TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 4 de mayo de 2012
202º y 153º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ 0082012000140
CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2012-000007
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000260

DECISIÓN INTERLOCUTORIA
(Suspensión de efectos del acto recurrido)

Mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de septiembre de 2011, los Abogados Leonardo Luís Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Enrique José Crespo Rivera, Juan Esteban Korody Tagliaferro y Erika Cornilliac Malaret, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.530.995, 9.298.519, 6.821.190, 12.918.554 y 15.976.255, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 22.646, 41.242, 33.091, 112.054 y 131.177, respectivamente, quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “ÚLTIMAS NOTICIAS”, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5348, de fecha veinticinco (25) de enero de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

I
DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

La recurrente, solicita que se suspendan los efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5348, de fecha veinticinco (25) de enero de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), de la siguiente forma:

“(…) a) Presunción de buen derecho (Fomus bonis iuris)

En el sentido en que lo expondremos en los capítulos sucesivos, existe un latente vicio de falso supuesto de derecho, en vista de que la Administración Parafiscal procedió a interpretar de manera equivocada una norma vigente, específicamente contenida en el artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), dictada en fecha 8 de enero de 1970 y aplicable rationae temporis a este caso, no sólo considerando que las utilidades pagadas a los trabajadores deben formar parte de la base de cálculo de la contribución patronal del 2% contenida en el numeral 1º de dicha norma, sino además incluyendo percepciones de carácter accidental a la base imponible de la contribución del ½% contenida en el numeral 2º ejusdem.

Pues bien, en sentencia de fecha 1º de julio de 2009, la Sala Polìtico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha explicado la operatividad del falso supuesto de derecho, estableciendo lo siguiente:

…Omissis…

En consecuencia, visto que al momento de emitir la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 5348, esta Administración otorgó a los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) un sentido distinto a aquél contenido en la propia ley y además reiterado de manera pacífica por nuestra jurisprudencia como apreciaremos más adelante, solicitamos se considere la situación favorable en derecho que posee nuestra representada en este caso, al haber incurrido el INCES en un falso supuesto de derecho manifiesto y fácilmente detectable.

Dada la forma en que la jurisprudencia nacional ha definido a la presunción del buen derecho y establecido sus requisitos y supuestos de procedencia, a continuación citamos la siguiente decisión:

…Omissis…

Así pues, acompañando la solicitud de la medida cautelar la suspensión de efectos, es necesario contar con elementos fehacientes para el operador jurídico, esto es, que no se trate únicamente de cuestiones abstractas e intangibles, sino que, como en el presente caso, deben existir pruebas detectables sin mayor complicación por el juez, tal como se desprende de la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 5348 y de su anexo, en que el INCES efectuó los cálculos errados y desapegados a la normativa que rige la materia.

A los fines de exaltar aún más la presunción de buen derecho que acompaña la pretensión de nuestra representada, consideramos adecuado traer a colación parte del contenido del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE):

…Omissis…

Como se desprende de ambos numerales, cada contribución cuenta con una base de cálculo delimitada de forma precisa e inequívoca, siendo la de los patronos “equivalente al dos por ciento (2%) del total de:
a) Sueldos,
b) Salarios,
c) Jornales, y
d) Remuneraciones de cualquier especie pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales”.

A través de recientes decisiones, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido excluyendo imperativamente –al igual que lo hace la norma en cuestión- las utilidades pagadas a los trabajadores, de la contribución establecida en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, referida exclusivamente a las percepciones enumeradas supra, es decir, aquellas que tienen carácter permanente y son percibidas de forma regular por el trabajador. Así pues, en decisión reciente dejó por sentado que:

…Omissis…

De la forma en que lo pretende esta Administración Parafiscal, al incluir las utilidades pagadas a los trabajadores en la base de cálculo que legalmente comprende únicamente los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de carácter regular y permanente, podemos afirmar que nos encontramos frente a una franca violación al principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de nuestra Carta Magna, con lo cual, más razones ha de encontrar este Tribunal para verificar la presunción de buen derecho que acompaña a nuestra representada en este caso.

Del mismo modo, en cuanto a la contribución contenida en el numeral 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, tenemos que su base de cálculo consta de “El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados (…)”.

Como se desprende del anexo de la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 5348, contentivo del cálculo efectuado por la Administración Parafiscal, a los fines de determinar las contribuciones en cabeza de nuestra representada para los períodos que van desde el segundo trimestre de 1999 hasta el primer trimestre de 2003, fueron tomadas en cuenta percepciones tales como “bono nocturno”, “guardias”, “horas extras”, “suplencias”, “primas”, “vacaciones”, “bono vacacional”, “comisiones”, “bono navideño”, “bono de productividad”, “honorarios profesionales”, “páginas color/extra”, “corresponsalía”, “retroactivo”, “movilizaciones”, entre otras, las cuales en ningún momento son incluidas por la Ley que establece la contribución en cuestión, con lo cual, no pueden ser tomadas en consideración al momento de exigir el pago del aporte del ½%.

Una vez más, nos encontramos frente a una flagrante violación al ordenamiento jurídico vigente, toda vez que la determinación efectuada por el INCES en este caso desconoce en todo sentido el principio de legalidad tributaria, al modificar sin base o soporte legal alguno la base de cálculo de contribuciones de naturaleza tributaria, como son los aportes establecidos en el artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de fecha 8 de enero de 1970, aplicable rationae temporis a la controversia que nos ocupa.

b) Periculum in damni

Ahora bien, analizando el segundo de los supuestos exigidos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario del año 2001, debemos señalar que nuestra jurisprudencia ha avisado que se requiere que “(…) exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni)”. (Sentencia Nro. 01027, emitida por la Sala Político Administrativa en fecha 27 de julio de 2011, caso: Sucesión Ringuette Pilles).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha delimitado el alcance del periculum in damni, en los términos siguientes:

…Omissis…

Como puede apreciarse, no han sido pocas las veces que nuestros tribunales han indagado sobre el alcance de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, cuya existencia es requerida sin mayores esfuerzos investigativos, es decir, que al igual que la presunción favorable en derecho, el perjuicio que acarrearía la ejecución del acto que impugnamos debe ser fácilmente determinable y detectable por el operador jurídico.

En este sentido, debemos resaltar que la exigencia del pago de CIENTO OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÌVARES FUERTES CON SETENTA CÈNTIMOS (BsF. 108.784,60) en los términos en que lo solicita esta Administración Tributaria a través de la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 5348, constituiría una grave lesión de difícil reparación a la esfera patrimonial y subjetiva de C.A. ÙLTIMAS NOTICIAS, visto que resulta inconveniente e ilegal la realización de un pago contenido en un acto administrativo que atenta contra el principio de legalidad tributaria, como es el caso del acto en cuestión.
Por otro lado, con el fin de remarcar el perjuicio inequívoco que acarrearía la ejecución del acto administrativo bajo análisis, debemos traer a colación la limitación que deberá soportar nuestra representada sobre su derecho constitucional a la libertad económica, al verse obligada a desembolsar una cantidad dineraria significativa, que además, como ya señalamos, sería percibida por el INCES en ejecución de una Resolución que a todas luces se encuentra viciada de nulidad absoluta al contrariar normas de derecho positivo venezolano.

Además de ello, en el supuesto caso de que este Tribunal declarase CON LUGAR el Recurso que a través de este escrito reformamos, sustentando su decisión en la presunción de derecho que acompaña a nuestra representada, además de los criterios pacíficos y reiterados que excluyen de manera rotunda el contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 5348, C.A. ULTIMAS NOTICIAS se hallaría en la necesidad de someterse a un procedimiento administrativo de reintegro, al haber pagado dichas cantidades de forma indebida, asumiendo de igual manera la pérdidas de aquellos montos dejados de percibir por haber dispuesto de ese tal cantidad exigida en la ejecución de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, como es el caso de la Resolución impugnada.

En este sentido, consideramos fundamental la declaratoria y reconocimiento del periculum in damni, toda vez que, además de la lesión que pudiera ser ocasionada por el pago exigido, el INCES privaría a nuestra representada de tramitar cualquier solvencia a ser solicitada ante dicho organismo, con lo cual se estaría limitando el principio de libertad económica y de libre disposición –contenidos ambos en nuestra Constitución- sin razón ni fundamento legal alguno, ya que dichas violaciones se estarían manifestando con ocasión a un acto administrativo que, como mencionamos, se encuentra viciado de nulidad absoluta por contrariar postulados de carácter constitucional, además del falso supuesto de derecho en que incurrió esta Administración al otorgar al artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa un sentido errático y tergiversado.

Así pues, habiendo quedado latentes las violaciones mencionadas a lo largo de este capítulo y desarrolladas in extenso en este libelo de reforma, habiendo comprobado plenamente el cumplimiento concurrente tanto del periculum in damni como del fomus bonis iuris solicitamos a este órgano jurisdiccional tomar en consideración lo expuesto hasta ahora, concatenándolo con el contenido del cuadro anexo a la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 5348, en la cual se determinaron de forma errada las supuestas diferencias a pagar por nuestra representada con ocasión a los aportes contenidos en los numerales 1º y 2º del artículo 10 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (…)”

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario:

“Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.”
Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición.
Ahora bien, en torno a este tema la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos:

“… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

“En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

“Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

“Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal)

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de la recurrente, de que si la Administración Tributaria llegase a ejecutar la decisión contenida en la resolución objeto de impugnación, constituiría una grave lesión de difícil reparación a la esfera patrimonial de su representada, al igual que se vería limitada sobre el derecho constitucional a la libertad económica, no aportando los elementos de juicio necesarios que permitieran verificar los supuestos de hecho esgrimidos Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara.
III
DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nº 5348, de fecha veinticinco (25) de enero de 2005, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), solicitada por los los Abogados Leonardo Luís Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Enrique José Crespo Rivera, Juan Esteban Korody Tagliaferro y Erika Cornilliac Malaret, titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.530.995, 9.298.519, 6.821.190, 12.918.554 y 15.976.255, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 22.646, 41.242, 33.091, 112.054 y 131.177, respectivamente, quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “ÚLTIMAS NOTICIAS”.

De conformidad con el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República. Líbrese Oficio.

Publíquese, regístrese y notifíquese a todas las partes.

La Jueza Titular

Dra. Doris Isabel Gandica Andrade

La Secretaria Titular

Abg. Cristel A. Peinado M.

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2012-000007
ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2011-000260