TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito presentado ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en Sede Distribuidor), el 26 de Marzo de 2010, por los abogados José Raúl Villamizar y Ali Josefina Palacios García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.226 y 53.813, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN TERESA CORDERO JACOBO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.330.528, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ajuste de pensión de jubilación contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI).
El 06 de Abril de 2010, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien lo recibió el día 12 del mismo mes y año, signándolo con el Nº 1338, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
El 20 de Abril de 2010 se admitió el recurso, ordenándose la práctica de la citación y notificación correspondientes.
El 28 de Julio de 2010 fue juramentado como Juez Provisorio de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el ciudadano José Valentín Torres Ramírez, en virtud de ser concedido el beneficio de jubilación a la ciudadana Belkys Briceño Sifontes, tomando posesión de su cargo el día 13 de Agosto de 2010, por lo que el 03 de Febrero de 2011 dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa.
Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, compareció la apoderada judicial del Ente querellado y consignó escrito, constante de seis (06) folios útiles.
El 11 de enero de 2012 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente, llevándose a cabo el día 18 del mismo mes y año, asistiendo la representación judicial del organismo querellado. Quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
El 26 de enero de 2012 se ordenó formar pieza por separado a fin de agregar expediente administrativo consignado en fecha 24 de enero de 2012.
En fecha 30 de enero de 2012 compareció la apoderada judicial de la parte querellante y consignó escrito de promoción de pruebas, constante de dos (02) folios útiles y anexos, las cuales fueron declaradas extemporáneas por auto de fecha 1º de febrero de 2012.
El 1º de febrero de 2012 se fijó la Audiencia Definitiva para el 4to día de despacho siguiente. El día 09 del mismo mes y año se llevó a cabo, asistiendo la representación judicial de ambas partes, se informó que dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes se dictaría el dispositivo del fallo.
En fecha 27 de febrero de 2012, se dictó el dispositivo del fallo en el cual se declaró Sin Lugar el presente recurso, asimismo se informó que dentro de los diez (10) días de despacho siguiente se publicaría el texto íntegro de la sentencia conforme a lo pautado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal Superior lo hace en los siguientes términos:

I
DEL ESCRITO LIBELAR
Alegaron los apoderados judiciales de la recurrente, que su representada es funcionaria de carrera que ingresó el 1º de junio de 1986, desempeñando el cargo de Profesional de Finanzas IV, con un sueldo mensual de Tres Mil Quinientos Doce Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 3.512,89), adscrita a FONCREI.
Que en fecha 29 de diciembre de 2009, la Junta Liquidadora del FONCREI le notificó que en fecha 05 de enero de 2010, había sido jubilada con una pensión equivalente de Mil Novecientos Sesenta y Siete Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 1.967,86), que corresponde al 57,50% del sueldo promedio de los últimos dos años de servicio.
Que en Oficio S/N de fecha 30 de diciembre de 2009, se le comunicó a su representada por parte de la Presidenta de la Junta Liquidadora de FONCREI, que haciendo uso de las facultades conferidas en la Ley de Supresión y Liquidación del Fondo, en su artículo 6 numeral 2º en concordancia con el artículo 9 de dicha Ley, había decidido transferirla ya en su condición de jubilada al INAPYMI y en efecto, a partir del mes de Enero el INAPYMI asumió las obligaciones de su representada en su condición de jubilada.
Manifestaron que en el presente caso, según se desprende del contenido del artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la remuneración que debe ser considerada a los fines del cálculo de la jubilación, estaría integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones de antigüedad y las compensaciones que se pagaran por servicio eficiente, así como por los pagos que por primas y otros conceptos se derivasen o respondieren a la antigüedad y a la eficiencia del funcionario en el ejercicio de su cargo, y que la situación administrativa de su representada con relación al cálculo de jubilación la coloca en desventaja con relación a los rubros de la remuneración que se tomaron en cuenta para los cálculos de la jubilación, que en efecto la recurrente percibió durante los dos (02) últimos años del ejercicio del cargo la prima de actuación meritoria, que no es otra cosa que una prima de eficiencia, que debió ser incorporada en la base del cálculo para determinar el sueldo promedio, pero que no fue tomado en cuenta, lo que ha representado una disminución de su monto de jubilación al aplicar el referido porcentaje.
Que su representada después de haber sido jubilada, no se le ha cancelado la prima de profesionalización, beneficio este, previsto en el contrato colectivo, en una clara discriminación con relación al resto del personal jubilado.
Que por las razones que anteceden, acudieron en nombre de su representada, a los fines de demandar a la República Bolivariana de Venezuela, INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI), para que convenga, o a ello sea condenada por este Tribunal, en lo siguiente:
1.- Que se ordene revisar los cálculos de la jubilación de su representada y en consecuencia se agregue para obtener el sueldo promedio de los últimos 24 meses, las primas que por concepto de actuación meritoria, le fueron canceladas en los años 2008 y 2009, por ser estos pagos provenientes del servicio eficiente, tal como lo señala el artículo 15 del Reglamento del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones.
2.- Que se ordene el pago de la diferencia de jubilación que se obtenga al recalcular la jubilación, incluyendo el rubro de actuación meritoria y que dicho pago se realice desde el 1º de enero de 2010 hasta que se le restituya su situación jurídica a su representada.
3.- Que se ordene la homologación de la jubilación con el cargo que desempeñaba para el momento de ser jubilada, es decir Profesional IV, o su equivalente y que dicha homologación se actualice con el sueldo para la fecha de ejecución de la sentencia.
4.- Que se ordene pagarle a su representada la prima de profesionalización, que se le cancela a todos los jubilados, así mismo el bono de permanencia por ser estos acuerdos y beneficios que se le pagan a todos los jubilados.

II
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Señaló la ciudadana Milagros Rivero Otero, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 25.033, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI), en el escrito de contestación los siguientes alegatos:
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la recurrente por falsos e infundados, señalando que para el otorgamiento del beneficio de jubilación especial de la querellante se cumplió con el procedimiento establecido en el Instructivo para tramitar una jubilación especial, dictado por la Presidencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.323 en fecha 28 de noviembre de 2005, la cual en el artículo 6 numeral 6º establece que la Oficina de Recursos Humanos debe anexar para el otorgamiento del citado beneficio, la hoja de cálculo en la cual se refleje el monto de la jubilación especial a otorgar, es decir, que el cálculo del monto de jubilación acordado a la recurrente, se realizó conforme a lo establecido en los artículos 7 y 9 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
Que la prima de actuación meritoria que FONCREI otorgaba a sus trabajadores de manera general como bono único, de manera no periódica, sin incidencia salarial, toda vez que no correspondía a una evaluación de eficiencia previa, concedía por igual a todos los trabajadores, con montos variables y conceptos que de igual forma cambian de denominación, se identifican como “bono de actuación meritoria” y en otro “bono único extraordinario”, que no responden a actuaciones de mérito o eficiencia de los referidos trabajadores, por lo que no es cierto que se haya disminuido el monto de la jubilación especial otorgada a la recurrente, ya que el monto de los bonos reclamados no puede ser incorporado al promedio del monto de la referida jubilación especial, al no estar en los supuestos establecidos por la Ley y su Reglamento que rigen esta materia.
Que ciertamente el organismo que representa le paga algunos jubilados la prima de profesionalización, conforme al referido punto de cuenta, pero solo al personal que se encuentra jubilado dentro del período comprendido entre el 1º de noviembre de 2006 al 16 de mayo de 2008, porque ese personal ya venía percibiendo ese beneficio por parte del extinto FONCREI y se le mantuvo para no lesionar sus intereses subjetivos, pero en el caso del segundo lote de jubilados que fueron transferidos en fecha 1º de enero de 2010 al INAPYMI, no se les cancela dicha prima porque de hacerlo el Instituto que representa, estaría haciendo un pago indebido, en el sentido que la prima de profesionalización, así como las de alto nivel y jerarquía, no son computables a los efectos del beneficio de jubilación, aun cuando las mismas fueren de carácter permanente.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para emitir el pronunciamiento con respecto a la querella planteada, este Tribunal pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
Alegó la querellante que durante los últimos 24 meses percibió la prima de actuación meritoria, prima de eficiencia que debió ser incorporada en la base del cálculo para determinar el sueldo promedio, representando una disminución de su monto de jubilación al aplicar el referido porcentaje, por cuanto recibió por actuación meritoria el 1º de Julio de 2008 Bs. 4.789,44 el 30 de Noviembre del mismo año Bs. 4.789,08, el 1º de Julio de 2009 Bs. 4.789,26 y el 31 de Diciembre del mismo año Bs. 2.000,00.
Para decidir este Tribunal Superior observa:
El Artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.501 del 16 de Agosto de 2006, aplicable ratio temporis al caso de marras, establecía:
“A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo”.
Al respecto, el Artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece:
“La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.
Por tanto, el Reglamento in commento establece la forma de determinar el salario base para fijar la pensión de jubilación, excluyendo aquellos conceptos cuyo reconocimiento no esté basado en los factores de antigüedad y servicio eficiente, al no ser todas las remuneraciones percibidas por los funcionarios públicos computables a los efectos del beneficio de jubilación, aún cuando las mismas tengan carácter permanente, por cuanto dicho cómputo sólo puede calcularse conforme a la Ley.
En el caso de autos, los apoderados judiciales de la querellante solicitaron la inclusión de la prima de actuación meritoria en el cálculo de la pensión de jubilación de su representada, por lo que debe este Juzgador determinar si la misma respondía a los factores de antigüedad y servicio eficiente, y al respecto, no evidencia en autos algún elemento probatorio que le permita evidenciar que efectivamente la querellante percibía una “prima de actuación meritoria”, ni prueba alguna que le permita verificar la procedencia de la prima solicitada, ni que ésta, en caso de existir, responda a los factores de antigüedad y servicio eficiente, por lo que debe declarar improcedente la inclusión de la “prima de actuación meritoria” en el monto de la pensión jubilatoria de la querellante, y así se declara.
Señalaron los representantes judiciales que desde Enero hasta el presente INAPYMI no le ha pagado a su representada los beneficios que el contrato colectivo de FONCREI tenía para sus funcionarios y personal jubilado, cancelado al resto de personal de FONCREI, que ahora se encuentra trasladado al INAPYMI, en su caso, la prima de profesionalización, en una clara discriminación al resto del personal jubilado que si recibe tal beneficio.
Para decidir este Tribunal Superior observa que, tal y como se indicó supra, los únicos conceptos que de acuerdo a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y su Reglamento pueden ser considerados a fin de realizar el cálculo de la pensión de jubilación son el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, por lo que, no respondiendo la prima de profesionalización a las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, la Administración no está obligada a incluirla en el cálculo del monto de la pensión de jubilación.
No obstante lo anterior, observa este Juzgador inserto en el Expediente Principal:
- Folio 08, oficio emanado de la Presidenta de la Junta Liquidadora de FONCREI en fecha 29 de Diciembre de 2009, por medio del cual le notifican a la querellante:
“(…) el (…) Vicepresidente de la República Bolivariana de Venezuela, aprobó su JUBILACIÓN ESPECIAL en fecha 29 de Septiembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.336 de fecha 29/12/2009, mediante Resolución Nº 124 de fecha 28/10/2009, emanada del Ministerio del Poder Popular para Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, con fecha de vigencia 01 de Noviembre de 2009.
(…) los cálculos de jubilación se realizaron con fecha de corte del 31/07/2009, motivo por el cual se ha realizado el recálculo de la misma con fecha 29/12/2009, generando un monto de jubilación por (…) (Bs. 1.967,86) mensuales, correspondiente a un (…) (57,50%) de su remuneración promedio mensual de los dos últimos años de servicio”.
- Folio 16, cálculos de jubilación emanado de la Oficina de Recursos Humanos, señalando como montos tomados en cuenta a fin de computar su pensión de jubilación, del 30 de Diciembre de 2007 al 30 de Abril de 2008 y del 1º de Mayo de 2008 al 29 de Diciembre de 2009, los siguientes: “18.- SUELDO BÁSICO”, “19.- COMPENSACIÓN” y “20.- PRIMA DE PROFESIONALIZACIÓN”, para un monto total de jubilación de “Bs. 1.967,86”
De aquí que, si bien es cierto, el Instituto Nacional de la Pequeña y Mediana Industria (INAPYMI) no estaba obligado, tal y como se indicó supra, a incluir la prima de profesionalización en los conceptos a ser tomados en cuenta para determinar el monto de la pensión de jubilación, éste incluyó la “PRIMA DE PROFESIONALIZACIÓN” percibida por la querellante durante los últimos 24 meses, reconociendo a la querellante, por tanto, un monto que legalmente no le correspondía, por lo que este Juzgador declara improcedente la solicitud de la querellante, pues la prima de profesionalización fue incorporada en los montos a ser tomados en cuenta por la Administración para determinar el monto de la pensión de jubilación, y así se declara.
Alega la querellante a través de sus apoderados judiciales que en la Cláusula 44 del Contrato Colectivo del INAPYMI estableció la obligación de pagar a todos sus jubilados un bono de permanencia de 130 días de salario integral, por lo que debe considerarse su antigüedad a los fines de cancelar dicho bono.
Para decidir este Juzgador no evidencia en autos algún elemento probatorio que le permita evidenciar que efectivamente la querellante percibía un “bono de permanencia de 130 días de salario integral”, ni prueba alguna que le permita verificar la procedencia del bono solicitado, ni que éste, en caso de existir, responda a los factores de antigüedad y servicio eficiente, por lo que debe declarar improcedente la inclusión del “bono de permanencia de 130 días de salario integral” en el monto de la pensión jubilatoria de la querellante, y así se declara.
Finalmente, solicita la querellante la homologación de su jubilación con el cargo que desempeñaba para el momento de ser jubilada, esto es, Profesional de Finanzas IV o su equivalente, y que dicha homologación se actualice con el sueldo para la fecha de la ejecución de la Sentencia.
Para decidir este Juzgador observa inserto en el Expediente Principal, al Folio 16, cálculos de jubilación emanado de la Oficina de Recursos Humanos, señalando en el renglón “7.- DENOMINACIÓN DEL CARGO: PROFESIONAL DE FINANZAS IV”, por lo que, evidenciándose que la querellante fue jubilada del cargo de Profesional de Finanzas IV, resulta improcedente solicitar la homologación de su pensión en base al sueldo del mismo cargo del cual fue jubilada, esto es, Profesional de Finanzas IV, y así se declara.
Aunado a lo anterior, no observa este Juzgador inserto en autos algún elemento probatorio que le permita presumir que el sueldo de Profesional de Finanzas IV con que fue jubilada la querellante haya sufrido alguna variación o incremento que haga procedente la actualización de la pensión jubilatoria, por lo que este Juzgador debe declarar improcedente la actualización del sueldo con que fue jubilada la querellante, y así se declara.
En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los abogados José Raúl Villamizar y Ali Josefina Palacios García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.226 y 53.813, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN TERESA CORDERO JACOBO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.330.528, contra el INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA INDUSTRIA (INAPYMI).

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los Veinte (20) días del mes de Marzo de Dos Mil Doce (2012).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO
En esta misma fecha 20-03-2012, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1338
JVTR/LB/LCT