TSJ Regiones - Decisión

DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL,
CON SEDE EN CARACAS

El 10 de marzo de 2011, se recibió en el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en sede distribuidor), Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano DOUGLAS ERNESTO FIGUEROA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.954.908, asistido por el abogado Hermann Vásquez Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.213 contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 593 de fecha 10 de diciembre de 2010 emitido por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
Realizada la distribución del Recurso, en fecha 15 de marzo de 2011, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida en fecha 22 del mismo mes y año donde se le asignó el 1598, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.
Seguidamente, en fecha 08 de abril de 2011 se dicto auto admitiendo la presente querella, se ordenó la práctica de la citación de la Procuraduría General de la República, así como la notificación del Director Ejecutivo de la Magistratura.
En fecha 06 de octubre de 2010 compareció la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y consignó copia certificada del expediente administrativo del recurrente.
Llegada la oportunidad para dar contestación al presente recurso, en fecha 18 de octubre de 2011 compareció la representación judicial del Ente querellado y consignó escrito constante de ocho (08) folios útiles y anexos.
En fecha 17 de noviembre de 2011 se fijó la Audiencia Preliminar para el 4to día de despacho siguiente, la cual tuvo lugar el día 24 del mismo mes y año, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del Ente querellado quien solicitó la apertura del lapso probatorio.
El día 06 de diciembre de 2011 compareció el representante judicial del Organismo querellado y consignó escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios útiles; siendo admitidas en fecha 15 del mismo mes y año.
En fecha 25 de enero de 2012 se fijo oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva, para el 5to día de despacho siguiente a esa fecha, la cual se llevó el día 07 de febrero de 2012, se informó que se procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes esa fecha.
El día 17 de febrero de 2012 se dictó el dispositivo del fallo en el cual se declaró Sin Lugar el presente Recurso y conforme a lo pautado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se informó que dentro de los diez (10) días de despacho siguientes tendría lugar el texto íntegro de la sentencia.
Llegada la oportunidad para dictar sentencia, pasa este Tribunal de seguidas a efectuar el pronunciamiento previo las siguientes consideraciones:

I
DEL ESCRITO LIBELAR
Alegó la parte querellante que ingresó en la Administración Pública en fecha 1º de febrero de 2003 en el cargo de Asistente de Tribunal en la Coordinación Judicial del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
Que desde su ingreso al Poder Judicial ha desempeñado sus labores en forma óptima, obteniendo altos puntajes en las evaluaciones de desempeño aplicadas.
Arguyó que al no haberse indicado con precisión las causas por las cuales fue removido del cargo que ostentaba, el acto administrativo impugnado se encuentra inmotivado.
Solicitó conforme a lo pautado en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pretensiones pecuniarias debidamente descritas en el escrito libelar.
Consideró que el acto administrativo contentivo de su remoción y retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta por violaciones e infracciones a la constitución y las leyes, las cuales señalo como lo siguiente:
1.- Competencia del Funcionario que dictó el Acto Administrativo; que la persona competente para removerlo del cargo era el Presidente del Circuito y no el Director Ejecutivo de la Magistratura, señalando que el artículo 77 en sus numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 1º de octubre de 2010, le atribuye al Director Ejecutivo decidir sobre el ingreso y remoción del personal, sin embargo dicha atribución solo resulta, a su decir, a los fines del movimiento y administración del personal, por cuanto el facultado para imponer sanciones a los empleados judiciales es el Juez o el Presidente del Circuito dependiendo de cada caso, por ser la máxima autoridad.
Que en la Resolución Nº 70 de fecha 27 de agosto de 2004, en su artículo 3 numeral 4º, se le atribuye al Presidente o Juez Coordinador la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, y que igualmente le otorga la facultad de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente Circunscripción Judicial o Sede Judicial.
Que aunado a lo anterior, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 100 establece que las faltas de los secretarios, alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionadas por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso y la Ley del Estatuto del Personal Judicial establece en su artículo 37 que los funcionarios quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el Juez respectivo.
También alegó que el acto administrativo dictado adolece de falso supuesto, al ser considerado en el referido acto como personal de confianza.
Que el Director Ejecutivo de la Magistratura fundamentó su retiro y remoción de cargo de asistente sobre la base de que en virtud a las funciones encomendadas el cargo ejercido por el recurrente era de confianza.
Que el cargo de asistente conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial la cual remite al Estatuto del Personal Judicial, es calificado como personal de carrera que goza de estabilidad, y que de esto deviene lo señalado en las precitadas normas al determinar expresamente que este tipo de cargo para proceder a su destitución, remoción y retiro debe previamente cumplirse con el procedimiento previo típico de los funcionarios de carrera.

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Señaló el ciudadano Gregorio Riera Brito, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 123.147, actuando en nombre y representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República en el escrito de contestación los siguientes alegatos:
“(…) Niego, rechazo y contradigo el alegato relativo a la supuesta incompetencia del director Ejecutivo de la Magistratura, pues es ese el cargo que ocupa jerárquicamente la mayor posición dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial, como se desprende por vía indirecta del artículo 267 de la Constitución, el cual establece que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, y para el ejercicio de dichas atribuciones fue creada la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. (...)
(...) La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, estableció que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como órgano desconcentrado inserto dentro de la estructura organizativa del Tribunal Supremo de Justicia como Máxima Autoridad del Poder Judicial, ejerce la función administrativa del Poder Judicial. (...)
(...) Es cierto que, por regla general, la gestión de la función pública se encuentra atribuida a las máximas autoridades directivas y administrativas de los entes u órganos que integran la Administración Pública, regla que se mantiene en el caso del Poder Judicial, pues conforme a lo establecido en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia, la competencia para “decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sobre el ingreso y remoción del personal” corresponde al Director Ejecutivo de la Magistratura, como Máxima Autoridad gerencial directiva.
En el mismo orden de ideas, vale destacar el contenido del artículo 13 del Estatuto del Personal Judicial según el cual, el ingreso de un funcionario judicial debe ser autorizado por el antiguo Consejo de la Judicatura, hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Señaló que a esa misma conclusión se llega de la interpretación de los artículos 11 y 12 eiusdem, relativos al papel que desempeña la ahora Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el nombramiento del personal judicial, por cuanto que si bien es cierto el Juez es el que postula, la autorización para el ingreso depende de este órgano, lo cual demuestra que es la máxima autoridad administrativa.
Manifestó que en ese orden de razonamientos, es forzoso desestimar el alegato relativo a la incompetencia, según lo establecido en el artículo 3 numeral 4º de la Resolución Nº 70 de fecha 27 de agosto de 2004, en virtud del cual corresponde al Presidente del Circuito Judicial o al Juez del Tribunal respectivo, aplicar la potestad disciplinaria a los empleados judiciales que hayan incurrido en faltas susceptibles de ser sancionadas en el ejercicio de sus funciones, toda vez que el acto administrativo que dio origen a la remoción y retiro del recurrente devino del resultado del ejercicio de la potestad discrecional atribuida al Director Ejecutivo de la Magistratura, en el artículo 77 numerales 9º y 12º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción adscritos al organismo, y debe interpretarse que también de los órganos jurisdiccionales toda vez que los mismos se insertan dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En cuanto al vicio del falso supuesto y la supuesta condición de funcionario de carrera, negó rechazó y contradijo que el acto impugnado este viciado de falso supuesto y que el querellante tenga la condición de funcionario de carrera, por cuanto ingresó a la función pública sin haber aprobado el concurso correspondiente y por tanto carecía de la estabilidad funcionarial invocada.
Finalmente, entre otras cosas concluyó que sobre el particular anteriormente señalado fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 424 de fecha 18 de mayo de 2010, que todo aquel que pretenda demostrar la condición de funcionario de carrera debe alegar y probar durante la sustanciación del procedimiento contencioso administrativo funcionarial que fue sometido al respectivo concurso público.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para emitir el pronunciamiento con respecto a la querella planteada, este Tribunal pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:
Alegó el querellante que ingresó en la Administración Pública en fecha 1º de febrero de 2003 y que por Resolución Nº 593 de fecha 10 de diciembre de 2010 dictada por el Director Ejecutivo de la Magistratura fue removido y retirado del cargo de Asistente de Tribunal en la Coordinación Judicial del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, considerando que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta por violaciones e infracciones, contentivas de incompetencia por parte del funcionario que emitió el acto, inmotivación del mismo y presencia del vicio de falso supuesto por ser considerado como funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones desempeñadas, cuando a su decir era funcionario de carrera por ostentar el cargo de “Asistente de Tribunal”.
Contra ese acto de remoción se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:
El querellante denunció en principio la incompetencia manifiesta del ciudadano Francisco Ramos en su carácter de Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para haber dictado el acto administrativo que lo removió y retiró del cargo de asistente, señalando que dicha facultad le competía en todo caso al Presidente o Coordinador del Circuito o al Juez del Tribunal, toda vez que su condición era de funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción para lo cual requería la apertura de un procedimiento disciplinario que concluyera en su destitución, remoción o retiro.
Al respectó refutó la representación judicial del Ente querellado que en el caso del Poder Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sobre el ingreso y remoción del personal le corresponde al Director Ejecutivo de la Magistratura, que en el artículo 13 del Estatuto del Personal Judicial señala que el ingreso de un funcionario judicial debe ser autorizado por el antiguo Consejo de la Judicatura, y por ende hoy corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
Para decidir este Tribunal Superior observa, en principio con respecto al vicio de incompetencia, resulta menester señalar que dicha figura se materializa cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, debiendo quedar precisado de forma clara y evidente que con su actuación infringió el orden de asignación y distribución de competencias que rigen la actividad de los órganos públicos administrativos consagrado en el ordenamiento jurídico.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 02059 del 10 de Agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:
“Respecto del vicio de incompetencia, esta Sala en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos)”. (Subrayado y Negrillas del Tribunal)
Por su lado el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece:
“Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.”
En el caso de autos, este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 05, Oficio Nº 0363 suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, notificando al querellante, que:
“(…) el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN, titular de la cédula de identidad Nº 13.336.942 (...) en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designado en Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, (...) en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (...) RESUELVE PRIMERO: Remover y Retirar del Cargo de Asistente de Tribunal adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano DOUGLAS ERNESTO FIGUEROA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 14.954.908, cargo considerado de confianza en virtud de las funciones que le son encomendadas (…)” (Subrayado y Negrillas del Tribunal).
Ahora bien, el Director Ejecutivo de la Magistratura tiene, a tenor de lo establecido en el Artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.552 de fecha 1º de octubre de 2010, entre otras las siguientes atribuciones:
Artículo 77: “Atribuciones del Director Ejecutivo o de la Directora Ejecutiva
9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales.
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo que establezca la Sala Plena.””
Al respecto, observa este Juzgador que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 112 del 6 de Febrero de 2001, con Ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, señaló, en cuanto a la delegación, que:
“(…) la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; (…). Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana. (…)
(…). La delegación de atribuciones o facultades en un acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades. Siendo, pues, a otro órgano que son transmitidas tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, los actos dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante. (…)”
En el caso de autos, observa este Tribunal Superior que el artículo 75 de la mencionada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia reza lo siguiente:
“La Dirección Ejecutiva de la Magistratura es un órgano que depende jerárquica y funcionalmente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”.
De aquí que, la Sala Constitucional estableció que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ejercerá la administración del Poder Judicial, teniendo así que el Director Ejecutivo de la Magistratura es el funcionario competente para ingresar y remover al personal adscrito al Poder Judicial en atención a la potestad discrecional atribuida conforme a la normativa legal previamente citada, y así se declara.
Frente a la situación planteada, debe este Sentenciador precisar que en el presente caso el ciudadano DOUGLAS ERNESTO FIGUEROA GONZALEZ, alegó el vicio de falso supuesto por cuanto señaló que su desempeño en el cargo de asistente ejercido en la Administración Pública, no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una Estabilidad Provisional conforme a lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo esto así, considera oportuno quien aquí decide traer a colación los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Visto el dispositivo legal señalado ut supra, se establece una clara clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, conceptualizando al primer grupo aquellos que hayan ganado el concurso público, superado el período de prueba así como también, presten servicios remunerados y con carácter permanente en virtud del nombramiento y con respecto a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, prevé la referida norma que son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente de los cargos que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo del querellante, que el ciudadano DOUGLAS ERNESTO FIGUEROA GONZALEZ, haya ingresado al Poder Judicial por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera.
Considera importante resaltar, este Juzgador, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

El dispositivo de rango constitucional parcialmente trascrito señala que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, estableciendo una excepción con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, indicando la misma norma, que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público. Al respecto, considera relevante este Juzgador revisar el criterio Jurisprudencial emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. AP42-R-2008-000928, Juez Ponente: Emilio Ramos González, que establece lo siguiente:

“(…) Por su parte el iudex a quo llego a la conclusión que “(…) No habiéndose acreditado el ingreso a la carrera administrativa, sino mas bien el desempeño de una actividad administrativa en cargos que son destinados a ser ocupados por Funcionarios de Libre Nombramiento y remoción, en atención a las funciones desempeñadas, debe este Tribunal examinar el acto impugnado y al efecto observa que se trata de un acto dictado por el directorio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que es un acto de remoción y que se encuentra motivado y soportado en la cualidad de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción de la recurrente, con expresión de las funciones que realiza, las cuales evidentemente son de confianza, por lo que al ser un acto dictado por la autoridad competente y debidamente motivado, cumpliendo además la finalidad para la cual fue dictado, es un acto que está ajustado a los requisitos de validez y de eficacia de los actos administrativos, razón por la cual debe declararse sin lugar el recurso intentado y así se declara. (…)”.

Frente a la situación planteada, debe esta Corte precisar que en el presente caso la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, pretende hacer valer el desempeño en cargos al servicio de la administración pública, que según sus alegatos eran de carrera y en consecuencia ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que era un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo esto así, considera oportuno esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo traer a colación el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y las obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficacia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Resaltado de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingreso en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente: “(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición (…)”.

Al respecto la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 40 que:
“Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Resaltado de esta Corte).

Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante la decisión número 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

“(…) la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

“La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho”. (Negritas de esta Corte)

Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.”

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la parte querellante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado que “(…) el Tribunal a quo, yerra en su interpretación o análisis de los recaudos procesales para dictar sentencia, obvia la existencia comprobada del expediente administrativo Funcionarial de [su] mandante en la Contraloría General del Estado Monagas, así mismo desconoce su condición de FUNCIONARIO DE CARRERA al laborar con antelación y por varios años a cargo del ESTADO VENEZOLANO (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

(…OMISSIS…)

De lo anterior, únicamente se desprende que la ciudadana Ines Magdalena Romero Mota, prestó servicio en la “empresa Línea Aeropostal Venezolana”, sin que de ello se evidencie que por haber ocupado el cargo de Administrador III, en la referida sociedad mercantil ostentara la condición de funcionario público de carrera, pues a criterio de esta Corte dicho documento no demuestra vinculación alguna de la mencionada ciudadana, con la Administración pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

De lo anterior se desprende que la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, se desempeñó en el cargo de Audito II, en la Contraloría General del Estado Monagas, y que fue reincorporada como consecuencia de la “Sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Resolución CG-67 el 01/08/2001(sic)”, no obstante, y a pesar de lo anterior esta Corte no observa que reposa en autos la Resolución CG-67 de fecha 1º de agosto de 2001, ni la “Sentencia”, que habría ordenado su reincorporación, por lo que resulta imposible para esta Corte saber en qué condiciones fue reincorporada la querellante a la referida Contraloría, en todo caso la anterior constancia no demuestra la condición de funcionaria de carrera de la mencionada ciudadana, sólo demuestra una relación de empleo con la administración lo cual no necesariamente debe tenerse como un ingreso a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Realizadas las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la recurrente ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, no adquirió la condición de funcionario de carrera, toda vez que para ello no cumplió con el debido concurso público, único medio por el cual, conforme a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía adquirir la condición de funcionario de carrera; por cuanto como se puede observar de los medios probatorios cursante en autos, no logró demostrar la condición antes referida. Así se declara.

(…OMISSIS…)

Advierte esta Instancia Jurisdiccional, que entre las funciones que le correspondía desempeñar a la recurrente en el ejercicio de su cargo como Jefe de División, se encontraba la de supervisar las actividades desempeñadas por las oficinas adscritas a la División de la cual era Jefe. Así las cosas, aprecia esta Corte que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española la voz Supervisar tiene la siguiente acepción: “Ejercer la inspección superior en trabajos realizados por otros”. Vemos pues que la función de supervisar supone sustancialmente la labor de inspeccionar la cual se encuentra comprendida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de las funciones que deben desplegar los funcionarios que ocupan cargos de confianza.

Aunado a todo lo anterior esta corte advierte que la querellante no refutó que las funciones anteriormente descrita, ni desconoció de forma directa o indirecta que el cargo de “Jefe de División de la División de Administración de la Gerencia Regional INCE”, no fuera de libre nombramiento y remoción, y siendo que como quedó establecido en el presente fallo la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, no logró probar su condición de funcionaria de carrera administrativa; por tanto esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Inés Magdalena Romero Mota, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental de fecha 22 de octubre de 2007 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, en consecuencia confirma el fallo en referencia. Ase se decide. (…)” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido).

Visto el criterio Jurisprudencial ut supra, advierte este Órgano Jurisprudencial que evidentemente, tal como se desprende del artículo 146 de la Constitución, y por reserva legal, del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para el ingreso en cualquier Órgano de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida conforme a los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, en virtud de lo cual, no pueden considerarse funcionarios de carrera, aquellos que no hayan ingresado a través de concurso público.
Así pues, se evidencia del expediente administrativo anexo que el recurrente no ingresó al Poder Judicial mediante concurso público por lo cual es un funcionario de libre nombramiento y remoción.
En este contexto, este Juzgado Superior considera menester hacer referencia a la Sentencia Nro. 2149, expediente Nro. 061851 de fecha 14 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Luisa Estella Morales Lamuño, la cual reza lo siguiente:
“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

En consecuencia, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no analizó en el fallo objeto de revisión el acervo probatorio en el presente caso y, no consta en la presente solicitud de revisión, la fecha de ingreso a la Administración Pública de la ciudadana Rosa Zobeida Ortiz Silva, en razón de lo cual, debió la referida Corte Primera de lo Contencioso Administrativo atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa.” (Cursiva, Negrilla y Subrayado añadido)

Y con la intención de ahondar en la calificación de los funcionarios públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción, señala nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nº 424 de fecha 18 de mayo de 2010 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual señala lo siguiente:
“(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”).
En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Tribunal observa que el ciudadano DOUGLAS ERNESTO FIGUEROA GONZALEZ, ingresó a la Administración Pública con el cargo de Asistente de Tribunal en fecha 1º de noviembre de 2007, por cuanto con anterioridad a esta fecha, vale decir desde el 1º de febrero de 2003 su figura era de contratado y egresó en fecha 15 de diciembre de 2010, cuando fue expresamente notificado del acto administrativo de fecha 10 de diciembre de 2010, momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente, no se evidencia en el Expediente Administrativo del recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa del querellante, pero que no implica tal denominación.
Ahora bien, en vista del vicio de falso supuesto alegado, señala la Sala Político Administrativa en Sentencia Nº 01117 del 19 de Septiembre de 2002, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en relación al falso supuesto que:
“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Aunado a lo anterior, si bien es cierto un Juez o Coordinador de Circuito como es el caso, es el que postula para el ingreso en el Poder Judicial la autorización para el referido ingreso depende de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, así pues no habiendo participado el recurrente en concurso alguno y ostentando por ende la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, se concluye que el acto administrativo que dio origen a la remoción y retiro devino del resultado del ejercicio de la potestad discrecional atribuida al Director Ejecutivo de la Magistratura, en el artículo 77 numerales 9º y 12º de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción adscritos al organismo.

Así pues, por cuanto se evidencia que la decisión de la Administración de remover y retirar al recurrente se fundamenta en hechos existentes y relacionados con la realidad como lo es la calificación de “funcionario de libre nombramiento y remoción”, considera este Juzgado Superior que no existe el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho alegado, en virtud de que tal decisión efectivamente se subsume a lo pautado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.
En virtud de lo expuesto en el presente fallo, este Órgano Jurisdiccional, declara Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide.

IV
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano DOUGLAS ERNESTO FIGUEROA GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.954.908, asistido por el abogado Hermann Vásquez Flores, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.213 contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 593 de fecha 10 de diciembre de 2010 emitido por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Ocho (08) de Marzo de Dos Mil Doce (2012).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

En esta misma fecha 08/03/2012 siendo las Tres post-meridiem (03:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. 1598
JVTR/LB/LCT