JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: EMILIA GONZALEZ VARGAS.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: VIRGILIO JESÚS GÓMEZ DE SOUSA E.
ÓRGANISMO QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: NO ACREDITÓ EN AUTOS.

OBJETO: NULIDAD ACTO DESTITUCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE SALARIOS Y DEMÁS REMUNERACIONES DEJADAS DE PERCIBIR.

En fecha 09 de enero de 2012, el abogado VIRGILIO JESÚS GÓMEZ DE SOUSA E., Inpreabogado N°. 24.836, apoderado judicial de la ciudadana EMILIA GONZALEZ VARGAS, titular de la cédula de identidad N° 6.214.080, interpuso por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, la cual se recibió en fecha 11 de enero de 2012. En fecha 13 de enero de ese mismo año este Juzgado admitió la querella interpuesta y ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar al Alcalde Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En fecha 07 de marzo de 2012, oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se celebró la misma, en la que se dejó constancia de la comparencia de la parte querellante únicamente, por lo que fue infructuosa la conciliación.

En fecha 24 de abril de 2012, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, a la que sólo asistió el representante judicial de la parte querellante, quien ratificó lo alegado en su escrito libelar.

Cumplidas las fases procesales en fecha 03 de mayo de 2012 se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguiente. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I
MOTIVACIÓN

Solicita la actora la nulidad absoluta del acto de destitución del cual fue objeto, que se ordene su reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando en la Consultoría Jurídica de dicho organismo de Supervisor Administrativo, con el pago de los salarios dejados de percibir y sus respectivas variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación. Que se le cancelen todos los beneficios laborales, tales como bonos alimenticios y los incrementos salariales, así como la bonificación de fin de año o cualquier otro beneficio que hayan recibido los trabajadores activos.

Contra el acto recurrido la parte actora hace las siguientes impugnaciones, los cuales pasará a resolver este Tribunal teniendo como contradicha en todas sus partes la presente demanda, a pesar de que la parte querellada no dio contestación a la querella, todo ello en conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en los siguientes términos:

Denuncia la querellante violación de los artículo 2, 21, 49, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al valor superior de la justicia, la igualdad, el derecho a la defensa y al debido proceso, al trabajo como hecho social así como la estabilidad en el trabajo y que los despidos contrarios a la Constitución son nulos, argumenta al respecto que, el acto cuya nulidad se solicita, es violatorio de todos los principios constitucionales, que no se respetó el debido proceso, que se inició el procedimiento sin que se informara a la querellante del inicio del mismo, que se procedió a elaborar actas y llamar a declarar personas y funcionarios, sin que se notificara a la funcionaria investigada del procedimiento incoado, que se violó de manera flagrante la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que es nula la Resolución recurrida. Que no se notificó de ningún acto previo al retiro, a los fines de ejercer su derecho a la defensa, por lo que tampoco se garantizó el derecho al trabajo. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, no se evidencia que exista violación del artículo 2 de la Carta Magna, pues el mismo sólo enuncia una serie de principios y valores bajo los cuales se debe regir la República y su ordenamiento jurídico, entre ellos, la libertad, la justicia, la solidaridad, la democracia, entre otros, tampoco se evidencia violación del artículo 21 del texto constitucional relativo al derecho a la igualdad, pues la recurrente no demostró en autos, que se encontrara en la misma situación de hecho que otra persona, y que en relación a ésta se le diera un trato desigual y discriminatorio, también alega la actora violación de la garantía al debido proceso y consecuentemente del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 Constitucional, pues a su decir, se inició el procedimiento sin que se notificara a la funcionaria investigada del procedimiento incoado, a lo que se observa que, la parte actora consignó junto con su escrito libelar, escrito de descargo y de promoción de pruebas presentado por la hoy recurrente ante la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en razón de la causa disciplinaria que se le siguió, los cuales cursan a los folios 21 al 26 y 29 al 36 del presente expediente, respectivamente, los cuales fueron debidamente recibidos por dicha Dirección en fechas 18 de abril y 02 de mayo de 2011, también respectivamente; ahora bien, del texto del escrito de descargo, se evidencia que los cargos formulados a su persona, fueron notificados en fecha 12 de abril de 2011, a las 11:05 a.m., tal y como se evidencia al folio 01 de dicho escrito, por lo que resulta falso lo aseverado en el escrito libelar, es decir, que no se notificó a la funcionaria investigada del procedimiento incoado, pues como lo expresa en el escrito de descargo traídos a los autos, fue notificada de los cargos en fecha 12 de abril de 2011 y también hizo uso de su derecho a promover pruebas en dicha causa disciplinaria, como se evidencia de autos, por otro lado también alega la parte actora recurrente, que hubo violación del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se promovieron e interrogaron testigos, sin la previa notificación del funcionario investigado, a lo que observa este juzgador que, el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…)
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.”

Es decir, que la oficina de Recursos Humanos respectiva, debe instruir el expediente disciplinario, para determinar la existencia de cargos a ser formulados al funcionario investigado y para ello necesariamente debe realizar actividad probatoria previa, que le permita verificar la veracidad de los hechos por los cuales el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitó a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación disciplinaria, en razón de ello, es lógico que pudieran interrogarse testigos antes de ordenarse la apertura del procedimiento disciplinario, de la notificación del funcionario y de efectuarse la formulación de cargos, puesto que esas averiguaciones preliminares las realiza la Administración a los efectos de constatar si existen elementos para ordenarse la apertura de la averiguación, en esa etapa del procedimiento no está obligada la Administración a notificar al funcionario, pues éste podrá ejercer el control de esos elemento probatorios al ser notificado de la apertura de la referida averiguación disciplinaria. Ahora bien, siendo que en el presente caso, la actora fue notificada de los cargos y presentó escrito de descargos, así como hizo uso de su derecho a promover pruebas, por lo que no se evidencia la violación a la garantía al debido proceso y del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia denunciado por la parte recurrente, por lo que se refiere a la supuesta violación de los artículos 89 y 93 de la Constitución Nacional, invocados por la parte actora, relativos a que el trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado, así como del derecho a la estabilidad en el trabajo y a la limitación de toda forma de despido no justificado, no evidencia este tribunal, violación alguna de las normas antes invocadas, pues la recurrente fue retirada de la Administración de conformidad con la causal prevista en el numeral 6 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la Administración el procedimiento disciplinario de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley ejusdem, por lo que no existe ninguna violación directa de los artículos 89 y 93 del Texto Magno, ya que si bien es cierto que el trabajo es un hecho social y se debe respetar la estabilidad de los trabajadores en el mismo, ello no es impedimento para que el patrono, pueda prescindir de los servicios de un trabajador, respetando el procedimiento y las causales legalmente establecidas en la ley, por todo lo antes expuesto, es que resulta improcedente las denuncias de infracciones de normas constitucionales, efectuadas por la parte recurrente, y así se decide.

Denuncia la parte recurrente, violación de la Cláusula Trigésima, numeral 10, de la Convención Colectiva de Trabajo 2005-2006, suscrita entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SIRBEPA ML-DC) vigente para la fecha de la destitución, que establece los permisos remunerados para los funcionarios que cursen estudios, hasta por cinco (05) horas semanales, que el municipio desconociendo la precitada norma, pretende desaplicarle a través de un oficio emanado de la Dirección de Recursos Humanos, donde acuerda reducir el lapso de cinco horas a la semana del permiso a cuatro horas, cuando la norma es muy clara al establecer una hora diaria aquellos funcionarios que cursan estudios, como el caso de la hoy actora. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, la actora hace mención a un oficio emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía recurrida, donde se acuerda reducir el lapso de cinco horas a la semana del permiso a cuatro horas, sin embargo el mismo no fue traído a los autos, así mismo invoca la violación de la Cláusula Trigésima, numeral 10, de la Convención Colectiva de Trabajo 2005-2006, suscrita entre la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador (SIRBEPA ML-DC) vigente para la fecha de la destitución, la cual fue traída a los autos junto con el escrito libelar, por la representación judicial de la parte actora, dicha norma establece lo siguiente:
“CLÁUSULA TRIGÉSIMA (30)
PERMISO A LOS (AS) FUNCIONARIOS (AS) MUNICIPALES: LA ALCALDÍA se obliga a conceder permisos remunerados a sus funcionarios (as) para no asistir a sus labores cuando concurran causas justificadas y por tiempo determinado sin que se altere su situación de servicio, de acuerdo con las siguientes especificaciones:
(…)
10.- A los (as) funcionarios (as) que cursen estudios, hasta por cinco (05) horas semanales remuneradas.”

Del análisis de dicha norma convencional, se observa que la Alcaldía se encuentra obligada a otorgar permisos remunerados a sus funcionarios que cursen estudios, hasta por cinco (05) horas semanales remuneradas, supuesto de hecho en que se encontraba la hoy recurrente, según fue alegado y se indica en el acto administrativo recurrido, sin embargo, este Tribunal no puede evidenciar violación alguna de dicha norma, pues la actora no señala en su escrito libelar cual era su horario de trabajo diario, para determinar si efectivamente le eran otorgadas las cinco (05) horas semanales remuneradas de permiso, a las que tenía derecho, por lo que se declara improcedente la denuncia hecha en este sentido, y así se decide.

También denuncia la querellante vicio de falso supuesto de derecho, al aplicarse una norma jurídica en forma errada, argumenta al efecto que, la conducta de la querellante no encaja en ninguno de los supuestos previstos en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que, si fuera cierto que se retiraba todos los días viernes a partir de las tres y treinta de la tarde, su conducta no se subsume en la norma aplicada para proceder a la destitución de la querellante. Que en el caso de autos, el acto tampoco expresa en cual de las cinco causales previstas en dicha norma encuadra la conducta de la actora, por lo que concluye, que la Administración aplicó en forma errada una norma sancionatoria, que en todo caso se incurre en dicho vicio igualmente, al tomar en consideración para la aplicación de la sanción, períodos que para la fecha de instrucción del expediente disciplinario, ya había ocurrido el perdón de la falta, de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, de una revisión del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº 789, de fecha 10 de octubre de 2011, se observa que la Administración procedió a la destitución de la hoy querellante, por considerarla incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece lo siguiente:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…)
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.”

Precisado lo anterior, debe señalar este Tribunal que, de la norma transcrita pueden desprenderse cinco situaciones que acarrearían la destitución de un funcionario, a saber: a.- manifestar falta de probidad, b.- actuar empleando una vía de hecho, c.- estar incurso en injuria, d.- manifestar insubordinación, y e.- realizar un acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración. Del acto recurrido puede evidenciarse que la Administración cuando transcribe dicha norma legal, a pesar de que no especifica en que causal de las antes previstas se encuentra incursa la hoy querellante, resalta en negrillas la falta de probidad, lo que hace concluir a este Juzgador, que la causal por la cual fue destituida la actora fue por falta de probidad. En ese sentido si bien es cierto que no se individualizó en cuales de los supuesto contenido en dicha norma estaba incursa la querellante, mas es cierto que basta que su conducta se subsuma en una de ellas para que se procedente la consecuencia jurídica, que no es otra cosa que la sanción disciplinaria de destitución.

Por su parte, la falta de probidad, según ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2009-1728, del 21 de octubre de 2009 (caso: ANTONIO JOSÉ CASTELLANOS RODRÍGUEZ CONTRA LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP)), consiste en lo siguiente:
“…es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar; asimismo, comprende todo incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético del contrato de trabajo, equiparado a las obligaciones que impone el marco legal funcionarial”.
(…)
La falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo”.

Establecido lo anterior, observa este Tribunal, que las razones fácticas por las cuales la Administración procedió a destituir a la hoy querellante, es porque supuestamente “le había sido aprobado permiso remunerado para cursar estudios de conformidad con la cláusula Trigésima (30), numeral 10º, de la Convención Colectiva de Trabajo SIRBEPA ML-DC, desde el 11 de octubre de 2010 hasta el 04 de marzo de 2011, y su disfrute sería únicamente los días lunes, martes, miércoles y jueves a partir de las 3:30 p.m. Sin embargo (…) se retiraba de su lugar de trabajo, todos los días viernes a partir de las 3:30 p.m., sin justificativo alguno y sin permiso de su supervisor inmediato, hecho que se evidencia de los controles de asistencia remitidos, que comprenden los días: 15, 22, y 29 de octubre de 2010; 05 y 12 de noviembre de 2010; 21 y 28 de enero de 2011 y 04,11 y 18 de febrero de 2011…”, ahora bien, observa este Tribunal, que con base a los hechos antes narrados, la consecuencia jurídica aplicada por la Administración, figura a todas luces desproporcionada, pues considera este Juzgado, que ha debido existir en principio, por lo menos un llamado de atención o amonestación escrita a la funcionaria, y sólo en caso de que se hiciera caso omiso a la misma, proceder abrir procedimiento administrativo disciplinario de Destitución, de lo cual, no existe constancia en autos, por cuanto la Administración no cumplió con la obligación legal, de traer a los autos el expediente disciplinario del querellante, en razón de lo antes expuesto, es que considera este Tribunal que se configuró el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, por la indebida aplicación a los hechos determinados por la Administración, de la norma prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Denuncia la parte recurrente que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el mismo, previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, el funcionario que dictó el acto administrativo, el ciudadano Luís Ángel Lira Ochoa Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, carece de competencia para dictar actos administrativos de destitución, por cuanto dicha competencia esta atribuida única y exclusivamente al Alcalde o Alcaldesa del Municipio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que en el presente caso el mencionado Director Ejecutivo del Despacho de la referida Alcaldía dictó el acto administrativo impugnado de conformidad con las atribuciones conferidas a su persona mediante la Resolución Nº 1013-1, de fecha 15 de noviembre de 2010, publicada en la Gaceta Municipal Nº 333 de esa misma fecha, de la cual se desprende que el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, como autoridad única y excluyente en materia de personal, le delegó, al prenombrado funcionario, la atribución única de suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, sin embargo, tal atribución conferida debe entenderse como una delegación para firmar tales actos de carácter disciplinario, más no una cesión de competencia para dictar semejantes actos. Que, tal actuación del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, transgredió la norma del artículo 88, numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Para decidir al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que la competencia atiende al interés público, y como tal es inderogable, entendiendo tal calificativo, en el sentido de que no puede ser modificada por voluntad de quienes se encuentren sometidos a ella, lo cual alude tanto a los administrados como a la propia Administración. Es por ello, que sólo a través de la norma atributiva de competencia se habilita al órgano administrativo para actuar con las potestades administrativas que el ordenamiento le reconoce, de ello resulta que la competencia se determina analíticamente por la norma jurídica, siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano que la tenga atribuida como propia. Este principio únicamente es soslayable a través de las figuras de la delegación y de la avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos, siempre que por norma legal expresa así lo permita.

En el mismo orden de ideas, tenemos que la Ley Orgánica de la Administración Pública contempla en su artículo 34 la figura de la delegación interorgánica, estableciendo los límites de la Administración con respecto a este particular:

“Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidente Ejecutiva o el Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias y funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias y funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.


En ese sentido, y con respecto a la delegación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 06 de febrero de 2001, caso Aeropostal Alas de Venezuela, C.A dejó sentado lo siguiente:

“…es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, lo que la ha hecho de frecuente utilización por la administración pública venezolana”


Ahora bien, se entiende de lo antes transcrito que las máximas autoridades de la Administración Pública podrán delegar las atribuciones que le confiera la ley a órganos o funcionarios que estén bajo su dependencia, sin embargo, para que dicha delegación surta sus efectos, se requiere la manifestación formal de la transferencia a través de un acto administrativo motivado que permita fijar su alcance en el espacio y en el tiempo, constituyendo de esta manera una prueba a favor de la Administración dentro del proceso judicial.

En este sentido, observa este Tribunal, que en la Resolución N° 1013-1, suscrita por el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal N° 3333, de fecha 15 de noviembre de 2010, traída a los autos por la representación judicial de la parte querellante, en la etapa probatoria (folios 96 y 97 del expediente judicial), esté resolvió delegar en el Director Ejecutivo del Despacho de esa Alcaldía, entre otras atribuciones, la atribución de “…A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también las aceptaciones de renuncia de todo funcionario que lo manifestare…”.

De la Resolución parcialmente transcrita se evidencia que mediante la misma, el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital delegó en la persona del Director Ejecutivo de su Despacho, la atribución de suscribir, es decir, en criterio de este Juzgador, la firma de los actos y documentos relacionados con la destitución de funcionarios; más no la atribución de proceder a la destitución, pues tales delegaciones tienen una marcada diferencia, la de firma no lleva consigo la de atribuciones, puesto que al delegarse la firma el delegante mantiene la atribución que legalmente le ha sido conferida y mantiene la responsabilidad o consecuencia de su actuación, en cambio cuando se delega la atribución se transfiere al mismo tiempo la responsabilidad en el funcionario o ente delegado, de manera pues que al no especificar el acto de delegación que se le estaba transfiriendo la atribución de destituir, o en otras palabras la de tomar la decisión de separar al funcionario a través de la medida disciplinaria de destitución, mal podría el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde arrogarse o atribuirse esa competencia.

En lo que se refiera a la distinción o diferencia entre la delegación de atribuciones y la delegación de firma, sebe traerse a colación la sentencia Nº 02925 de fecha 20 de diciembre de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció:

“Así, como se ha señalado pacíficamente, existen dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante.
Por el contrario, la delegación de firma, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante.
Respecto al tema, esta Sala ha establecido en forma reiterada, y más recientemente mediante sentencia N° 928 del 30 de marzo de 2005, caso Cooperativa Colanta Limitada (Vzla) contra Ministro de la Producción y el Comercio, que:
“(...) En la delegación de firma, se transmite una sola facultad de naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de documentos. En este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por el delegante.
…omissis…
Al respecto, se observa que la delegación de firmas constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma de los actos administrativos que son de su competencia, no así la competencia, siendo por tanto el funcionario delegante responsable de la decisión. (...)”.

De allí que insiste este juzgador que al establecerse en la Resolución delegante, la atribución de: “…A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también las aceptaciones de renuncia de todo funcionario que lo manifestare…”, no se le estaba habilitando para tomar la determinación decisiva de destituir, pues es expresa al indicarse que se le atribuía era la suscripción de la Resolución que notificaba de la destitución, puesto que la competencia seguía en manos del Alcalde y ha debido ser éste quien firmara el Punto de Cuenta que acordaba la destitución de la hoy querellante y no como ocurrió en el presente caso, pues quien acuerda la destitución tal como se demuestra a los folios 15 al 17 del expediente judicial no es el Alcalde sino el Director Ejecutivo del Despacho, lo que viene a configurar que se haya incurrido por parte de éste último en el vicio de extralimitación de atribuciones el cual es una de las especies de incompetencia, lo que lleva consigo la ilegalidad de su actuación y por consiguiente la nulidad del acto administrativo impugnado, resultando procedente la denuncia formulada, y así se decide.

Denuncia la querellante en su escrito libelar que, el acto administrativo recurrido esta viciado por desproporcionado y como consecuencia de ello es violatorio del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumenta al respecto que, en el supuesto que hubiese cometido una falta, por haberse retirado los días viernes a las tres y treinta de la tarde, en el caso de que fuera cierto, dicha situación sería objeto de una amonestación escrita, más no de una destitución, como erróneamente lo hizo la Administración, violando de esta manera la proporcionalidad que deben mantener los actos administrativos, tal como lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir al respecto observa este Tribunal que, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos establece que:

“Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”

Ahora bien, como fue establecido ut supra por este Tribunal, al resolver el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, existió una desproporcionalidad en la imposición de la sanción de destitución por parte de la Administración a la hoy querellante, pues con base a los hechos determinados por la Alcaldía en el acto administrativo recurrido, ha debido imponerse una sanción menor ya sea de amonestación escrita o haberse hecho un llamado de atención al respecto, para luego proceder, en caso de que siguiera reiterada dicha conducta, a la destitución de la hoy querellante, de lo cual no existe constancia en autos que se haya realizado, razón por la cual este Tribunal debe declarar que el acto está viciado por desproporcionado, y así se decide.

Vista la procedencia de los vicios denunciados concernientes a: falso supuesto de derecho, incompetencia y desproporcionalidad del acto impugnado, este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido consistente en la Resolución N° 789, de fecha 10 de octubre de 2011, mediante la cual se destituyó del cargo de Supervisor Administrativo a la hoy querellante, se ordena su reincorporación inmediata al referido cargo, que venía desempeñando en la Consultoría Jurídica de la Alcaldía recurrida o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y como indemnización se ordena al mismo tiempo el pago de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su destitución (13 de octubre de 2011), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, y así se decide.

En lo referente a lo pretendido por la querellante relativo al pago de todos sus beneficios laborales, tales como bonos alimenticios, bonificación de fin de año o cualquier otro beneficio que hayan recibido los trabajadores activos, dichos conceptos para generarse requieren la prestación efectiva del servicio, la cual no se dio en el presente caso, por lo que resulta improcedente condenar su pago, y así se decide.

A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

“Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.” (Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

Así mismo en lo que se refiere a por cuenta de quien corren los honorarios del experto contable que realizará la experticia complementaria del presente fallo, al no establecerse de manera taxativa en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa quién deberá pagar a dicho experto, debe observarse supletoriamente el contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 94: El nombramiento de los expertos corresponderá al Tribunal y su costo correrá por cuenta de la parte solicitante. También podrá el Juez ordenar que la experticia sea practicada por funcionarios públicos, cuando la parte o las partes no dispongan de medios económicos para su realización…”.

En virtud de la norma parcialmente trascrita, estima este Juzgado que la parte interesada, es decir, la parte que solicitó el pago de los salarios dejados de percibir y demás remuneraciones (parte querellante), es quien debe pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado VIRGILIO JESÚS GÓMEZ DE SOUSA E., apoderado judicial de la ciudadana EMILIA GONZALEZ VARGAS, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución N° 789, de fecha 10 de octubre de 2011, mediante el cual se destituyó del cargo de Supervisor Administrativo a la hoy querellante.

TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata de la querellante al cargo de Supervisor Administrativo, que venía desempeñando en la Dirección de Auditoria Interna del organismo recurrido o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.

CUARTO: Se CONDENA a la Alcaldía querellada al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por la querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal destitución (13 de octubre de 2011), hasta que se haga efectiva su reincorporación al cargo.

QUINTO: Se NIEGA el pago pretendido por concepto de todos sus beneficios laborales, tales como bonos alimenticios, bonificación de fin de año o cualquier otro beneficio que hayan recibido los trabajadores activos, pues dichos conceptos para generarse requieren la prestación efectiva del servicio, la cual no se dio en el presente caso.

SEXTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar a la querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN
LA SECRETARIA

ABG. DESSIREE MERCHAN

En esta misma fecha 17 de mayo de 2012, siendo las dos de la tarde (02:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.


LA SECRETARIA,

Exp. 12-3045