TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), en fecha 23 de marzo de 2010, por el ciudadano AMERICO FERNANDEZ TRUJILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-3.813.794 asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo S/N, de fecha 05 de enero de 2010, mediante el cual removido y retirado del cargo de Coordinador de Análisis y Trascripción de Datos, adscrito a la Oficina de Recaudación del INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA).
El 23 de marzo de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el día 24 del mismo mes y año, se le asignó el número 1329 , nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 07 de abril de 2010 se admitió el recurso, ordenando la citación y notificaciones correspondientes.
En fecha 19 de octubre de 2010 quien suscribe procedió avocarse al conocimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 21 de julio de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente. El día 02 de agosto del mismo año, oportunidad para tuviera lugar la Audiencia fijada, se declaró desierto el acto por la incomparecencia de ambas partes.
En fecha 08 de agosto de 2011 compareció la representación judicial del Ente querellado y solicitó la reposición de la causa, a los fines de que se practicara la citación del Organismo que representa.
Por auto de fecha 11 de agosto de 2011, conforme a lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó reponer la causa al estado de citar a la parte recurrida.
En fecha 04 de noviembre de 2011 compareció la representación judicial del Ente querellado y consignó copia certificada del expediente administrativo, constante de cuatrocientos setenta y cuatro (474) folios, asimismo consignó escrito de contestación constante de cinco (05) folios útiles.
El 21 de noviembre de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente. El día 28 del mismo mes y año se llevó a cabo compareciendo ambas partes al acto, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 06 de diciembre de 2011 compareció el representante judicial de la parte recurrente y consignó escrito de promoción de pruebas, el cual por auto de fecha 16 del mismo mes y año fue declarado improcedente e inadmisible en el contenido de sus probanzas.
Por diligencia suscrita en fecha 09 de enero de 2012, el apoderado judicial del recurrente interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 16 de diciembre de 2011 la cual se escuchó en un solo efecto, conforme a lo pautado en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de enero de 2012 se fijó para el 4to día de despacho siguiente la celebración de la Audiencia Definitiva, llevándose a cabo en fecha 30 de enero de 2011, se informó que dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente tendría lugar el dispositivo del fallo.
En fecha 8 de febrero de 2012 se dictó el dispositivo del fallo, en el cual se declaró Sin Lugar el presente recurso, asimismo se indicó que conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de los diez (10) días de despacho siguiente al vencimiento del lapso previsto en el único aparte del artículo 107 eiusdem; tendría lugar la publicación del texto íntegro de la sentencia.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:
I
DEL ESCRITO LIBELAR
Indicó el querellante que es funcionario de carrera desde el año 1977 y que en fecha 15 de mayo de 2002 ingresó a prestar servicios en el INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA) desempeñando el cargo de Coordinador de Análisis y Trascripción de Datos, adscrito a la Oficina de Recaudación, hasta el momento de su remoción y retiro, señalando que las funciones que ejercía eran de apoyo técnico-estadísticos.
Que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto, toda vez que la norma aplicada en el mismo fue el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual determina quienes son los funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel, y en su caso, manifestó que el cargo ejercido por su persona era el de Coordinador de Análisis de Trascripción de Datos, el cual, a su decir no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, por lo que concluyó que la Administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes.
Consideró que se le violó el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 30 de la Ley in comento, por cuanto el cargo de Coordinador es un cargo de carrera y no corresponde a los cargos previstos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
DEL ESCRITO DE CONTESTACION
Indicó la Representante Judicial del Organismo querellado que, niega, rechaza y contradice en todas sus partes los alegatos presentados por el querellante en su escrito libelar, así como el derecho en que pretende deducir la acción propuesta, en virtud de los siguientes alegatos:
Que dentro de las funciones que ejercía el querellante de acuerdo al Registro de Información de Cargo (RIC) se encontraba: “(...) 1.- Planificar, coordinar, dirigir y evaluar las fiscalizaciones, verificaciones e inspecciones a nivel nacional, 2.- Elaborar y hacer cumplir los procedimientos de fiscalización, 3.- Elaborar el Plan Operativo Anual de la Oficina de Recaudación, 4.- Evaluar los procesos de rendición de las Capitanías de Puerto, 5.- Planificar las jornadas de recaudadores y recaudación para cada ejercicio fiscal, 6.- Preparar información estadística relacionada con el comportamiento de los diversos ramos de ingresos del Instituto, 7.- Efectuar seguimiento bancario a la recaudación semanal, 8.- Supervisar al personal asignado a la coordinación, 9.- Controlar y hacer seguimiento al Plan Operativo Anual (POA) de la Oficina de Recaudación (ejecución física y financiera)”
Que de dichas funciones se desprende que el recurrente ejercía un cargo de alto nivel, toda vez que aparte de ejercer funciones de fiscalización, también llevaba seguimientos de los ingresos del Instituto en materia de recaudación, así como intervenía en el manejo de información relacionado con la toma de decisión general que requiere confidencialidad y confianza.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente caso gravita entorno a la pretensión del ciudadano AMERICO FERNANDEZ TRUJILLO, de que se declare la nulidad de el acto administrativo Nº S/N, de fecha 05 de enero de 2010, mediante el cual removido y retirado del cargo de Coordinador de Análisis y Trascripción de Datos, adscrito a la Oficina de Recaudación del INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA).
Asimismo, el querellante en su escrito libelar indicó que en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de Coordinador de Análisis de Trascripción de Datos, no era un funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción, trayendo como consecuencia el denunciar además el falso supuesto en el acto administrativo impugnado.
Por su parte, frente a los mencionados alegatos del querellante, la representación judicial del organismo querellado manifestó entre otras cosas, que dentro de las funciones que ejercía el querellante se encontraba ejercer funciones de fiscalización, seguimientos de los ingresos del Instituto en materia de recaudación, así como intervenía en el manejo de información relacionado con la toma de decisión general que requería confidencialidad y confianza.

Frente a la situación planteada, debe este Sentenciador precisar que en el presente caso el ciudadano AMERICO FERNANDEZ TRUJILLO, pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una Estabilidad Provisional conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo esto así, considera oportuno quien aquí decide traer a colación los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo del querellante, que el ciudadano AMERICO FERNANDEZ TRUJILLO haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera.
Considera importante resaltar, este Juzgador, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente transcrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:

“(…) Por su parte el iudex a quo llego a la conclusión que “(…) No habiéndose acreditado el ingreso a la carrera administrativa, sino mas bien el desempeño de una actividad administrativa en cargos que son destinados a ser ocupados por Funcionarios de Libre Nombramiento y remoción, en atención a las funciones desempeñadas, debe este Tribunal examinar el acto impugnado y al efecto observa que se trata de un acto dictado por el directorio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que es un acto de remoción y que se encuentra motivado y soportado en la cualidad de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción de la recurrente, con expresión de las funciones que realiza, las cuales evidentemente son de confianza, por lo que al ser un acto dictado por la autoridad competente y debidamente motivado, cumpliendo además la finalidad para la cual fue dictado, es un acto que está ajustado a los requisitos de validez y de eficacia de los actos administrativos, razón por la cual debe declararse sin lugar el recurso intentado y así se declara. (…)”.

Frente a la situación planteada, debe esta Corte precisar que en el presente caso la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, pretende hacer valer el desempeño en cargos al servicio de la administración pública, que según sus alegatos eran de carrera y en consecuencia ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que era un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo esto así, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Resaltado de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición (…)”.

Al respecto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 40 que:
“Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Resaltado de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión número 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. (Negritas de esta Corte)

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte querellante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado que “(…) el Tribunal a quo, yerra en su interpretación o análisis de los recaudos procesales para dictar sentencia, obvia la existencia comprobada del expediente administrativo Funcionarial de [su] mandante en la Contraloría General del Estado Monagas, así mismo desconoce su condición de FUNCIONARIO DE CARRERA al laborar con antelación y por varios años a cargo del ESTADO VENEZOLANO (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

(…OMISSIS…)

De lo anterior, únicamente se desprende que la ciudadana Ines Magdalena Romero Mota, prestó servicio en la “empresa Línea Aeropostal Venezolana”, sin que de ello se evidencie que por haber ocupado el cargo de Administrador III, en la referida sociedad mercantil ostentara la condición de funcionario público de carrera, pues a criterio de esta Corte dicho documento no demuestra vinculación alguna de la mencionada ciudadana, con la Administración pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

De lo anterior se desprende que la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, se desempeñó en el cargo de Audito II, en la Contraloría General del Estado Monagas, y que fue reincorporada como consecuencia de la “Sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Resolución CG-67 el 01/08/2001(sic)”, no obstante, y a pesar de lo anterior esta Corte no observa que reposa en autos la Resolución CG-67 de fecha 1º de agosto de 2001, ni la “Sentencia”, que habría ordenado su reincorporación, por lo que resulta imposible para esta Corte saber en qué condiciones fue reincorporada la querellante a la referida Contraloría, en todo caso la anterior constancia no demuestra la condición de funcionaria de carrera de la mencionada ciudadana, sólo demuestra una relación de empleo con la administración lo cual no necesariamente debe tenerse como un ingreso a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Realizadas las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la recurrente ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía adquirir la condición de funcionario de carrera; por cuanto como se puede observar de los medios probatorios cursante en autos, no logró demostrar la condición antes referida. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Advierte esta Instancia Jurisdiccional, que entre las funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio de su cargo como Jefe de División, se encontraba la de supervisar las actividades desempeñadas por las oficinas adscritas a la División de la cual era Jefe. Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Supervisar tiene la siguiente acepción: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.

Aunado a todo lo anterior esta corte advierte que la querellante no refutó que las funciones anteriormente descrita, ni desconoció de forma directa o indirecta que el cargo de “Jefe de División de la División de Administración de la Gerencia Regional INCE”, no fuera de libre nombramiento y remoción, y siendo que como quedó establecido en el presente fallo la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, no logró probar su condición de funcionaria de carrera administrativa; por tanto esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 22 de octubre de 2007 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, en consecuencia confirma el fallo en referencia. Ase se decide. (…)” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no pueden considerarse funcionarios de carrera, aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público.
Así pues, se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó al INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA) mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
En este contexto y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:
“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Tribunal observa que el ciudadano AMERICO FERNANDEZ TRUJILLO, ingresó a la Administración Pública en fecha 15 de junio de 1977 y egreso en fecha 15 de septiembre de 1.981, específicamente en el Ministerio Público (vid Folios Nro. 11 del Expediente Principal), asimismo en fecha 01 de marzo de 1994 ingresó en la Contraloría General de la República y egresó en fecha 29 de febrero de 1996 (vid Folios Nro. 12 del Expediente Principal), posteriormente en fecha 01 de marzo de 1998 ingresó en la Asamblea Nacional hasta el día 30 de enero de 2000 (vid Folios Nro. 13 del Expediente Principal) y finalmente en fecha 15 de mayo de 2002 ingresó a prestar servicios en el INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA) desempeñando el cargo de Coordinador de Análisis y Trascripción de Datos, adscrito a la Oficina de Recaudación, bajo la figura de contratado hasta el día 13 de mayo de 2009, donde fue nombrado como Coordinador de Análisis y Trascripción de Datos, adscrito a la Oficina de Recaudación hasta el momento de su remoción, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente; no se evidencia en el Expediente Administrativo del recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa del querellante, pero que no implica tal denominación.
Ahora bien, en vista del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por el querellante en su escrito libelar, este Juzgado encuentra que los hechos que dieron origen a la decisión S/N, de fecha 05 de enero de 2010, se corresponden con lo acontecido, siendo reales y verdaderos por cuanto tal y como lo señala el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función Pública Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).
Así pues, visto que el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares (INEA), es un Instituto Autónomo creado por la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.330 de fecha 22 de noviembre de 2001, con personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, encontrándose sus facultades circunscritas a la ejecución de las políticas acuáticas del Estado en materia de navegación acuática y régimen portuario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 83 de la mencionada Ley, y por cuanto de acuerdo a lo alegado por la representación judicial del Ente querellado en el momento de la contestación donde señalan entre otras cosas que el cargo que desempeñaba el recurrente cumplía funciones de “fiscalización” no queda la menor duda que el cargo de “Coordinador de de Análisis y Trascripción de Datos” es un cargo de alto nivel, el cual a toda luz requiere de confianza para su desempeño.
Al respecto del vicio de falso supuesto de hecho, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 01117, de la Sala Político Administrativa, del 19/09/2002, Magistrado Ponente Levis Ignacio Zerpa, ha establecido lo siguiente:

"(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. "(Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Visto lo anterior, se evidencia que la decisión de la Administración de remover y retirar al recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de “confianza” del cargo que ostentaba el recurrente, razón por la cual este Juzgado Superior no observa la existencia del vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho, en virtud de que tal decisión efectivamente se subsume a lo pautado en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano AMERICO FERNANDEZ TRUJILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-3.813.794 asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093, contra el acto administrativo S/N, de fecha 05 de enero de 2010, mediante el cual removido y retirado del cargo de Coordinador de Análisis y Trascripción de Datos, adscrito a la Oficina de Recaudación del INSTITUTO NACIONAL DE ESPACIOS ACUATICOS (INEA).
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Dos (02) días del mes de Marzo del año Dos Mil Doce (2012).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 02-03-2012, siendo las Dos post-meridiem (02:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1329
JVTR/LB/LCT