TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, doce (12) de marzo de dos mil doce (2012)
201º y 152°

ASUNTO: AP21-L-2010-000630

PARTE ACTORA: Ciudadanos Pablo Emiro Oviedo Lobo, Yinmi Simón Contreras Ramírez y Yovanny Antonio Sánchez Navas, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V-11.954.852; V-10-818.896 y V-13.535.432 respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos Nieves B. Díaz Durán, Pablo E. Ocopio Delgado y Amarilis Armas A., mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-5.190.670; V-3.724.093 y V-3.955.797 respectivamente, abogados, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 25.012; 25.051 y 27.820 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A. de este domicilio e inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 26 de abril de 1948, bajo el N° 319, Tomo 2-C, cuya última modificación estatutaria consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 06/10/2008, bajo el N° 26, Tomo 170-A .
APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos Nestor Rafael Martínez y Nairovys López, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad V-6.953.955 y V-10.390.837 respectivamente, abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los números 51.482 y 50.00 respectivamente.

MOTIVO: cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.
SENTENCIA: Definitiva
ANTECEDENTES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesta por los ciudadanos Pablo Emiro Oviedo Lobo, Yinmi Simón Contreras Ramírez y Yovanny Antonio Sánchez Navas contra la sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A. todas las partes plenamente identificadas a los autos. Admitida la demanda se ordenó la notificación de la demandada lo cual se realizó en fecha 19 de febrero de 2010, se celebró la audiencia preliminar a la cual comparecieron ambas partes oportunidad y promovieron pruebas, y después de tres prolongaciones se dio por concluida la fase de mediación en fecha 06 de mayo de 2011 se ordenó incorporar las pruebas aportadas por las partes, y previa contestación de la demanda dentro del lapso legal en fecha 13 de mayo de 2011, es distribuida la causa correspondiéndole a este Juzgado recibiendo el expediente el 24 de mayo de 2011, siendo admitidas las pruebas por éste Juzgado se fijó la audiencia oral de juicio para el día 11 de julio de 2011, fue reprogramada por auto de fecha 20 de junio de 2011 para el 26 de septiembre de 2011 y nuevamente reprogramada a solicitud de ambas partes se fijó nueva oportunidad para el día 27 de febrero de 2012 cuando se celebró dicho acto se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, se evacuaron las pruebas dándose por concluido el debate probatorio y se difirió el dispositivo para el día 05 de marzo de 2012 en cuyo acto se dictó el dispositivo oral declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

La representación judicial del actor alega en su escrito libelar que sus representados prestaron servicio para la demandada en los siguientes periodos Pablo Emiro Oviedo Lobo en el cargo de mesonero desde el 06/04/1993 hasta el 26/10/2009 cuando fue despedido injustificadamente y en el horario de 5:20 PM., a 11:00 PM., Yinmi Simón Contreras Ramírez en el cargo de mesonero desde el 04/04/1996 a 19/06/2009 cuando fue despedido injustificadamente y en el horario de 5:20 PM., a 03:00 AM., y Yovanny Antonio Sánchez Navas en el cargo de ayudante de mesonero desde el 20/06/2005 hasta el 13/08/2009 cuando se retiró voluntariamente y en el horario de 5:20 PM a 01:00 AM. Alega que sus representados intentaron demanda por el pago de salario mínimo, días de descanso Cláusula 46 del Contrato Colectivo que coinciden con días feriados, días feriados trabajados, diferencia por utilidades, bono utilidades, diferenciador vacaciones y bono vacacional, bono vacaciones cláusula 41 Contrato Colectivo, diferencia en pago de horas extras, expediente N° AP21-L-2009-003541 de Pablo Emiro Oviedo Lobo, expediente N° AP21-L-2009-003361 de Yinmi Simón Contreras Ramírez y N° AP21-L-2009-002874 de Yonanny Antonio Sánchez Navas cuyas causas aún están en curso, pero que al ser despedidos dos de ellos procedieron a solicitar la calificación de despido en la causa N° AP21-L-2009-001769 de Yinmi Simón Contreras Ramírez y N° AP21-L-2009-003881 de Pablo Emiro Oviedo Lobo en cuyas causa la empresa persistió en el despido y le pagó a sus poderdantes sus prestaciones sociales pero sin los conceptos de: salarios mínimo nacional, días de descanso Cláusula 46 Contrato Colectivo y sus incidencias y porcentaje en base al 9% que recibe el trabajador de 5 semanas cuando regresa de vacaciones y que se lo cancelan por caja chica por estar en discusión en las demandas mencionadas por lo que al cancelar dichas liquidaciones existen diferencias que se demandan en este proceso en los términos siguientes:

Para los co demandantes Pablo Emiro Oviedo Lobo y Yimmy Simón Ramírez, calcula el salario de la siguiente forma:

Argumenta que el monto diario percibido está compuesto por sueldo por propina 4 semanas Bs. 1.000,00, más porcentaje en base al 9% que recibe el trabajador de 5 semanas cuando éste regresa de vacaciones cancelado por caja chica de Bs. 6.000,00 dividido entre 12 meses igual a Bs. 500,00 mensual, más sueldo por comisión mensual Bs. 6.300,00 que da un total de Bs. 7.800,00 dividido entre 28 días porque su pago es semanal lo cual da un monto diario de Bs. 278,57 más alícuota anual por día de descanso de 40,24 así: (278,57 x 52 días de descanso anual = Bs.F. 14.485,64/360 = Bs.F. 40,24), más el sueldo mínimo según Decreto Presidencial por día Bs.F. 31,97 (950,08/30 = Bs.F. 31,97), más alícuota por día de bono utilidades cláusula 41 Bs.F. 0,28 (Bs.F. 100,00/360 = Bs.F. 0,28), más alícuota por día de utilidades cláusula 41 Bs.F. 52,41 (Bs.F. 18.866,96 /360 = Bs. 52,41), más alícuota por día de bono vacacional cláusula 40 letra e Bs.F. 42,97 (Bs.F. 552,54 x 28 días = Bs.F. 15.471,12/ 360 = Bs. 42,97), más alícuota por día de bono vacaciones cláusula 40 de 15 días Bs. 0,28 (Bs.F. 100,00 /360 = Bs.F. 0,28), más bono nocturno por día Bs. 4,20 según empresa (Bs. 29,40 / 7 = Bs.F. 4,20), más tasación por día Bs.F. 1,00, más comida por día Bs.F. 0,80, más bono nocturno % por banquete por día Bs.F. 36,87 según empresa (Bs.F. 258,09 / 7 = Bs.F. 36,87), más días libres y feriados trabajados Bs. 70,47 según empresa, más la alícuota por gratificación por vacaciones Bs.F. 8,78 /13 x 243,20 = Bs.F. 3.161,60 / 360 = Bs. 8,78, más sueldo por CCT Bs.F. 0,60, más Bs.F. 26,07 por alícuota horas extras nocturnas. Son 15 conceptos que arrojan por un salario diario de Bs. 595,51 que viene siendo el monto a aplicar para las diferencias reclamadas en la presente causa y que deben ser cancelados al sueldo actual por daños y perjuicios, a saber:

Pablo Emiro Oviedo Lobo:

1) Diferencia en pago por liquidación de prestaciones sociales Bs.F 386.475,32, en base al salario diario de Bs.F 595,51 y se le canceló por 862 días Bs.F 126.854,30 cuando lo adeudado era de BsF. 513.329,62.
2) Diferencia en pago por indemnización por despido injustificado Bs. 39.621,00, en base al salario diario de Bs. 595,51 y se le canceló de acuerdo al numeral 2 del Artículo 125 de la LOT por 150 días la suma de Bs.F. 49.705,50 en base al salario diario de Bs. 331,37, cuando lo adeudado era Bs.F. 89.326,50.
3) Diferencia en pago por preaviso Bs.F. 23.772,60, en base al salario diario de Bs. 595,51, y se le canceló por indemnización sustitutiva de preaviso literal e del Artículo 125 de la LOT por 90 días la suma de Bs.F. 29.823,30 en base al salario diario de Bs. 331,37, cuando lo adeudado era de Bs.F. 53.595,10.
4) Diferencia en pago por vacaciones fraccionadas 2009-2010 Bs. 9.082,98, en base al salario diario de Bs. 595,51 por 26 días, y se le canceló Bs.F 6.400,28 en base al salario diario de Bs. 241,52, cuando lo adeudado era de Bs.F. 15.483,26.
5) Diferencia en pago por utilidades fraccionadas 2009-2010 Bs. 15.035,42, en base al salario diario de Bs. 595,51 por 56,93 días, y se le canceló Bs. 18.866,96 en base al salario diario de Bs. 331,37, cuando l o adeudado era de Bs.F. 33.902,38.
6) Diferencia en días por utilidades fraccionadas 2009-2010 Bs. 28.626,16 en base al salario diario d Bs. 595,51 porque se le canceló 56,93 días cuando debió cancelarle 105 días conforme a la cláusula 41 que establece 120 días, por lo que adeuda una diferencia de 48,08 días por 10 meses y 16 días desde el 1° de enero de 2009 al 16 de octubre de 2009.
6) Seguro de paro forzoso Bs.F. 59.646,60 por seis (6) meses de sueldo a Bs. 9.941,10 porque el Seguro Social no le pagó tal beneficio debido a que la demandada no cumplió con entregar su carta de despido ni la 14-02 con fecha 14/10/2009 fecha en la cual se realizó el convenio por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación de este Circuito en el expediente N° AP21-L-2009-003881 requisitos exigidos por el IVSS para darle curso a la solicitud del mismo. Cuantifica la demanda en Bs. 562.260,08.

Yimmy Simón Ramírez:

1) Diferencia en pago por liquidación de prestaciones sociales Bs.F 431.573.71, en base al salario diario de Bs.F 595,51 y se le canceló por 852 días Bs.F 75.800,81 cuando lo adeudado era de BsF. 507.374,52.
2) Diferencia en pago por indemnización por despido injustificado Bs. 54.249,40, en base al salario diario de Bs. 595,51 y se le canceló de acuerdo al numeral 2 del Artículo 125 de la LOT por 150 días la suma de Bs.F. 34.987,10 en base al salario diario de Bs. 233,25, cuando lo adeudado era Bs.F. 89.326,50.
3) Diferencia en pago por preaviso Bs.F. 32.603,64, en base al salario diario de Bs. 595,51, y se le canceló por indemnización sustitutiva de preaviso literal e del Artículo 125 de la LOT por 90 días la suma de Bs.F. 20.992,26 en base al salario diario de Bs. 331,37, cuando lo adeudado era de Bs.F. 53.595,90.
4) Diferencia en pago por vacaciones fraccionadas 2008-2009 Bs. 22.774,86, en base al salario diario de Bs. 595,51 por 53 días, y se le canceló Bs.F 8.787,17 en base al salario diario de Bs. 168,31, cuando lo adeudado era de Bs.F. 31.562,03.
5) Diferencia en pago por vacaciones fraccionadas 2009-2010 Bs. 3.793,82, en base al salario diario de Bs. 168,31 por 8,83 días, y se le canceló Bs.F 1.464,53 en base al salario diario de Bs. 168,31, cuando lo adeudado era de Bs.F. 5.258,35.
6) Diferencia en pago por utilidades fraccionadas 2009-2010 Bs. 14.808,75, en base al salario diario de Bs. 595,51 por 48,88 días, y se le canceló Bs. 9.535,69 en base al salario diario de Bs. 331,37, cuando l o adeudado era de Bs.F. 24.344,44.
7) Diferencia en días por utilidades fraccionadas 2009-2010 Bs. 6.979,37 en base al salario diario de Bs. 595,51 porque se le canceló 40,88 días cuando debió cancelarle 52,60 días conforme a la cláusula 41 que establece 120 días, por lo que adeuda una diferencia de 11,72 días por 5 meses y 26 días desde el 1° de enero de 2009 al 26 de junio de 2009.
Cuantifica la demanda en Bs. 566.783,55.

Yovanny Antonio Sánchez Navas:

Argumenta que el monto diario percibido está compuesto por sueldo por propina 4 semanas Bs. 1.000,00, más porcentaje en base al 9% que recibe el trabajador de 5 semanas cuando éste regresa de vacaciones cancelado por caja chica de Bs. 6.000,00 dividido entre 12 meses igual a Bs. 500,00 mensual, más sueldo por comisión mensual Bs. 1.276,48, más sueldo mínimo según decreto presidencial por día Bs.F. 31,97 (959,08 / 30 = Bs.F. 31,97), más alícuota por día de bono utilidades cláusula 41 Bs.F. 0,28 (Bs.F. 100,00/360 = Bs.F. 0,28), más alícuota por día de utilidades cláusula 41 Bs.F. 52,41 (Bs.F. 18.866,96 /360 = Bs. 52,41), más alícuota por día de bono vacacional cláusula 40 letra de Bs.F. 0,28 (Bs.F. 100,00/360 = Bs.F. 0,28), más bono nocturno por día Bs. 4,23 según empresa (Bs. 29,40 x 4= 118,48/ 28= Bs.F. 4,23), más tasación por día Bs.F. 0,50, más comida por día Bs.F. 0,30, más bono nocturno % por pizzería por día Bs.F. 13,68 según empresa (Bs.F. 95,74 x 4 = 382,96 / 28 = Bs.F. 13,68), horas extras anual según empresa (Bs.F. 195,77 x 360 = 0,54), sustitución tiempo de transporte anual Bs.F. 32,40/ 360 = 0,09, días de descanso Bs.F. 74,04 según empresa, más alícuota por gratificación por vacaciones Bs.F. 8,78 (13 x 243,20 = Bs.F. 3.161,60 /360 = 8,78). Que luego se suman los 13 conceptos de sueldo por propina 4 semanas por día Bs. 35,71 más porcentaje en base al 9% que recibe el trabajador de 5 semanas cuando éste regresa de vacaciones cancelado por caja chica de Bs. 17,86 por día, más sueldo por comisión por día Bs. 42,55 más el sueldo mínimo según Decreto Presidencial por día Bs.F. 31,97 (950,08/30 = Bs.F. 31,97), más alícuota por día de bono utilidades cláusula 41 Bs.F. 0,28 más alícuota por día de utilidades cláusula 41 Bs.F. 52,41 (Bs.F. 18.866,96 /360 = Bs. 52,41), más alícuota por día de bono vacaciones cláusula 40 Bs. 0,28, más bono nocturno por día Bs. 4,23, más tasación Bs.F. 0,50, más comida Bs.F. 0,30, bono nocturno % por pizzería, por días Bs. F. 13,68, horas extras anual según empresa Bs.F. 0,54, sustitución tiempo de transporte anual Bs.F. 32,40/360 = 0,09, más alícuota por gratificación por vacaciones Bs.F. 8,78 (13 x 243,20 Bs.F. 3.161,60/360 = Bs.F. 8,78) lo cual da la suma de Bs.F, 156,77.

Que para determinar los días de descanso se multiplican Bs.F. 156,77 x 50% por el porcentaje del 50% según cláusula 46 de la Convención Colectiva en concordancia con el artículo 154 de la LOT lo que arroja la suma de porcentaje de Bs. 78,39, luego se suman ambos conceptos de Bs.F. 156,77 más 78,39 = Bs. F. 235,16 x 52 días anuales de descanso Bs.F. 12.228,32/360 días al año Bs.F. 33,97 por día (alícuota por día Bs.F. 33,97). Que para determinar la alícuota por día de los domingos trabajados que en su día de descanso se suman Bs.F. 156,77 más alícuota por día de descanso Bs.F. 33,97, para que le de el monto de Bs.F. 190,74 multiplicado por el porcentaje del 50% según cláusula 46 de la CCT lo cual arroja la suma de porcentaje de Bs. 95,37, luego se suman ambos conceptos de Bs. 190,74 más Bs.F. 95,37 = Bs.F. 286,11 x 130 días = Bs. 37.194,30 /360 días = Bs. 103,32 de la alícuota por día domingo trabajador. (130 días domingos trabajados anuales 2,5 días adicionales laborados el día domingo no reconocido por la empresa). Luego se suman los 15 conceptos lo cual da la suma de Bs.F. 294,06, más la alícuota por día de utilidades cláusula 41 Bs.F. 91,98 (120 días cláusula 41 x Bs.F. 294,06 =Bs.F. 35.287,20 /360 = Bs. 98,02), más alícuota por día de cláusula 41 bono vacaciones Bs.F. 12,25, lo cual da un total de Bs.F. 404,33 por los 17 conceptos que viene siendo el monto a aplicar para las diferencias reclamadas en la presente causa y que deben ser cancelados al sueldo actual por daños y perjuicios, a saber:

1) Diferencia por fracción de utilidades Bs. 30.324,75 por 75 días.
2) Diferencia por fracción de vacaciones 7,5 meses desde el 01-01-09 al 13-08-09 Bs. 16.577,53.
2) Diferencia en pago por liquidación de prestaciones sociales Bs.F 150.834,72, en base al salario diario de Bs.F 404,33y se le canceló por 484 días Bs.F 44.861,00 cuando lo adeudado era de BsF. 195.695,72.
Cuantifica la demanda en Bs. 197.737,00.

Asimismo, reclama intereses sobre prestaciones sociales por experticia complementaria del fallo e indexación y los intereses de mora por los conceptos adeudados.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La representación judicial de la demandada alega en su contestación niega respecto a los tres co demandantes las afirmaciones realizadas en el escrito libelar respecto al cargo y horario de trabajo. Asimismo, admite que respecto a los tres demandantes no le fue pagada la liquidación en base a los conceptos aquí reclamados porque no son procedentes y en atención a la existencia de una prejudicialidad pendiente en la que fueron reclamados por el representante judicial de los actores en los asuntos AP21-L-2009-3541, AP21-L-2009-3361 y AP21-L-2009-2874 sin que exista aún una sentencia definitivamente firma en dichas causas por lo que tales diferencias son reclamadas en función a un hecho futuro e incierto y que lo que correspondía fue cancelado conforme a transacción debidamente suscrita y homologada. Con fundamento en tal prejudicialidad niega los cálculos realizados por el apoderado judicial de los actores por ser falso e improcedente y como consecuencia de ello niega pormenorizadamente los conceptos reclamados por los demandantes. Asimismo, niega el reclamo realizado por los actores en cuanto a las diferencias por cantidad de días y niega el reclamo por paro forzoso del demandante Pablo Oviedo porque es una obligación que no le corresponde a su representada.

Por otra parte, alega como defensa de fondo la prejudicialidad pendiente, por lo cual admite como cierto que los demandantes Pablo Emiro Oviedo Lobo y Yinmi Simón Contreras Ramírez prestaron servicios para su representada y fueron despedidos injustificadamente, pero que el demandante Yovanny Antonio Sánchez Navas renunció acogiéndose a la cláusula 52 de la Convención Colectiva vigente. Que previamente a la ruptura de la relación laboral con los dos primeros, el representante de los actores interpuso acciones de cobro por concepto de salario mínimo según decreto presidencia, diferencia de pago por vacaciones, diferencia de pago por utilidades, bono de vacaciones cláusula 40, bono utilidades cláusula 41, día de descanso que coinciden con día feriado cláusula 46, diferencia por horas extras diurnas, entre otras, los cuales versan las acciones de los demandantes en la presente causa, en los expedientes números AP21-L-2009-3541, AP21-L-2009-3361 y AP21-L-2009-2874. Que su representada consintió en agotar los medios alternativos de solución de conflictos con anuencia del representante judicial de los actores. Que de las referidas causas se encuentran en etapa de juicio pero hasta la fecha aún no se ha producido las audiencias de juicio correspondientes. Que los actores sin esperar una decisión definitiva por vía transaccional o por vía de juzgamiento se adelantaron a interponer la presente acción. Que ya cesó la mediación por lo que mal pudiesen corresponderle diferencia alguna a los hoy accionantes de las causas antes señaladas si obtener decisiones genitivamente firmes (cosa juzgada material o formal). En tal sentido, solicita que sea declarada la prejudicialidad pendiente y sea declarada sin lugar la demanda.

DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada, al no negar la relación de trabajo, corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero y compartido por este Juzgador la carga de la prueba recae en la demandada. En tal sentido, corresponderá a la demandada en efecto probar los hechos que han quedado controvertidos a saber, la base salarial reclamada por los actores como fundamento de su acción para los conceptos reclamados, y las diferencias basadas en los días, de igual forma deberá demostrar su cumplimiento en las obligaciones que le impone el IVSS para que los trabajadores pudiesen cobrar el Paro Forzoso, y en caso de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, vale decir, es la precitada demandada quien deberá desvirtuar la improcedencia de los conceptos que reclaman los demandantes, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión. En lo Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE

Instrumentales (cuaderno de recaudos N° 1)
Riela a los folios 3-5, original de “acuerdo de aplicación cláusula 42 de la Convención Colectiva Vigente y demás conceptos y beneficios” suscrito por la ciudadana Rosa Urbano en su condición de Directora de Recursos Humanos de la sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A. y el ciudadano Yovanny Sánchez. Del mismo se desprende que el precitado ciudadano laboró para dicha empresa en el cargo de ayudante de mesonero percibiendo un salario mensual de Bs. 2.295,30 hasta el 15 de julio de 2009 cuando renunció a su cargo. Que el trabajador decidió acogerse al contenido de la cláusula 52 de la Convención Colectiva de Trabajo que establece el pago doble de la indemnización por antigüedad estipulado en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo con el pago de 242 días por dicho concepto por la cantidad de Bs. 44.861,000 menos anticipo recibido por Bs. 9.680,00. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela al folio 6, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales del demandante Yovanny Sánchez, de la cual se desprende el pago de los siguientes conceptos. Prestación de antigüedad (Art. 108 LOT) 242 días Bs. 22.430,50, más segundo aparte de la norma Parágrafo Primero literal C 242 días Bs. 22.430,50. Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 4 días en base a 76,51 días Bs. 306,04. Utilidades fraccionadas Bs. 7.377,57. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

Riela a los folios 7 y 8, copia simple de acta suscrita en fecha 14 de octubre de 2009 en el Expediente N° AP21-L-2009-003881 por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito aportada igualmente por la demandada. De la cual se desprende que en dicha causa la empresa demandada persistió en el despido del trabajador Pablo Emiro Oviedo Lobo y pagó la cantidad ofrecida por Bs. 300.574,14. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 77 de la LOPT. Así se establece.

Riela a los folios 9-13; 17 ; 19 instrumentales que no contienen sello ni firma de la contraparte por lo que no le pueden ser oponibles según lo dispuesto en el Artículo 1.368 del Código Civil Venezolano, se desecha del proceso a tenor de lo previsto en el Artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Riela al folio 14, original de planilla de pago de vacaciones de fecha 30-05-2009 de la cual se desprende el pago a YOVANNY SANCHEZ NAVAS de: 13 días por gratificación de vacaciones Bs. 1.144,78, 1 día feriado de vacaciones Bs. 88,06, 28 días de sueldo en vacaciones Bs. .2.465,68, Tasación Bs. 21,00, para un total menos las deducciones de Bs. 3.555,26. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

Riela al folio 15 original de planilla de pago de vacaciones de fecha 17-02-2009 de la cual se desprende el pago a PABLO OVIEDO LOBO de: 13 días por gratificación de vacaciones Bs. 3.090,62, 40 días de sueldo en vacaciones Bs. 9.509,60, Tasación Bs. 26,50, para un total menos las deducciones de Bs. 11.732,43. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

Riela al folio 16 original de planilla de pago de vacaciones de fecha 16-04-2008 de la cual se desprende el pago a YINMI SIMON CONTRERAS de: 13 días por gratificación de vacaciones Bs. 2.006,16; 1 día feriado Bs. 154,32; 40 días de sueldo en vacaciones Bs. 6.172,80, Tasación Bs. 27,00, para un total menos las deducciones de Bs. 8.083,51. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 18; 21; 22; 24; 25; 26 copias simples de constancias de trabajo emanadas de la empresa demandada de las cuales se desprende la fecha de ingreso del trabajador YINMI SIMON CONTRERAS el 04-04-1996 y que devengaba un salario promedio compuesto cuando corresponda por bono nocturno, porcentaje por servicio, bono nocturno, días libres y feriados. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

Riela al folio 20; 27 copia simple de instrumental que nada aporta a los hechos aquí controvertidos por lo que se desecha por impertinente a tenor de lo previsto en el Artículo 75 eiusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 28-93 copias al carbón de los recibos de pago correspondientes al demandante YINMI SIMON CONTRERAS, de los cuales se desprende que el trabajador devengaba un salario semanal que incluía los siguientes conceptos: salario básico, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % pizzería, bono nocturno % pizzería y domingo trabajado. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 94; 111; 112; 113 originales de recibos de pago de horas extras al trabajador PABLO OVIEDO en fecha 03-03-2004; 21-03-2002; 06-01-2008; 14-05-2006. De los cuales se desprende que al trabajador le fue cancelado Bs 4.722,28; Bs. 3.672,83; Bs. 14,13; Bs. 8.965,94 respectivamente, por hora extra y que para el cálculo de la misma se incluyeron los conceptos bono nocturno, % bono nocturno, % puntos, comida, tasación y días libres feriados. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 95-110; 117-638 copias al carbón e impresas de los recibos de pago correspondientes al demandante PABLO EMIRO OVIEDO LOBO, de los cuales se desprende que el trabajador devengaba un salario semanal que incluía los siguientes conceptos: salario básico, día libre, tasación, bono nocturno, comida, puntos % banquete, bono nocturno % banquete y domingo trabajado. Se le otorga valor probatorio conforme al Artículo 78 eiusdem. Así se establece.

Rielan a los folios 114-116 copia impresa de recibo de pago de utilidades a PABLO OVIEDO correspondiente al año 1998 periodo este sobre el cual no se reclama dicho concepto por lo que deviene tal instrumento en impertinente, se desecha a tenor de lo previsto en el Artículo 75 eiusdem. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL LA DEMANDADA

Instrumentales

Riela a los folios 640-643, copia certificada de acta levantada en el expediente N° AP21-L-2009-003881 por ante el Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este circuito, la misma fue valorada con las pruebas de los codemandantes.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

DE LA PREJUDICIALIDAD ALEGADA POR LA DEMANDADA
Determinado lo anterior, procede este Juzgador a dilucidar lo concerniente a lo controvertido de la presente litis, es decir, sobre la procedencia o no de las diferencias reclamadas por los codemandantes. En tal sentido, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre la prejudicialidad alegada por la demandada como defensa de fondo en la presente causa y como defensa fundamental en los hechos aquí controvertidos.
Así las cosas, la demandada alega la prejudicialidad por unas causas pendientes sobre las cuales indicaron las nomenclaturas AP21-L-2009-3541, AP21-L-2009-3361 y AP21-L-2009-2874 en cuanto a la reclamación de los actores aún estando activos dentro de la empresa. Asimismo, ambas partes quedaron contestes en cuanto a uno de los co demandantes, Yovanny Antonio Sánchez Navas renunció acogiéndose a lo previsto en la Cláusula 52 de la Convención Colectiva de Trabajo y que dos de ellos, a saber, Pablo Emiro Oviedo Lobo y Yinmi Simón Contreras Ramírez fueron despedidos e iniciaron procedimiento de calificación de despido en cuyos procedimientos las partes manifestaron haber celebrado un acuerdo transaccional sobre el cual estuvieron contestes las partes también en la audiencia oral de juicio, no obstante que la representación judicial de los actores manifestó que los trabajadores se reservaron el derecho de reclamar cualquier diferencia sobre los conceptos transados. En tal sentido, este Juzgador considera que si bien en cierto la prejudicialidad alegada por la accionada versa sobre los mismos actores en la presente demanda, se evidencia que existen en este proceso una reclamación por cobro de diferencias de prestaciones sociales por parte de los actores que a su decir, los mismos se producen por la falta de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo para cancelar lo que le correspondería por prestaciones sociales. Es por lo que quien juzga considera que las pretensiones en las referidas causas supuestamente pendientes, son totalmente distintas pues las anteriores corresponderían a una reclamación por cumplimiento de contrato aún estando vigente la relación de trabajo y la presente reclamación se ventilan conceptos derivados de la terminación del vínculo laboral, y por cuanto en el expediente no hay prueba de dichas actuaciones es decir de los expedientes alegados por la accionada, mal pudiera este Juzgador considerar que con lo que aquí se decida pudiera entrar en contradicción con otra decisión.
Conforme a las anteriores consideraciones es por lo que este Juzgador considera improcedente la prejudicialidad alegada por la demandada y así se declara.

DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS

Respecto a los conceptos reclamados por los demandantes, este Juzgador observa que los mismos derivan de una diferencia salarial derivada de quince elementos que a decir de la representación judicial de los actores forman parte del salario para los dos de los trabajadores demandantes y de diecisiete elementos para un tercero de ellos, elementos éstos que fueron negados por la demandada en su contestación señalando que éstos son improcedentes en virtud a la prejudicialidad alegada y en función de ello, admitió haber pagado la liquidación de los conceptos que le correspondían a los trabajadores sin incluir tales elementos, por cuanto los mismo son una expectativas.

Así las cosas, y dado que fue declarado improcedente la prejudicialidad alegada por la demandada, se procede a determinar pormenorizadamente sobre el carácter salarial o no de los conceptos sobre los cuales los actores reclaman las diferencias en los conceptos demandados.

1) Respecto al sueldo por propina 4 semanas Bs. 1.000,00. Se observa de las cláusulas 35 y 33 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 2007-2009, así como de las mismas cláusulas de la convención del periodo 2004-2006; cláusulas 61 y 8 de las convenciones de los periodos 2001-2004; 1998-2001 y 1995-1998, y cláusulas 63 y 8 de la convención del periodo 1992-1995, que fue estipulado el “valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, estimado por la convención colectiva de conformidad con el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo” y que entre los trabajadores que ostentan este derecho se encuentran los que desempeñan el cargo de mesoneros y ayudantes de mesoneros. En consecuencia, es forzoso para quien decide, declarar que conforme a la cláusula 33 y 8 de las referidas convenciones los mesoneros y ayudantes de mesoneros tienen derecho a percibir el 9% en la distribución del 10% sobre el servicio de alimentos y bebidas y que conforme a lo estipulado en la cláusula 35, 61 y 63 de dichas convenciones, el pago realizado por propina tiene carácter salarial y en consecuencia tiene incidencia en el cálculo para el pago de los días feriados; 1 de enero, jueves y viernes santos, 19 de abril, 1 de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, para el cálculo de las indemnizaciones legales que puedan corresponder como preaviso e indemnización por antigüedad, utilidades, sobre la base de Bs. 40,000 diarios en el año 2007, Bs. 500,00 diarios en el año 2008, y Bs. 600,00 en el año 2009. Ahora bien, de los recibos de pago aportados a los autos y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, se observa que tal concepto fue cancelado a los trabajadores demandantes durante la relación de trabajo constituyendo parte del salario normal devengado. Así se establece.

2) Respecto al porcentaje en base al 9% que recibe el trabajador de 5 semanas cuando éste regresa de vacaciones cancelado por caja chica y reclamado en base a la cláusula 40 de la Convención Colectiva de Trabajo, se observa de la revisión de la misma que fue estipulado expresamente el carácter no salarial del bono otorgado, en consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de dicho concepto para el cálculo del salario normal de los trabajadores. Así se declara.

3) Sobre el concepto: sueldo por comisión mensual que a decir de los actores se paga semanalmente. Se observa de la revisión de la cláusula 34 que fue estipulado por las partes la “Revisión de Ventas Diarias”, no obstante, fue estipulado una condición para su cumplimiento cual es que los delegados sindicales “podrán” revisar el monto de las ventas en los departamentos en los que se realicen recargos por porcentaje, de allí que, al no constar a los autos el cumplimiento de tal condición ni tampoco evidenciarse de los recibos de pagos aportados a los autos que tal beneficio llegó a concretarse, entiende este juzgador que la condición impuesta no se cumplió y en consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de dicho concepto como parte del salario. Así se establece.

4) Alícuota anual por día de descanso de 40,24, tal alícuota no está comprendida dentro de las estipulaciones de la Convención Colectiva de Trabajo, tampoco se observa el pago de la misma de los recibos de pago de salario aportados a los autos, por lo que a entender de quien decide, dicho concepto resulta un cálculo acumulativo realizado erróneamente por parte de la representación judicial de los actores, en consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de tal concepto como parte del salario normal. Así se declara.

5) Sueldo mínimo según Decreto Presidencial, se desprende de los recibos de pago aportados a los autos que en el pago semanal realizado a los trabajadores se incluía un pago por salario por cantidades que se encuentran muy por debajo del salario mínimo urbano establecido por el Ejecutivo Nacional, de tal manera que, a juicio de quien decide, independientemente de los incrementos mensuales percibidos por el trabajador en función a los recargos por los beneficios otorgados contractualmente, tiene derecho a percibir un salario básico que viene a ser la referencia para el cálculo de tales beneficio, de allí que tal salario básico no puede encontrarse por debajo del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia, es forzoso para quien decide declarar la procedencia de dicho concepto para la determinación del salario normal, y en tal sentido, se debe establecer la diferencia existente entre los salarios mínimos establecidos por el Ejecutivo Nacional y las cantidades que fueron pagadas por concepto de “salario” según se desprende de los recibos de pago, y tal diferencia debe computarse para la determinación del salario normal devengado por los trabajadores. En tal sentido se procede a señalar el histórico de los distintos salarios mínimos que han sido establecidos por Decreto Presidencial desde el año 1993, los cuales se expresan en la nueva denominación monetaria a saber:

1993
Bs. 9,00.

1994-1996
Bs. 15,00

1997

Bs. 75,00.

1999
El sueldo mínimo para los empleados privados se ubicó en 120 Bs, lo cual equivale a 4 Bs diarios, según consta en la Resolución Nº 180 del Ministerio del Trabajo.

2000
Se fijó un salario mínimo para trabajadores urbanos del sector público y privado de 144 Bs (4,8 Bs diarios). En vigencia desde el primero de mayo de ese año, representando un incremento del 20% sobre el anterior salario nacional. Gaceta Oficial Nº 36.900, del viernes siete de julio de 2000.

2001
En el año 2001 se estableció un salario mínimo nacional para los trabajadores urbanos públicos y privados de 158,4 Bs, un equivalente a 5,28 Bs. diarios. Gaceta Oficial Nº 37.250.

2002
Este año quedó establecido el salario mínimo nacional a partir del 1º de mayo en 190,08 Bs mensuales. 6,34 Bs. diarios. Gaceta Oficial Nº 5.585 Extraordinario.
2003

Según la Gaceta Oficial Nº 37.681, el salario mínimo quedó establecido en 209,088 Bs a partir del 01 de julio y a partir del 01 de octubre se concretó en 247,104 Bs.
2004

Este año el salario mínimo se ajusto en dos partes. Se estableció un primer salario vigente a partir del 1º de mayo, el cual se ubicó en Bs. 296,52 mensuales. El 1º de agosto de 2004 entró en vigencia el segundo ajuste y el salario mínimo se fijó en Bs. 321,24.
2005

Según se desprende de la Gaceta Oficial Nº 38.174 del 27 de abril de 2005, el salario mínimo se fijó en 405 Bs, mensuales, un equivalente a Bs. 13,5 diarios.

2006
La Gaceta Oficial Nº 38.426 deja constancia del establecimiento de un nuevo salario mínimo el cual se haría efectivo en dos partes. A partir del 1ª de mayo, el salario mínimo nacional mensual ascendería a Bs. 465,75 y desde el 1º de septiembre se ubicaría en Bs. 521,33 hasta el 1º de mayo del año siguiente.

2007
Este año el salario mínimo mensual se estableció en Bs. 614,79 según consta en la Gaceta Oficial Nº 38.674.

2008
Según consta en la Gaceta Oficial Nº 38.921 del 30de abril de 2008, el Ejecutivo fija el salario mínimo en Bs. 799,23.

2009
Se establece un incremento del salario mínimo mensual pagadero en dos partes según Gaceta Oficial Nº 39.151. A partir del 1º de mayo se fija en Bs. 879,15 y a partir del 1º de septiembre se fija en Bs. 959,08.

2010
La Gaceta Oficial Nº 39.372 deja constancia de que a partir del 1º de mayo el salario mínimo nacional asciende a Bs. 1064,25 y a partir del 1º de septiembre se ubica en Bs. 1223,89; el cual está vigente a la fecha.

2011
En la Gaceta Oficial Nº 39.660 se hizo efectivo el decreto de aumento de salario mínimo que entrará en vigor a partir del 1º de mayo de 2011 y que se pagará en dos partes. Un 15% a partir del 1º de enero y un 10% a partir del mes de septiembre. A partir de septiembre y hasta el 1º de mayo de 2012, el salario mínimo se ubicará en Bs. 1548,47.

Conforme a lo anteriormente establecido, se deben tomar los salarios mínimos antes señalados como referencia para la determinación del salario normal de los trabajadores aquí demandantes. Así se declara.

6) Alícuota por día de bono utilidades reclamado según la cláusula 41 de la Convención Colectiva. Tal beneficio se trata de un bono único anual que a tenor de lo dispuesto en el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo no constituye parte del salario normal por cuanto no es una remuneración regular y permanente. Además de la revisión de la referida cláusula se observa que el bono reclamado se encuentra estipulado en su último aparte y fue expresamente establecido el carácter no salarial del mismo, en consecuencia, es forzoso para quien decide declarar la improcedencia de dicho concepto como parte del salario normal para el cálculo de los beneficios reclamados por los trabajadores. Así se declara.

7) Respecto a la alícuota por día de utilidades reclamado por la Cláusula 41 de la Convención Colectiva. Se observa de la revisión de dicha cláusula que en su último aparte se estipula una bonificación única por año de Bs.F 100,00, tal bonificación por ser percibida una sola vez año, es decir, que no es de carácter regular y permanente a tenor de lo dispuesto en el Artículo 134 eiusdem, no puede entonces constituir parte del salario normal para la determinación del pago de los beneficios que le correspondan al trabajador, de manera tal que es forzoso concluir en la improcedencia de dicho concepto para el cálculo de la base salarial reclamada por los trabajadores. No obstante a ello, debe entenderse que lo percibido por concepto de utilidades en lo que corresponda a los 120 días de salario si debe considerarse para el cómputo de la alícuota correspondiente para el cálculo del salario integral según lo dispuesto en el Artículo 133 eiusdem. Así se declara.

8) Alícuota por día de bono vacacional reclamada según la Cláusula 40 letra e, observa quien decide que en la referida cláusula no existe literal alguno con la letra “e”, sin embargo, en el último aparte se estableció un bono de Bs.F. 100,00 sobre el cual fue estipulado expresamente su carácter no salarial, en consecuencia, es forzoso para quien decide declarar la improcedencia de dicho concepto para el cálculo del salario normal, sin embargo, debe entenderse que lo percibido por concepto de bono vacacional en lo que corresponda a los días de salario si debe considerarse para el cómputo de la alícuota correspondiente para el cálculo del salario integral según lo dispuesto en el Artículo 133 eiusdem. Así se declara.

10) Bono nocturno. Se observa de los recibos de pago y las constancias de trabajo aportadas a los autos y a cuyas instrumentales se le otorgó pleno valor probatorio, que dicho concepto fue pagado cuando correspondía, en tal sentido, conforman parte del salario normal devengado por los trabajadores a tenor de lo previsto en el Artículo 134 de la LOT. Así se declara.

11) Tasación por día.sobre tal concepto no se desprende su estipulación en la Convención Colectiva de Trabajo, sin embargo, de los recibos de pago aportados por las partes se observa que el mismo fue pagado en forma regular y permanente por lo que debe formar parte del salario normal devengado por los trabajadores a tenor de lo previsto en el Artículo 134 de la LOT, para el cálculo de los beneficios legales. Así se declara.

12) Comida. Se observa de los recibos de pago aportados a los autos que dicho concepto fue cancelado de manera regular y permanente a los trabajadores demandantes por lo que forzosamente debe constituir parte del salario normal para el cálculo de lo que corresponda para los beneficios legales. Así se declara.

13) Bono nocturno % por banquete, se desprende de los recibos de pago aportados a los autos que dicho concepto fue pagado de manera regular y permanente debiendo formar parte del salario normal devengado por los trabajadores para el cálculo de sus beneficios según lo previsto en el Artículo 134 de la LOT. Así se declara.

14) Días libres y feriados trabajados. Se observa de los recibos de pagos aportados que tal concepto fue cancelado a los trabajadores demandantes en forma semanal, debiendo considerarse parte del salario normal para el cómputo de los beneficios que le correspondan al trabajador a tenor de lo previsto en el Artículo 134 de la LOT. Así se declara.
15) Alícuota por gratificación por vacaciones, sobre tal reclamación no se evidencia el pago en los recibos de pago aportados por las partes de manera regular y permanente, por lo que dado a que dicho concepto no formó parte de los ingresos de los trabajadores, mal puede entonces reclamarse como parte del salario norma, en consecuencia, se declara la improcedencia de dicho concepto para el cómputo de los salarios normales devengados por los trabajadores. Así se declara.

15) Más sueldo por CCT por alícuota horas extras nocturnas. No se desprende el pago de dicho concepto de los recibos de pago, de tal manera que a juicio de quien decide tal reclamación constituye un concepto reclamado en forma acumulativa por parte de la representación judicial de los actores y sobre una base errada de recalculo, en consecuencia, debe declararse la improcedencia de dicho concepto como parte del salario normal devengado por los trabajadores. Así se declara.

16) Sustitución tiempo de transporte anual, tal reclamación es realizada por cuanto a decir de los actores la percibían en forma anual motivo por el cual correspondería su exclusión para el cálculo del salario normal según lo dispuesto en el Artículo 134 eiusdem. Además, no consta a los autos el pago de dicho concepto, por lo que mal puede ser reclamada una incidencia sobre conceptos de los cuales no constan que hayan sido percibidos por el trabador, en consecuencia, es forzoso declarar su improcedencia. Así se declara.

Conforme a las anteriores consideraciones, debe concluirse que los únicos conceptos que forman parte del salario normal de los trabajadores corresponden a los siguientes: a) sueldo por propina; b) diferencia del sueldo mínimo; c) Bono nocturno señalado en el punto “10”; d) tasación por día; e) comida; f) Bono nocturno % por banquete; y g) días libres y feriados trabajados, quedando excluidos para el cálculo del salario normal todos los demás conceptos reclamados. Así se decide.

Ahora bien, una vez determinados los conceptos que deben computarse al salario normal, corresponde emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de las reclamaciones realizadas por los trabajadores demandantes.

Así, se observa respecto al trabajador Pablo Emiro Oviedo Lobo, que riela a los autos acta celebrada ante el juez del trabajo y que fue aportada por ambas partes, de la cual se desprende que dicho trabajador realizó una transacción sobre los siguientes conceptos: prestación de antigüedad (Art. 108 LOT), intereses sobre prestación de antigüedad, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, saldo pendiente del antiguo régimen laboral más intereses, salarios caídos. En ese sentido, considera quien decide que tales conceptos por haber sido objeto de una transacción ante la autoridad competente, esto es, ante el Juez del Trabajo y que tal transacción fue debidamente homologada, entonces, sobre estos conceptos debe declararse la cosa juzgada conforme fue alegado por la accionada en su contestación, pues si bien, el trabajador se reservó el derecho de reclamar diferencias, tales diferencias deben entenderse que se refieren a cualesquiera otros conceptos que no fueron incluidos en dicha transacción, en consecuencia, se declara la improcedencia sobre la reclamación realizada por este trabajador respecto a las diferencias sobre los conceptos ya transados, a saber, prestaciones sociales, indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas. Así se decide.

Conforme lo anterior, se declara la procedencia del reclamo realizado por este trabajador únicamente respecto a lo que le correspondería por paro forzoso, porque la demandada se limitó a negar pura y simplemente dicho concepto pero no desvirtuó lo alegado por el actor, en cuanto a que no cumplió con la entrega de la carta de despido y la forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que el trabajador pudiese tramitar tal beneficio ante dicha institución, en consecuencia, debe determinarse dicho concepto desde la fecha de la transacción, es decir, el 14 de octubre de 2009 y por seis (6) meses de sueldo en base al salario normal antes establecido. Así se decide.

En relación a los conceptos reclamados por el demandante Yimmy Simón Ramírez: Por cuanto la demandada negó pura y simplemente las diferencias reclamadas y además admitió en su contestación haber pagado la liquidación sin incluir los conceptos reclamados, debe declarase la procedencia de las diferencias reclamadas, una vez realizados los cálculos del salario normal, salario integral y lo que le corresponda al trabajador por cada concepto menos las cantidades que le fueron pagadas, así le corresponden las siguientes diferencias: Prestación de antigüedad de acuerdo al Artículo 108 de la LOT menos la cantidad de Bs.F. 75.800,81. Indemnizaciones previstas en el numeral 2 y literal e del Artículo 125 de la LOT menos las cantidades recibidas por Bs.F. 34.987,10 y Bs.F. 20.992,26 respectivamente. Diferencia por vacaciones 2008-2009 menos lo recibido por Bs.F. 8.787,17. Diferencia por vacaciones fraccionadas 2009-2010 menos la cantidad recibida de Bs. 1.464,53. Diferencia en utilidades fraccionadas 2009-2010 en base a 11,72 días desde el 1° de enero de 2009 al 26 de junio de 2009. Así se decide.

Respecto al trabajador Yovanny Antonio Sánchez Navas se declaran procedentes los siguientes diferencias: por fracción de utilidades por: Diferencia por fracción de vacaciones desde el 01-01-09 al 13-08-09 que fueron pagadas con el salario de Bs. 76,00 diario y que deberán calcularse con el salario normal. Diferencia por fracción de utilidades que fueron pagadas con el salario de Bs. 36,89 y que deberán calcularse con el salario normal. Diferencia en pago por liquidación de prestaciones que resulte de los 484 días que fueron pagados con el salario de Bs. 92,69, por cuanto este trabajador convino en retirarse según lo dispuesto en la Cláusula 52 de la CCT.
A los fines de determinar lo que le corresponde a cada uno de los trabajadores demandantes, se ordena determinar mediante experticia complementaria del fallo los salarios devengados por cada uno de los trabajadores demandantes, mes a mes durante la relación de trabajo y promediarlos en año respectivo dividiendo el monto que arroje dicho cálculo entre 360 días para determinar el salario diario normal según lo dispuesto en el Artículo 140 de la LOT, para lo cual el experto contable deberá servirse de los recibos de pago consignados a los autos, sin embargo, por cuanto se observa que no fueron aportados todos los recibos de pago semanales durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo para los trabajadores de acuerdo a las fechas de ingreso y egreso señaladas en el escrito libelar y que fueron expuestos en la narrativa de la presente decisión pues no constituyeron éstos hechos controvertidos quedando admitidos por la demandada, así, la demandada deberá aportarle al experto los correspondientes recibos de pago, y en caso de que la empresa no pueda cumplir con lo exigido, se tomará como referencia los salarios devengados por los trabajadores en los periodos posteriores a los que no se puedan obtener los recibos de pago correspondientes. En relación al trabajador Pablo Oviedo, se realizarán los cálculos únicamente para determinar el último salario normal devengado. Con el salario normal así calculado deberán calcularse las diferencias reclamadas por vacaciones y utilidades, y el pago equivalente al paro forzoso. Así se decide.

Por otra parte, una vez calculado el salario normal, deberá el experto calcular el salario integral para los trabajadores Yinmi Simón Contreras Ramírez y Yovanny Antonio Sánchez Navas incluyendo las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo establecido en el Artículo 133 de la LOT, con el cual debe proceder el pago por los beneficios establecidos en los artículos 108 y 125 de la LOT. Así se establece.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la ejecución del fallo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo este Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se declara improcedente la prejudicialidad alegada por la demandada SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia por prestaciones sociales y otros conceptos incoada por los ciudadanos Pablo Emiro Oviedo Lobo, Yinmi Simón Contreras Ramírez y Yovanny Antonio Sánchez Navas contra la sociedad mercantil Hotel Tamanaco C.A ambas partes anteriormente identificadas. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar a los demandantes los conceptos condenados en la motiva del presente fallo, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable cuyos gastos deberán ser cubiertos por ambas partes, a los fines de calcular los conceptos condenados en la motiva de la presente decisión en los términos establecidos. SEGUNDO: No hay condena en costas vista la naturaleza de la presente decisión.

Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día hábil siguiente en que vence el referido en el Art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita,

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En esta ciudad, a los doce (12) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Año 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

ABG. GLENN DAVID MORALES
EL JUEZ
ABG. LUISANA OJEDA
LA SECRETARIA