la diferencia entre los dos lapsos obedece a que el primero nace de un aviso directo y el segundo de un acto que se supone conocido por todos una vez registrado. En doctrina Judicial, se estableció que cuando quien tiene el derecho de preferencia está presente pero no se le notifica, el término de caducidad debe ser el mismo que el previsto para la segunda hipótesis. Esa solución concilia los dos intereses en pugna, el social de consolidación de la propiedad y el particular del inquilino o comunero que tiene el derecho preferencial; otorgándole el término más largo de cuarenta (40) días a partir del registro de la escritura; resultando más favorable por la extensión del lapso. Este era el criterio sostenido tanto por la doctrina y la jurisprudencia, en cuanto a los lapsos para ejercer la acción de retracto por quien tiene derecho preferente para adquirir la cosa con respecto de terceros.
Criterio que fue abandonado por nuestro máximo tribunal de justicia, en sentencia dictada el 20 de mayo de 2005, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, donde señaló:

“...Tal como se encuentra planteada la solución dada, precedentemente expuesta, lejos de garantizar al arrendatario, en este caso, el ejercicio oportuno de la acción de retracto legal arrendaticio, lo que además presupone para el inquilino la violación consumada de otro de sus derechos cual es el de notificarlo de la intención de poner en venta el bien arrendado o tanteo legal; implica por una parte, la tolerancia a la infracción de la ley, pues no obstante el incumplimiento del “aviso que debe dar” el comprador o el vendedor (arrendador) a quien tiene el mencionado derecho (por mandato del mencionado artículo 1.547 del Código Civil), no es susceptible de impedimento o sanción alguna pudiendo en definitiva realizar la enajenación, aunado a que, de otro lado, además, deja prácticamente ilusorio el ejercicio de ese derecho a quien lo tiene.
Esto dicho responde a lo siguiente, de acuerdo con lo señalado ocurre que, el arrendatario encontrándose presente, y apoyado en la seguridad ofrecida expresamente por la letra de la ley, la cual le señala que será avisado por parte del comprador o el vendedor en caso de enajenación del inmueble que ocupa, pues se repite, son ellos quienes deben darle tal aviso, estos últimos en una actitud caprichosa a fin de burlar el derecho del inquilino, se abstienen de cumplir con ello (conducta que además implica una evidente mala fe), a sabiendas que en definitiva cuando ocurra algún acontecimiento o bien sea motus propio que lo haga tener conocimiento de lo ocurrido, en la mayoría de los casos ya habrá transcurrido el lapso para ejercer la acción correspondiente, pues si no es a través del predicho aviso –cabe preguntarse- ¿Cómo tiene conocimiento el arrendatario del contrato traslativo?.
En la práctica con base a la interpretación dada al artículo 1.547 eiusdem, no obstante la buena fe del arrendatario es él quien resulta realmente obligado, pues siendo que el lapso de caducidad legal de la acción es de cuarenta días contados a partir de la fecha de registro de la escritura, y dado lo insignificante que en definitiva pareciera haberse constituido la falta de aviso, la interpretación dada implica para el inquilino que es quien debería acudir cada treinta días aproximadamente ante la Oficina de Registro Subalterno correspondiente para verificar si ha habido o no enajenación del bien arrendado y, en caso afirmativo, ejercer en el lapso que resta los trámites pertinentes para incoar oportunamente su derecho de retracto legal arrendaticio, quedando así respondida la interrogante supra planteada.
Frente a ese despropósito, esta sede casacional en sus funciones como instancia de control social en el ejercicio de la jurisdicción, mal podría quedar impasible observando como precisamente siendo llamada a ofrecer una solución ante un vacío de ley, la manera brindada pueda avalar cualquier práctica viciosa, en este caso, en la que se ha convertido la conducta de los arrendadores, toda vez que ésta última atenta directamente contra quienes tienen menos recursos económicos, pues es sabido que en la mayoría de los casos los inquilinos carentes de recursos económicos suficientes, se encuentran impedidos para sufragar los gastos que ocasione la vigilancia constante en la Oficina de Registro Subalterno respecto a la enajenación o no del inmueble.
De lo antes expuesto, se afirma que la solución a aportar debe tener como norte y guía un verdadero y propio sentido de seguridad jurídica siendo menester su adecuación a la realidad social de todos; por tanto, debe abarcar la protección que merecen prioritariamente los mas débiles económicamente; limitar la autonomía de la voluntad de las partes y, tener presente el derecho de acceso a la justicia y a la defensa de los involucrados.
La novísima legislación constitucional persigue la transparencia de sus ejecutorias, que en el caso particular que se examina encuentra en el contenido de los preceptos procesales contenidos en los artículos 17 y 170 del Código Adjetivo Civil un antecedente inestimable, precisamente en lo atinente a la condena de la conducta temeraria o, en todo caso, malintencionada de omitir o retardar la notificación o aviso que la norma impone, amparándose en que la consulta ante la oficina registral es poco frecuente.
Concluyendo entonces, en el hecho cierto que lo realmente previsto por el legislador fue una obligación para el comprador o vendedor (poner en conocimiento de la enajenación efectuada a quien tenga el derecho de retraer, siempre que éste se encuentre presente), a través de una única manera (el aviso que éstos deben dar), resaltando su importancia, pues de allí deviene el lapso de caducidad para el arrendatario; considera esta Sala que, en modo alguno tal incumplimiento debe ser interpretado en perjuicio precisamente de quien sufre las consecuencias de la falta de notificación, por el contrario, debe exigirse su observancia.
Por tanto, es menester atribuir a los efectos de la protocolización del documento negocial, carácter meramente presuntivo, susceptible de ser desvirtuado por los medios que la ley establece, con base en las razones antes dichas; es decir, no se le considerará un término inmutable para sustentar el lapso de caducidad que genera.
En atención a la conjunción de derechos, principios y obligaciones expuestos, especialmente que los postulados proclamados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponen las necesidades de una justicia efectiva, y que la novísima legislación inquilinaria es de orden público y confiere derechos irrenunciables a los arrendatarios (artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) inclusive el derecho a retraer, aunado a que las previsiones analizadas comportan cierto arcaísmo; la Sala a los fines de dar cumplimiento a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente transcritos garantizando a todas las personas el derecho de acceso que tienen a los órganos de administración de justicia, establece que para todos los casos, inclusive el de autos, el lapso de caducidad a los fines de quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, pueda ejercer éste, será de cuarenta días, empero contados a partir de la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la predicha enajenación, pues si bien el derecho de propiedad (implícito en el ejercicio de la acción de retracto) debe encontrarse garantizado, la falta de dar aviso o notificación, en casos como el planteado, es la que origina tal incertidumbre y su cumplimiento en modo alguno depende de quien tiene el derecho a ejercer la acción sino del comprador, vendedor (arrendador) y más recientemente, de acuerdo con la ley vigente, para los casos de retracto legal arrendaticio, únicamente del adquirente...”.

Ahora bien, conforme al criterio transcrito, que establece el lapso de cuarenta (40) días para ejercer el derecho de retracto, en caso de estar presente el quien tenga derecho de ejercer el retracto legal, comenzará a correr, a partir de la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento. En el caso de marras, tenemos que la parte demandada, opuso la cuestión previa de caducidad, argumentando que era preciso destacar que la cesión del inmueble se había efectuado a favor de su mandante, Giacomo Battellino Villarroel en fecha 12.06.2006, suscribiendo posteriormente contrato con la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A., contrato de arrendamiento de fecha 01 de julio de 2006, lo cual debía de tomarse en cuenta como una confesión tácita del demandante sobre el conocimiento de los hechos referidos, lo cual produjo la caducidad, toda vez, que entre la fecha 12.06.2006 hasta la fecha de interposición de la demandad 04.08.2009, había transcurrido fatalmente el lapso de tres (3) años para que dicha sanción se consumara. Que fundamentaba la cuestión previa de caducidad de la acción del retracto legal, en razón a que había pasado más de cuatro (4) años desde el momento en que fue protocolizada la cesión del bien inmueble objeto de la demanda de conformidad con el artículo 1.547 del Código Civil, que establece el lapso de cuarenta (40) días para accionar. Para enervar la caducidad opuesta, la parte actora denunció que la representación judicial del litis consorcio pasivo, insiste en decir que al ciudadano GIACOMO GREGORIO BATTELLINO VILLARROEL, se le dio la condición de propietario lo cual era total y evidentemente incierto y no tiene otra intención que inducir al juzgador en un error, toda vez que tal y como fue planteado en el libelo de demanda, la subrogación asumida en ningún momento iba mas allá de la condición de arrendador, circunstancia que como bien se sabe no obliga a interpretar que él mismo sea el propietario, mas aun cuando de hecho quien recibe los cánones de arrendamiento y funge como arrendador de hecho es el ciudadano GINO BATTELLINO VARUTI. Que al margen de la sentencia recurrida existe un hecho cierto y es que los demandados en su condición de vendedores y adquirente o comprador-arrendador, jamás demostraron a partir de que fecha el demandante tuvo conocimiento de la enajenación o adquisición, mediante notificación o aviso autenticado, como prueba fehaciente, expresa y categórica, para que el arrendatario ejerciera su derecho de preferencia, limitándose a indicar que la parte actora conocía de esa enajenación o venta, lo cual a la luz de las normas citadas y de la sentencia, y a criterio de la juzgadora a-quo no constituye prueba suficiente e indubitable, para que comience a computarse el lapso de la caducidad alegada. Con respecto al alegato de caducidad, se concluye conforme a la doctrina establecida, que el lapso para que opere la caducidad de la acción, comienza a partir de la fecha en que se demuestre el conocimiento de la enajenación para quien tiene derecho de de ejercer el retracto legal. Así formalmente se establece.
En autos quedó probado que mediante contrato de arrendamiento con vigencia a partir del primero (1º) de julio de 2006, se estableció que el objeto del arrendamiento pertenecía al ciudadano Giacomo Gregorio Battellino Villarroel, según documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Tercer circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 12 de junio de 2006, bajo el Nº 09, Tomo 07, Protocolo Primero. Es decir, se estableció expresamente en la cláusula Primera del contrato, el propietario del objeto arrendado, quedando evidenciada la enajenación del mismo y por tanto, el demandante conocía quien era su arrendador y el carácter con que actuaba al momento de la celebración del contrato de arrendamiento, con respecto al bien arrendado; lo que se conjuga, que desde la suscripción del contrato de arrendamiento que entró en vigencia a partir del primero (1º) de julio de 2006, la arrendataria tenía conocimiento de la enajenación del inmueble arrendado; por lo que el lapso de los cuarenta (40) días para que se verifique la caducidad, debe contarse a partir de la suscripción del contrato con vigencia a partir del primero (1º) de julio de 2006; lo que fue ratificado en forma autentica, con la suscripción de la convención suscrita el 18 de julio de 2008; siendo desde la fecha indicada, 01.07.2006 que se perfeccionó el conocimiento de la arrendataria de su arrendador y el carácter con el cual actuaba, puesto que es de meridiana claridad, que los contratantes actúan con pleno conocimiento de los sujetos que intervienen en las convenciones, perfeccionando así el consentimiento como requisito del contrato. De lo anterior, se concluye que a partir de la suscripción del contrato con el demandado, la arrendataria debió ejercer la pretensión de retracto legal, so pena de caducidad. Dicho lo anterior, habiéndose ejercido la acción el 04 de agosto de 2009, es evidente que la misma se encontraba caduca, conforme las previsiones del artículo 1547 del Código Civil, concatenado con la doctrina impuesta por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Vélez, de fecha 20 de mayo de 2005; pues había transcurrido con creces el lapso útil para ejercerla, de cuarenta (40) días, contado desde el 1º.07.2006 al 04.08.2009. Así formalmente se establece.
Ahora bien, conforme lo dispone el artículo 1547 del Código Civil, en el caso de autos, se evidenció la caducidad de la acción, por el transcurso de más de cuarenta (40) días del conocimiento que de la enajenación tenía la actora del acto traslativo de propiedad, lo cual se verificó mediante el contrato de arrendamiento celebrado entre el ciudadano Giacomo Gregorio Battellino Villarroel y la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A., en el año 2006 y ratificado en fecha 18 de julio de 2008; por lo que debe declararse con lugar la apelación interpuesta en fecha 11 de agosto de 2011, por el abogado Elys Rafael Cuellar Marcano, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 03 de agosto de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decisión que se revoca de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Consecuentemente, se declara con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por los abogados Elys Rafael Cuellar Marcano y Ranieri Adrián Toledo, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada. En consecuencia, se declara procedente la caducidad de la acción de retracto legal, incoada por la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A., en contra de los ciudadanos Giacomo Gregorio Battellino Villarroel, Gino Battellino y Pedro Antonio Venturini Villarroel. Así formalmente se decide.
Por último, para la presente decisión, sólo se tomó en consideración los escritos, actas y actos procesales, que se ventilaron dentro de los lapsos legalmente establecidos en la presente instancia superior, sin que esto determine la nulidad de ningún acto procesales ocurrido dentro de los lapsos establecidos. Así expresamente se decide.

V. DISPOSITIVA.

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 11 de agosto de 2011, por el abogado Elys Rafael Cuellar Marcano, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 03 de agosto de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y,
SEGUNDO: CON LUGAR, la cuestión previa de caducidad de la acción, contenida en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada. En consecuencia, procedente la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN de retracto legal, incoado por la sociedad mercantil Estación LGH Service, C.A., en contra de los ciudadanos Giacomo Gregorio Battellino Villarroel, Gino Battellino y Pedro Antonio Venturini Villarroel. Coherente con lo decidido se desecha la demanda y se declara extinguido el proceso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 356 del Código de procedimiento Civil.
Queda revocada la decisión apelada.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no hay condenatoria en costas.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2011.
Regístrese, publíquese, déjese copia, líbrese oficio y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (2) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ,

LA SECRETARIA,

EDER JESUS SOLARTE MOLINA

Abg. ENEIDA J. TORREALBA C.

Exp. Nº 9993.
Interlocutoria con Carácter de Definitiva/Mercantil
Retracto Legal Arrendaticio/Recurso.
Con Lugar la Apelación “Revoca”/”D”

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres post meridiem (3:00 P.M.). Conste,

LA SECRETARIA,