TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 2011-1336

En fecha 15 de marzo de 2011, las abogadas Luisa Guioconda Yaselli Pares y Laura Capecchi, debidamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano JOSÉ ALEJANDRO GONZÁLEZ ASCANIO, titular de la cédula de identidad Nro. 10.803.607, consignaron ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

Previa distribución de causas efectuada en fecha 15 de marzo de 2011, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo quien la recibió en fecha 16 del mismo mes y año.

En este estado corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento de fondo en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual hace en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en ese sentido, esta Sentenciadora considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Servicio Exterior publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 340.641, de fecha 02 de agosto de 2005, el cual en los siguientes términos establece:

“(…) Artículo 7: el personal del servicio exterior depende del Ministerio de Relaciones Exteriores y está integrado por el personal diplomático de carrera, el personal con rango de agregado o agregada, oficial, el personal administrativo, técnico auxiliar y el personal diplomático en comisión.

El personal obrero del Ministerio de relaciones Exteriores se regirá por la ley que regula las relaciones laborales (…)”

En ese sentido, es necesario observar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 06220, de fecha 16 de noviembre de 2005, ratificada mediante decisión Nro. 01718 de fecha 02 de diciembre de 2009, la cual en los siguientes términos estableció:

“(…) De la interpretación concatenada de las normas [establecidas en la Ley de Servicio Exterior vigente], se evidencian dos regímenes distintos, que se mantuvieron tanto en la Ley derogada como en la vigente y que sirven para regular las relaciones de empleo público de los funcionarios adscritos al Servicio Exterior. Así, por un lado, el personal Diplomático de Carrera está sujeto a las regulaciones que la Ley del Servicio Exterior y su Reglamento establezcan, y por otro, se evidencia que el personal Diplomático en Comisión, el personal con grado de Agregado u Oficial y el personal Profesional Administrativo y Técnico Auxiliar, están sometidos en todo lo no previsto en dicha Ley a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, que regula a los funcionarios Públicos.

Ahora bien, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º Parágrafo Único, prevé un régimen de excepción al estatuto general de los funcionarios públicos, excluyendo expresamente en su numeral segundo, a “Los funcionarios y funcionarias públicas a que se refiere la Ley Orgánica del Servicio Exterior”. Sin embargo, no debe obviarse el carácter orgánico de la mencionada Ley del Servicio Exterior que determina su aplicación preferente, dada su jerarquía sobre leyes especiales, siendo el caso que nos ocupa sobre la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, el personal que no sea Diplomático de Carrera, queda sujeto a la norma antes citada, en todo lo relativo a las acciones y recursos que puedan ejercer contra los actos u omisiones emanadas del Ministro de Relaciones Exteriores, siendo competentes en primera instancia, los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en segunda instancia, las Cortes de lo Contencioso Administrativo”. (Destacado de este Tribunal).

Así entonces, visto que en la causa bajo estudio el ciudadano José Alejandro González Ascanio, pertenecía a la categoría de “Personal Oficial” del Servicio Exterior para la fecha en la cual fue removido, esta Sentenciadora, conforme a las normas transcritas y a la luz del criterio jurisprudencial antes mencionado, declara su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo que incoase contra la República Bolivariana de Venezuela con el fin de obtener la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares dictado por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores contenido en la Resolución Nro. DM 0243, de fecha 03 de noviembre de 2009, y su ejecutoria contenida en Telefax Nro. 006251, de fecha 28 de diciembre de 2010, suscrito por el Director de Personal de Servicio Exterior. Así se declara.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las partes fundamentaron sus defesas con base a las siguientes consideraciones:

La representación judicial del querellante alegó que su representado ingresó al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores mediante Resolución Nro. DGRH 052, de fecha 13 de febrero de 2006, con vigencia a partir del 01 de enero del mismo año para ocupar el cargo de Agente de Seguridad, Grado 99, en la Dirección General de Servicios Administrativos.

Argumentó que en fecha 28 de diciembre de 2010, mediante Telefax Nro. 006251, de esa misma fecha, el Director de Personal de Servicio Exterior, ordenó dar cumplimiento de la Resolución Nro. 0243, de fecha 03 de noviembre de 2009, suscrita por el ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores y el traslado del funcionario del servicio exterior al servicio interno “(…) SIN QUE EXISTIESE EL ACTO EXPRESO DE REVOCACIÓN DE LA COMISIÓN DE SERVICIOS EN LA CUAL SE ENCONTRABA, y lejos de ubicarlo en el cargo que desempeñaba antes de su nombramiento en el cargo ocupado en el servicio exterior, se ordenó su traslado al país y la remoción de [su] representado en el cargo de Oficial I, en la Embajada de Venezuela en Colombia (…)”.

Alegó que mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DM 0243, de fecha 03 de noviembre de 2009, el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores procedió a removerlo del cargo de Oficial I, en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República de Colombia, violando el derecho a la estabilidad en el trabajo, el derecho al debido proceso pues y además incurriendo en el vicio de abuso de poder debido a que no consideró su condición de funcionario público de carrera, adquirida desde el inicio de la relación funcionarial pues su “(…) representado fue nombrado bajo la categoría 99 SIN SEÑALAR FUNCIONES ALGUNAS QUE LO CALIFICARAN COMO PERSONAL DE CONFIANZA, con lo cual SE RATIFICA SU CARGO DE CARRERA, y le dieron tal clasificación ya que, no EXISTÍA SU CARGO EN EL RAC DEL MINISTERIO, ni aún después existió, pues, en Gaceta Oficial Nro (sic) 39245, de fecha 19 de Agosto (sic) 2009, la Presidencia de la República en Decreto 6.866, dicta el REGLAMENTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES, donde NO APARECE INCLUIDO el cargo de AGENTE DE SGURIDAD, ni es catalogado como de libre nombramiento y remoción (…)”

En ese sentido argumentó que el cargo de Agente de Seguridad no puede ser calificado como de libre nombramiento y remoción pues el cargo que más se asemeja a las funciones desarrolladas por su representado es el de Vigilante, el cual es calificado por la Oficina Central de Personal con Grado 5; en cambio, en el cargo de Agente de Seguridad “(…) se requiere en el Nivel (sic) Educativo (sic) y Conocimientos (sic) requeridos: certificado de EDUCACIÓN BÁSICA (9no grado aprobado) y ser reservista, mas (sic) CURSO DE VIGILANTE, buen conocimiento de acciones y medidas para prestar seguridad y protección a personas, manejo de equipos contra incendio, conocimiento de la infraestructura física del organismo y ubicación de las Oficias, conocimiento de normas de higiene y seguridad Industrial (sic) (…)”

De manera que la Administración “(…) al ratificar que su relación laboral estaría normada por el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ADQUIRIÓ UNA CONDICIÓN ESPECIAL QUE LE PROPORCIONÓ (pasado el período de prueba) ESTABILIDAD ABSOLUTA, y en virtud de la misma está llamado a permanecer, en su cargo (…)”, pues “(…) goza desde el año 2005, de ESTABILIDAD LABORAL EN SU CARGO, con lo cual NO PODÍA LA ADMINISTRACIÓN REMOVERLO DE SU CARGO SIN SEGUIR EL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO DEBIDAMENTE PARA ELLO: 1.- Revocatoria Expresa de la Comisión de Servicios, motivada y debidamente Notificada. 2.- Reingreso al Cargo de Carrera que disfrutaba antes del traspaso al Rango de Oficial ocupado en el Servicio Exterior, y 3.- Reubicación en el mismo cargo que disfrutaba ANTES DE SER ENVIADO EN COMISIÓN (…)”

Igualmente denunció violación al derecho al debido proceso y a la defensa de su representado por cuanto no fue “(…) ABIERTO EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO al cual tenía derecho el mismo vista su PRIMARIA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA (…)”.

Del mismo modo alegó que la Administración al dictar la Resolución Nro. DM 0243, de fecha 03 de noviembre de 2009, incurrió además en el vicio de desviación de poder “(…) al ser usada la potestad encomendada para fines diferentes (…)”

Por otro lado, solicitó la nulidad absoluta del Telefax Nro. 006251, de fecha 28 de diciembre de 2010, suscrito por el Director de Personal de Servicio Exterior, el cual viola derechos constitucionales como el derecho al debido proceso y a la defensa pues “(…) NO ESTABLECIERON NINGUNA VÍA NI LAPSOS PARA IMPUGNAR EL VICIADO ACTO (…)” de remoción del cargo de Oficial I, y que además se ordenó dar cumplimiento de la Resolución Nro. 0243, de fecha 03 de noviembre de 2009, suscrita por el ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores y el traslado del funcionario del servicio exterior al servicio interno “(…) SIN QUE EXISTIESE EL ACTO EXPRESO DE REVOCACIÓN DE LA COMISIÓN DE SERVICIOS EN LA CUAL SE ENCONTRABA, y lejos de ubicarlo en el cargo que desempeñaba antes de su nombramiento en el cargo ocupado en el servicio exterior, se ordenó su traslado al país y la remoción de [su] representado en el cargo de Oficial I, en la Embajada de Venezuela en Colombia (…)”.

Finalmente solicitó se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares dictado por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores contenido en la Resolución Nro. DM 0243, de fecha 03 de noviembre de 2009, y su ejecutoria contenida en Telefax Nro. 006251, de fecha 28 de diciembre de 2010, suscrito por el Director de Personal de Servicio Exterior y que en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de Agente de Seguridad que desempeñaba desde el 1º de enero de 2006, con el goce de todos los derechos emanados de la misma. Igualmente, que sea ordenado al Ministerio demandado incluir el cargo de Agente de Seguridad dentro su Registro de Asignación de Cargos “(…) con las mismas funciones que desempeñaba conforme al Rango de Vigilante conforme a la Extinta Oficina Central de Personal (...)”; que sea ordenado el pago de la indemnización administrativa derivada de la nulidad de los actos impugnados; “(…) que sea decretado el efecto retroactivo de la Nulidad del acto, como si el mismo NUNCA SE HUBIESE DICTADO, y en consecuencia, se tenga como trabajado todo el lapso que el demandante permanezca fuera de la Administración ordenando conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de AGUINALDOS, BONOS, VACACIONES, BONOS VACACIONALES, (sic) CESTA TICKETS NO PERCIBIDOS POR CULPA DE LA ADMINISTRACIÓN (…)” y finalmente, solicito que dichos montos sean determinados mediante la realización de una experticia complementaria del fallo.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, como punto previo, solicitó la inadmisibilidad de la acción argumentando que “(…) el recurrente incurre en una inepta acumulación de pretensiones prohibida por la Ley, y avalada por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ya que acumuló la solicitud de nulidad de un acto de efectos particulares, conjuntamente con el pago de una “indemnización administrativa” (…)”, argumentando que “(…) [dichas] pretensiones son totalmente excluyentes, requieren de la sustanciación de procedimientos que resultan incompatibles entre sí, toda vez que en materia funcionarial se aplica el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la tramitación del pago de indemnizaciones se deben ventilar de conformidad con lo previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”.

Sin embargo, negó, rechazó y contradijo los tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos expuestos por la parte querellante, específicamente alegó que el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores “(…) se encontraba facultado para dictar el acto de remoción del actor del cargo de Oficial I, que desempeñaba en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la Embajada de Colombia sin que ello viola el derecho a la estabilidad (…)” ya que “(…) para la fecha 13 de enero de 2006, siendo efectivo a partir del 1 de enero de 2006, fecha este (sic) de su nombramiento al (sic) Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Exteriores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por remisión expresa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se exigía cumplir con el requisito de concurso público para ingresar a la carrera administrativa y no se desprende del expediente personal que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar su condición de funcionario de carrera (…)”.

Argumentó que conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública las funciones desempeñadas por el querellante en el cargo de Oficial I “(…) conducen a sostener que la naturaleza del cargo es de libre nombramiento y remoción, toda vez que de su contenido se desprende el carácter de Confidencial (…)” de las mismas.

Arguyó además, que la calificación de un cargo no debe estar limitada al Registro de Asignación de Cargos, pues adicionalmente, debe tomarse en cuenta que el ingreso a la carrera del funcionario se haya efectuado conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual no se contó en el caso de autos.

En cuanto a la violación del derecho al debido proceso y a la defensa alegó que “(…) el actor si tuvo la oportunidad de ejercer los recursos contenciosos administrativos y jurisdiccionales correspondientes (…)”.

Finalmente, en cuanto a las pretensiones pecuniarias del querellante alega que por cuanto los actos administrativos impugnados se encuentran ajustados a derecho, nada debe la Administración por sueldos dejados de percibir y en cuanto al resto no fueron reclamadas conforme a lo establecido por el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; razón por la cual solicita sea declarada sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DM 0243, de fecha 03 de noviembre de 2009, dictado por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores, mediante el cual se resolvió remover al querellante del cargo de Oficial I de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República de Colombia, por presuntamente violar el derecho a la estabilidad en el trabajo y al debido proceso y por incurrir además en vicio de abuso de poder así como la nulidad absoluta del contenido en el Telefax Nro. 006251, de fecha 28 de diciembre de 2010, en el cual se da por culminada la prórroga de permanencia y se ordena el cumplimiento del aludido acto de remoción, por violar el derecho al debido proceso y a la defensa del querellante.

I.- En ese sentido, este Tribunal como punto previo debe hacer las siguientes consideraciones:

I.I.- En primer lugar, se aprecia que la representación judicial de la parte querellada en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial, solicitó a este Tribunal que declarara la inadmisibilidad de la acción argumentando que la parte querellante incurrió en inepta acumulación de pretensiones a su decir incompatibles entre sí, como lo son la nulidad de actos de efectos particulares conjuntamente con el pago de una indemnización administrativa.

Al respecto esta Juzgadora considera oportuno precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a los tribunales competentes en materia contencioso administrativa conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha Ley, y particularmente de las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2009-528, de fecha 02 de abril de 2009, haciendo alusión al artículo antes referido, en los siguientes términos expresó:

“(…) De la norma señalada, se desprende que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial es amplísimo, pues da cabida a todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley; con la inclusión de cualquier reclamación de los funcionarios o aspirantes a tales “cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos de la Administración Pública”. De manera que el ámbito material del recurso contencioso administrativo funcionarial se determina según un criterio objetivo: cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial, con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que la motivó. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1085, de fecha 6 de abril de 2004, caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis).

Lo anterior también se encuentra fundamentado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…Omissis…

Del análisis precedente, se colige que la querella de naturaleza funcionarial puede constituirse en un recurso contencioso administrativo especial de plena jurisdicción, para que el actor logre la íntegra satisfacción de sus pretensiones (declaratoria de una determinada relación jurídico-administrativa, la nulidad del acto lesivo y la condena al pago de sumas de dinero), razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima que en el presente caso no se evidencia la inepta acumulación declarada por el Juzgado A-quo en la sentencia recurrida. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-660 de fecha 16 de abril de 2007, caso Gustavo Antonio Jiménez Abreu contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta del Estado Miranda).

De la sentencia parcialmente transcrita, interesa a quien aquí decide resaltar el ámbito material del recurso contencioso administrativo funcionarial, pues es determinado según un criterio objetivo por cualquier pretensión que se suscite en el marco de una relación funcionarial y con independencia del contenido de esa pretensión y del acto, hecho u omisión administrativa que motivó dicho recurso; de manera que la solicitud de inadmisibilidad por inepta acumulación resulta improcedente en virtud de la norma y criterio antes transcritos. Así se declara.

I.II.- En segundo lugar, se aprecia entonces que la representación judicial de la parte querellante solicita de declare la nulidad absoluta de Resolución DM 0243, de fecha 03 de noviembre de 2009, mediante la cual su representado es removido del cargo de Oficial I de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República de Colombia; sin embargo, pese a que la parte querellada expresa en su escrito de contestación que “(…) el recurrente fue notificado de la Remoción del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores por cuanto su cargo era considerado de libre nombramiento y remoción por ende de confianza (…)”; quien aquí decide, de una revisión exhaustiva de los autos que conforman el presente expediente judicial no logró evidenciar que se hubiere efectuado la notificación de dicho acto; razón por la cual, resulta propicio traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 02141, de fecha 21 de abril de 2005, en el cual comparte esta Juzgadora y que en los siguientes términos se expresó:

“(…) debe señalarse que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de manera reiterada, que la notificación de un acto administrativo de efectos particulares constituye un condición suspensiva de su eficacia, de tal manera que, no comenzará a surtir sus efectos, y por ende los lapsos para su impugnación no correrán, hasta tanto no se ponga en conocimiento a los particulares afectados por el mismo, es decir, que aún cuando el acto sea perfectamente válido no resulta susceptible de ejecución o de cumplimiento material mientras no ha sido puesto en conocimiento del interesado con las formalidades legales correspondientes (…)” (Destacado de este Tribunal)

Del extracto de sentencia antes transcrito, se desprende que la notificación de actos administrativos constituye un requisito esencial para su eficacia; de manera que tanto la posibilidad de ejecutar el acto como la posibilidad para recurrir del mismo dependerá del cumplimiento de dicho requisito; es por ello, que ante un acto administrativo cuya notificación legal haya sido omitida, los lapsos para su impugnación no iniciaran hasta tanto sea puesto en conocimiento del afectado con las formalidades legales correspondientes.

Siendo ello así, en el caso de autos se aprecia que la Resolución DM 0243, mediante la cual se acordó remover al querellante del cargo de Oficial I de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República de Colombia, fue dictada por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores en fecha 03 de noviembre de 2009, y visto que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 15 de marzo de 2011, tal como se evidencia del vuelto del folio doce (12), de éste expediente judicial, es decir, ya pasado un (1) año, cuatro (4) meses y doce (12) días, tiempo que supera con creces el lapso de tres meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Sentenciadora al verificar la omisión en la que incurriera la Administración al no notificar dicho acto, en aplicación del criterio antes referido, pasará a analizar la constitucionalidad y legalidad de la Resolución Nro. DM 0243, tantas veces aludida. Así se declara.

II.- Precisado lo anterior, se observa que la parte querellante alega que la Administración al acordar su remoción del cargo de Oficial I, mediante Resolución DM 0243, en fecha 03 de noviembre de 2009, violó su derecho a la estabilidad por cuanto no tomó en cuanta su condición de funcionario de carrera que ostentaba desde su ingreso; es decir, desde el 1 de enero de 2006, cuando comenzó a ocupar el cargo de Agente de Seguridad, al haber superado el periodo de prueba que hace referencia el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual goza de estabilidad en el cargo, de manera que sólo puede ser retirado a través del procedimiento establecido para ello, es decir “(…) 1.- Revocatoria Expresa de la Comisión de Servicios, motivada y debidamente Notificada. 2.- Reingreso al Cargo de Carrera que disfrutaba antes del traspaso al Rango de Oficial ocupado en el Servicio Exterior, y 3.- Reubicación en el mismo cargo que disfrutaba ANTES DE SER ENVIADO EN COMISIÓN (…)” y su derecho al debido proceso debido a que no fue “(…) ABIERTO EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, al cual tenía derecho [el querellante] vista su condición PRIMARIA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA (…)”.

En ese sentido argumentó que el cargo que el querellante ocupó antes de pasar a formar parte del servicio exterior fue el de Agente de Seguridad, el cual no se encuentra calificado como de libre nombramiento y remoción ni en el Registro de Asignación de Cargos ni en el Reglamento Orgánico del Ministerio demandado, y que las funciones inherentes a dicho cargo no pueden ser calificadas como de confianza.

Frente a ello, la representación judicial de la parte demandada argumentó que el querellante nunca ostentó condición de funcionario de carrera por cuanto su ingreso al Ministerio no se produjo bajo los parámetros establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que el cargo del cual fu removido el querellante es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, esta Sentenciadora necesariamente debe revisar las actuaciones contenidas en las copias certificadas del expediente administrativo, pues como bien ha establecido la Jurisprudencia patria, éste constituye una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007), y siendo que consta al folio veintiséis (26) de dicho expediente Resolución No. DM 0243, de fecha 03 de noviembre de 2009, que el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 58 de la Ley de Servicio Exterior, resolvió remover al querellante del cargo de Oficial I, de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República de Colombia; que dicho sea de paso, en ese sentido, las partes son contestes al admitir el hecho que dicho cargo es calificado como de libre nombramiento y remoción.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nro. 6.866, de fecha 19 de agosto de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.245, de esa misma fecha, contentivo del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores publicado, en su artículo 35 establece:

“(…) Artículo 35: Se declararan en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores los siguientes cargos de confianza:
1.- Comisionados o Comisionadas Especiales,
2.- Coordinadores o Coordinadoras de Área,
3.- Asistentes al Ministro o Ministra, Asistentes de Viceministros o Viceministras, Asistentes de Directores o Directoras, Asistentes de Directores o Directoras en Línea, Secretarias de Ministro o Ministra y Secretaria de los Viceministros,
4.- Oficiales y oficialas de Seguridad,
5.- Escoltas (…)” (Destacado de este Tribunal)

El artículo antes transcrito califica los cargos considerados como de confianza dentro de la estructura orgánica del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, dentro de los cuales se encuentra el cargo de Oficial de Seguridad, de manera que en atención al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al personal con rango de agregado y “oficial” a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Servicio Exterior publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 340.636, de fecha 02 de agosto de 2005, el cargo de Oficial de Seguridad, al ser catalogado como de confianza, resulta un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo ello así, quien aquí decide considera ajustada en derecho la decisión del Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores de remover del cargo de Oficial al querellante. Así se declara.

No obstante a ello, esta Juzgadora no puede dejar pasar por alto que la representación judicial del querellante alegó violación al derecho a la estabilidad y al debido proceso argumentando que su representado era funcionario de carrera y –de manera confusa- adujo que su permanencia en el servicio exterior como Oficial obedeció a que “(…) FUE DESIGNADO, COMO FUNCIONARIO EN COMISIÓN (…)”. En consecuencia, la Administración debió cumplir con el siguiente procedimiento “(…)1.- Revocatoria Expresa de la Comisión de Servicios, motivada y debidamente Notificada. 2.- Reingreso al Cargo de Carrera que disfrutaba antes del traspaso al Rango de Oficial ocupado en el Servicio Exterior, y 3.- Reubicación en el mismo cargo que disfrutaba ANTES DE SER ENVIADO EN COMISIÓN (…)”.

En ese sentido, a los fines de verificar las denuncias efectuadas, es necesario; en primer término, aclarar la forma en la cual el querellante pasó a ocupar el cargo de Oficial en el servicio exterior. Así entonces se evidencia que consta al folio 55 del expediente administrativo, Resolución Nro. 000301, mediante la cual el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores de conformidad “(…) con el Decreto Nº 5.106 del 8 de enero de 2007, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.600 de fecha 9 de enero de 2007, de acuerdo a lo previsto en los Artículos 62 y 76 Numeral 18 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; en concordancia con los Artículos 7, 64, 67 y 68 de la Ley de Servicio Exterior (…)” resolvió “(…) Designar al ciudadano José Alejandro González Ascanio, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 10.803.603, como Oficial I en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República de Colombia (…)”

Del texto de la Resolución antes transcrita resulta evidente que el ingreso del querellante al servicio exterior se debió a la designación que hiciere el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores para que ocupase el cargo de Oficial en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en la República de Colombia; lo cual dista en ser una comisión de servicios, como afirma la parte querellante, pues conforme a lo dispuesto en los artículos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la comisión de servicios será aquella situación administrativa, de carácter temporal, en la cual se encomienda a un funcionario el ejercicio de un cargo de igual o superior nivel de aquél que es titular, en todo caso, para el que reúna los requisitos y manifieste su aceptación y cuyo término no podrá exceder de un año; igualmente, debe señalarse que, a la luz de lo dispuesto 57 de la Ley de Servicio Exterior, existe la posibilidad de que funcionarios que no pertenezcan a la carrera diplomática puedan ser considerados como personal diplomático en comisión, no obstante a ello, el artículo 58 eiusdem, exige que la misma sea por tiempo determinado, lo cual no se constata de la Resolución Nro. 000301 ut supra indicada; no encontrándose el hoy querellante en ninguno de los supuestos contenidos en las referidas normas.

Determinado como fue que el ingreso al servicio exterior se debió al nombramiento en otro cargo, es decir al de Oficial, el cual como se indicó ut supra es un cargo de confianza y por ello de libre nombramiento y remoción, corresponde ahora determinar si el cargo que ocupó el querellante en el servicio interno; es decir, el de Agente de Seguridad es un cargo de carrera, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Servicio Exterior “(…) el funcionario o funcionaria de carrera que preste servicio en la rama interna conservará su rango, cualquiera que sea la denominación del cargo que desempeñe. En caso de que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, una vez que cese en sus funciones será designado o designada en un cargo acorde a su rango, y en ningún momento se interrumpirá su carrera (…)”.

En ese sentido, se aprecia que el cargo que ocupó el querellante antes de su designación al servicio exterior fue el de Agente de Seguridad (Grado 99) según se evidencia de Resolución Nro. 052, de fecha 13 de febrero de 2006, con vigencia a partir del 1º de enero de 2006, tal como se constata del folio ciento cuatro (104) del expediente administrativo; el cual no se encuentra catalogado en el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores como de confianza.

Asimismo, se aprecia que la representación judicial de la parte demandada en la audiencia definitiva celebrada por este Tribunal en fecha 30 de noviembre de 2011, afirmó la existencia del Registro de Asignación de Cargos, tal como se evidencia del vuelto del folio noventa y cuatro (94) del presente expediente judicial; en virtud de ello, quien aquí decide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción requirió del ciudadano Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores el Registro de Asignación de Cargos del Ministerio bajo su despacho; sin que a la presente fecha se pueda contar con dicha información.

En virtud de ello, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional en decisión Nro. 1176, de fecha 23 de noviembre de 2010, que en los siguientes términos expresó:

“(…) se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.
En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa. “(…)

En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio transcrito ya que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, y el que permitirá determinar han de ser consideradas de confidencialidad para que pueda éste ser calificado como un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues no basta la simple denominación del cargo que ostente el funcionario sino que además es necesario que el funcionario ejecute tales funciones, cuya demostración en autos corresponde a la Administración.

Sin embargo, ante la ausencia del Registro de Información de Cargos, puedan tomar relevancia otros medios de prueba para demostrar las funciones propias de un cargo en particular; y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, como podría ser la evaluación de las funciones asignadas (Vid. Sentencia Nro. 000110, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 04 de febrero de 2010).

En ese sentido, se observa esta Juzgadora que consta desde los folios noventa (90) al noventa y cuatro (94) del expediente administrativo instrumento para la evaluación laboral para el personal profesional administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores correspondiente al período 1º de enero de 2006 al 31 de mayo de 2006, donde se discriminan las funciones realizadas por el querellante y concretamente se leen: “(…) Custodiar las instalaciones, Velar por la integridad física de …, Prestar apoyo a los diferentes eventos de la casa amarilla, control de entrada y salida de visitante, Resguardo de los bienes del M.R.E., Resguardo de personalidades en eventos especiales dentro del M.R.E.(…)”

De manera que dicho cargo, comprende además de labores de vigilancia, custodia y resguardo de personalidades e inspección de las instalaciones, equipos, materiales pertenecientes al Ministerio, ello con el propósito de asegurar su integridad y evitar la comisión de posibles daños al patrimonio de la República; lo cual, permite concluir que la Administración calificó de manera correcta el cargo de Agente de Seguridad, lo cual desvirtúa la pretendida estabilidad del querellante implicando con ello que el mismo ejercía funciones que entrañan el elemento de confidencialidad. Así se declara.

III.- Asimismo, se aprecia que la parte querellante denunció violación al derecho a la defensa toda vez que no fue “(…) ABIERTO EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, al cual tenía derecho [el querellante] vista su condición PRIMARIA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DE CARRERA (…)”.

En ese sentido, esta Sentenciadora debe precisar que en virtud de los pronunciamientos que anteceden y declarada ajustada a derecho como fue la actuación de la Administración de remover al querellante del cargo de Oficial I, y desvirtuada como fue la condición de funcionario público de carrera alegada por la parte querellante, no resulta necesario la sustanciación de un expediente administrativo, pues la decisión del Ministro de remover al querellante obedeció al ejercicio de una potestad discrecional y no a la aplicación de una sanción que requiriera la sustanciación de un expediente administrativo. Así se declara.-

IV.- En cuanto al vicio de desviación de poder alegado por la representación judicial de la parte querellante quien aquí decide considera oportuno traer a colación lo expuesto por la sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00993, de fecha 20 de octubre de 2010, en los siguientes términos:

“(…) En cuanto al vicio de desviación de poder esta Sala de manera reiterada ha dispuesto que se configura cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte que lo invoca, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el Juzgador (ver, entre otras, sentencia de esta Sala N° 150 del 25 de febrero de 2004).

…Omissis…
Asimismo, las pruebas que pudiesen demostrar la existencia del vicio alegado deben estar basadas en una investigación profunda de los hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente, pues no bastaría la simple manifestación hecha por el recurrente sobre la supuesta desviación de poder (…)”

De la decisión antes transcrita, se evidencia que para que se configure el vicio de desviación de poder deben darse de manera concurrente los siguientes supuestos: i) que el funcionario que emite el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y, ii) que dicho acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; debiendo ser ambos debidamente probados pues no basta la simple manifestación por parte del recurrente y además está dado al Juez suplir tal inactividad probatoria.

Ahora bien, se aprecia que la representación judicial de la parte querellante sólo se limitó a alegar de manera imprecisa la existencia del vicio de desviación de poder, sin probar que el acto administrativo impugnado haya sido dictado con fines distintos a la norma aplicada, aunado a que del análisis de las actas procesales no consta que el Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores en ejercicio de sus funciones haya procedido a remover al querellante con una finalidad diferente a la prevista en el ordenamiento jurídico; razón por la que debe concluirse la improcedencia del alegado vicio. Así se decide.

V.- Igualmente, se aprecia que la parte querellante solicitó la nulidad absoluta del Telefax Nro. 006251, de fecha 28 de diciembre de 2010, suscrito por el Director de Personal de Servicio Exterior, argumentando violación de derechos constitucionales como el derecho al debido proceso y a la defensa pues “(…) NO ESTABLECIERON NINGUNA VÍA NI LAPSOS PARA IMPUGNAR EL VICIADO ACTO (…)” de remoción del cargo de Oficial I.

Así entonces, respecto a la denuncia de defectos en la notificación debe esta Juzgadora hacer referencia a lo dispuesto por el criterio sostenido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00581, de fecha 17 de junio de 2010, que en los siguientes términos expresó:

“(…) No obstante, respecto a este alegato de notificación defectuosa, debe esta Máxima Instancia reiterar en esta oportunidad, el criterio que tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado establecido, según el cual los vicios en la notificación e incluso la ausencia de ésta no son susceptibles de afectar el derecho a la defensa del particular, cuando este último haya podido tener conocimiento por cualquier medio de la existencia del procedimiento o de la providencia administrativa de que se trate y haya tenido también la posibilidad de acudir a exponer los alegatos y pruebas pertinentes, a fin de procurarse una defensa adecuada (Ver, entre otras, la sentencia No. 426 del 9 de abril de 2008) (…)”

En el extracto de la decisión antes transcrita, la Sala reitera que los vicios en la notificación e incluso su omisión no son capaces de afectar del derecho a la defensa del particular en tanto y en cuanto ésta haya tenido conocimiento del acto y la posibilidad de ejercer los recursos pertinentes en su contra en tiempo hábil.

De manera que en fundamento en el criterio parcialmente transcrito y visto que en este caso, que el ciudadano José Alejandro González Ascanio, ut supra identificado, tuvo conocimiento Telefax Nro. 006251, de fecha 28 de diciembre de 2010, suscrito por el Director de Personal de Servicio Exterior y, ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial -pretensión correcta- ante este Tribunal Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo de esta Región Capital -órgano jurisdiccional competente-, y dentro del lapso a que hacer referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función pública, esta Juzgadora considera que quedó válidamente subsanado cualquier defecto en su notificación. Así se declara.

De manera que, constatando esta Sentenciadora que los actos administrativos impugnados se encuentran ajustados a derecho, razón por la cual su efectos debe permanecer en consecuencia, resultan improcedentes las pretensiones que se deriven de la nulidad de los actos. Así se declara

De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Finalmente, se ordena notificar de la presente decisión al Procurador General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Luisa Gioconda Yaselli Pares y Laura Capecchi, debidamente inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 18.205 y 32.535 respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano JOSÉ ALEJANDRO GONZÁLEZ ASCANIO, titular de la cédula de identidad Nro. 10.803.607 contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES EXTERIORES.

2.- SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y al Ministro del Poder Popular para Relaciones Exteriores. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cinco (05) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,
La Secretaria Temporal,
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
ISABEL CAMPEROS
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte post meridiem (3:20 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-
La Secretaria Temporal,

ISABEL CAMPEROS
Exp. Nro. 2011-1336