TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Años: 202º y 153º

DEMANDANTE: VÍCTOR JULIO TOLOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.286.009.
APODERADOS
JUDICIALES: VALERI M. RIESCH M. y GINA DE SOUSA GONCALVES, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 89.223 y 131.048, en el mismo orden de mención.

DEMANDADAS: GLORIA MORELA RODRÍGUEZ PINEDA, VALENTINA DAYNUBIS SULBARÁN RODRÍGUEZ y VANESSA EMPERATRIZ SULBARÁN RODRÍGUEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.250.197, 18.446.609 y 19.796.086, respectivamente.
APODERADO
JUDICIAL: OVIDIO PÉREZ PRADA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 23.241.

JUICIO: NULIDAD DE CONTRATO

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR)

MATERIA: CIVIL

EXPEDIENTE: 12-10697

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha primero de diciembre de 2011, por la abogada VALERI M. RIESCH M. en su condición de apoderada judicial del demandante ciudadano VÍCTOR JULIO TOLOZA, contra la decisión incidental dictada en fecha 28 de noviembre de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar peticionada en el libelo, ello en el juicio por nulidad de contrato seguido contra las ciudadanas GLORIA MORELA RODRÍGUEZ PINEDA, VALENTINA DAYNUBIS SULBARÁN RODRÍGUEZ y VANESSA EMPERATRIZ SULBARÁN RODRÍGUEZ, expediente signado con el Nº AH19-X-2011-000092 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en el efecto devolutivo por el a quo mediante auto fechado 7 de diciembre de 2011 (f. 35), ordenando la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 14 de diciembre de 2011, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones el día 16 de enero de 2012. Por auto fechado 18 de enero de 2012 se le dió entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que las partes presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes, se aperturará un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

El día 13 de febrero de 2012, compareció ante esta alzada la abogada VALERI M. RIESCH M. actuando en su carácter de apoderada judicial del accionante ciudadano VÍCTOR JULIO TOLOZA, y consignó escrito constante de diecisiete (17) folios útiles y seis (6) anexos, constante de cuarenta y cinco (45) folios útiles, a través del cual argumentó: i) Que el a quo incurrió en un error de interpretación de la norma y de criterios jurisprudenciales que fueron abandonadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de junio de 2007, con la ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán en el expediente número 05-2024, pues de los documentos públicos consignados – a su decir – se evidencia que su mandante el día 3 de febrero de 2007 contrajo matrimonio con la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda, y el inmueble constituido por el apartamento Nº 2-C, ubicado en la segunda planta del Edificio denominado “Residencias Cumarebo”, situado en la Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, se adquirió en fecha 7 de marzo de 2007, es decir a más de veintiocho (28) días después de haberse celebrado el matrimonio, lo que pone de relieve que su patrocinado y la señora Gloria Rodríguez Pineda mantenían una relación estable de hecho por lo que el inmueble sobre el cual se negó la medida forma parte de la comunidad de gananciales existente entre los hasta hoy cónyuges por no existir capitulaciones matrimoniales. ii) Que el inmueble ya mencionado fue adquirido bajo el régimen de la comunidad conyugal según se evidencia de documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 7 de marzo de 2007, bajo el Nº 25, Tomo 18, Protocolo Primero, comunidad que la accionada pretende desconocer de manera temeraria, dado que dispuso del inmueble de marras simulando una venta a favor de sus hijas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez. iii) Que su defendido presionado por la insistencia de su cónyuge Gloria Rodríguez, dió en venta el apartamento Nº 4-C, ubicado en el cuarto piso del Edificio Los Teques, situado en la Calle Tamanaco, Urbanización El Marqués, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, el cual era de su exclusiva propiedad y para ello le otorgó un poder (antes de celebrarse el matrimonio) autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 23 de febrero de 2007, bajo el Nº 1, Tomo 14, para que realizara dicha negociación, mandato que luego de haberse celebrado el matrimonio fue protocolizado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 30 de abril de 2007, bajo el Nº 37, Tomo 51, Protocolo Primero, negociación que se verificó por el monto de trescientos treinta y cinco mil bolívares (Bs. 335.000), suma que fue invertida en su totalidad para la remodelación y compra de mobiliario necesarios para el apartamento objeto de la solicitud de medida. iv) Que la demandada al parecer identificada en el Registro Inmobiliario pertinente, para esa fecha como única propietaria del inmueble de marras, así como de aparecer de estado civil divorciada en su cédula de identidad - a su decir- procedió de forma maliciosa y a fin de desconocer los derechos patrimoniales de su patrocinado vendió el inmueble de marras, sin la autorización de su defendido y en contravención a la disposición legal contenida en el artículo 168 del Código Civil, a sus hijas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez, constituyéndose sobre la accionada Gloria Rodríguez Pineda usufructo hasta que se produzca la desaparición física de dicha ciudadana y que las actuales propietarias no puedan realizar actos de disposición sobre el inmueble sin la autorización escrita de la usufructuaria, lo que evidencia y prueba la existencia de dos elementos necesarios para demostrar la simulación, pudiéndose afirmar que la demandada hasta la presente data tiene como vivienda principal el inmueble de marras, lo que consta en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), aunado al hecho de que la parte demandada no realizó transferencia de dinero alguna entre ella y las ciudadanas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez por la venta del bien. v) Que el otorgamiento de un poder general de disposición que le fue conferido a la accionada por su hija Valentina Sulbarán Rodríguez confirma – a decir de esa representación - la existencia de elementos que llevan a la conclusión que debe acordarse la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada en este caso, pues ha sido demostrada la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, amén de que ha quedado evidenciado la existencia del justo temor de que las ciudadanas Valentina Sulbarán Rodríguez y Vanessa Sulbarán Rodríguez menoscaben y vulneren los derechos e intereses de su defendido en complicidad con la accionada, pudiendo en consecuencia vender el inmueble de marras, maxime cuando en el documento de propiedad se identifican como únicas propietarias. Finalmente pidió que se declarara con lugar la apelación ejercida, y en consecuencia se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble in comento.

Conjuntamente con el escrito fechado 13 de febrero de 2012, la representante judicial de la parte demandante abogada VALERI M. RIESCH M., consignó las siguientes instrumentales:

• Poder conferido por el ciudadano Víctor Julio Toloza a las profesionales del derecho Valeri Riesch y Gina De Sousa Goncalves, autenticado el día 14 de septiembre de 2011, en la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 54, Tomo 132, marcado con la letra “A” (f. 56 al 59).

• Copia fotostática del acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos Gloria Morela Rodríguez Pineda y Víctor Julio Toloza el día 3 de febrero de 2007, ante el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, marcada con la letra “B” (f. 60 y 61).

• Copia certificada de documento a través del cual el ciudadano Jorge Yilo Baduy en su propio nombre y en representación de la ciudadana July Carreño de Yilo, da en venta a la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda, el apartamento Nº 2-C, ubicado en la segunda planta del Edificio denominado “Residencias Cumarebo”, situado en la Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual aparece protocolizado en fecha 7 de marzo de 2007, en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 25, folio 190, Tomo 18, Protocolo Primero, marcada con la letra “C” (f. 62 al 72).

• Copia certificada de documento mediante el cual la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda, actuando en representación del ciudadano Victor Tulio Toloza, dió en venta el apartamento Nº 4-C, ubicado en el piso 4 del Edificio Los Teques, situado en la Calle Tamanaco de la Urbanización El Marques, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, a los ciudadanos Felipe De Jesús Suárez Anselmo y Lucinda María Ferreira País, el cual aparece protocolizado en fecha 19 de diciembre de 2007, ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 51, Protocolo Primero, marcada con la letra “D” (f. 73 al 87).

• Copia certificada de documento por el cual la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda dá en venta a las ciudadanas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez, el apartamento Nº 2-C, ubicado en la segunda planta del Edificio denominado “Residencias Cumarebo”, situado en la Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual aparece protocolizado en fecha 19 de febrero de 2010, en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2010.1561, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.4329, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, marcada con la letra “E” (f. 88 al 96).

• Poder conferido por la ciudadana Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 18.446.609, a su legítima madre ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda, autenticado en la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 7 de abril de 2010, bajo el Nº 20, Tomo 93, marcado con la letra “F” (f. 97 al 101).

Mediante diligencia fechada 15 de febrero de 2012 (oportunidad para la presentación de informes) la abogada VALERI M. RIESCH M. en su carácter de apoderada judicial del demandante ciudadano VÍCTOR JULIO TOLOZA, ratificó formalmente en todas y cada una de sus partes el escrito que consignó el día 13 de febrero de 2012 así como las pruebas a él anexadas.

El día 9 de marzo de 2012, concurrió ante esta superioridad la accionada ciudadana GLORIA MORELA RODRÍGUEZ PINEDA, y asistida por el abogado OVIDIO PÉREZ PRADA, otorgó apud acta poder al mencionado profesional del derecho. Se constata que en la preindicada fecha el abogado Ovidio Pérez Prada, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por su antagonista, constante de tres (3) folios útiles y once (11) anexos constantes de setenta (70) folios útiles, a través del cual manifestó: 1) Que el demandante maliciosa y temerariamente pretende causar un perjuicio a su patrocinada para obtener un beneficio personal, dado que pidió al juzgado de la causa que decretara una medida cautelar, siendo el caso que interpuso demanda de divorcio ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en cuyo proceso igualmente peticionó dicha medida, la cual fue negada; decisión contra la cual apeló y fue declarada sin lugar por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. 2) Que el accionante interpuso demanda de nulidad de contrato ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en cuya acción solicitó nuevamente la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de marras, la cual fue negada por improcedente. Que en el Juzgado Noveno de Primera Instancia la actora, habiendo sido demandado en divorcio previamente por su representada esto es en el mes de junio de 2010, interpuso la acción de divorcio el día 15 de diciembre de 2010 contra su mandante, expediente Nº AP11-F-2010-588 y en su libelo de la demanda no indicó la existencia de ningún bien adquirido en comunidad conyugal, lo que hace prueba de la no existencia de bienes adquiridos en comunidad conyugal del accionante con su patrocinada, demanda en la cual se decretó la perención de la instancia en fecha 14 de febrero de 2011. 3) Que el demandante – a su decir- ha utilizado tácticas dilatorias para alargar el juicio de divorcio ello para dar tiempo para que los tribunales le acuerden la medida cautelar peticionada, lo cual se evidencia de la recusación propuesta por la representación judicial del demandante contra el Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia, la cual fue declarada sin lugar por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, y que adicionalmente el demandante interpuso denuncia contra el Juez del Tribunal Séptimo de Primera Instancia ante la Inspectoría de Tribunales, todo ello con el firme propósito de obtener maliciosa y temerariamente que se le decrete la medida cautelar en cuestión. 4) Que la fundamentación del a quo está ajustada a derecho, dado que en este caso no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar, ya que no se configura la existencia del buen derecho ni el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo, ello por cuanto no existe documento público que demuestre la no existencia de conexidad entre la pretensión plantada y el objeto de ésta, transfiriendo posteriormente la demandada la legítima propiedad a sus hijas un inmueble de su absoluta propiedad, obtenido por subrogación real de otros bienes inmuebles procedentes a la comunidad conyugal que tuvo con el ciudadano Heber Alberto Sulbarán Muñoz, quien es el padre de sus hijas, motivo por el cual resulta absurda la pretensión del aquí accionante. 5) Que el inmueble de marras se adquirió producto de una subrogación de bienes perteneciente a la anterior comunidad conyugal existente con el ciudadano Heber Sulbarán Muñoz y su patrocinada, por lo que dicho inmueble nunca formó parte de la comunidad de gananciales del actual matrimonio, comunidad que no ha sido liquidada en su totalidad, y con base a ello resulta insólito que el accionante reclame un derecho inmobiliario perteneciente a otra comunidad conyugal, pues el cónyuge no tendría derechos a gananciales relativos a bienes obtenidos en un matrimonio anterior. 6) Que su mandante no ejerció presión alguna a su cónyuge para que vendiera el apartamento Nº 4-C, ubicado en el piso 4 del Edificio Los Teques, situado en la Calle Tamanaco de la Urbanización El Marques, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, sino que por el contrario le sugirió procediera a alquilarlo, lo que el accionante no quiso manifestándole que para ese inmueble no volvería, y en razón de ello le otorgó un poder exclusivo para la venta de dicho inmueble, dado que el ciudadano Víctor Julio Toloza se la pasaba viajando fuera del país y venía esporádicamente a Caracas; y en razón de tales circunstancias se puede inferir que el demandante lo que quiere es despojarrle el inmueble a las ciudadanas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez. 7) Que el accionante premeditó todo dado que afirma que se celebró el matrimonio días antes de que se produjera la venta del inmueble de marras, vendiendo posteriormente su bien inmueble ubicado en la Urbanización El Marques y quedándose de manera íntegra con el producto de dicha venta, comenzando subsiguientemente a maltratar física y psicológicamente a su patrocinada, quien se vió obligada a denunciarlo. Que no es verdad lo afirmado por el accionante de que su defendida habitaba con él su apartamento ubicado en el Márquez en razón de la relación de hecho que tenían previa al matrimonio, siendo ello falso puesto que su patrocinada vivía con sus hijas en un inmueble de su exclusiva propiedad ubicado en las Residencias Cero Cinco de la Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Baruta del Estado Miranda, inmueble éste que fue vendido para adquirir el apartamento ubicado en el apartamento Nº 4-C del Edificio Los Teques, situado en la Calle Tamanaco de la Urbanización El Marques y el cual entró en la comunidad de gananciales de su anterior matrimonio. 8) Que el artículo 152 del Código Civil venezolano dispone que no formaran parte de la comunidad de gananciales los bienes adquiridos “durante el matrimonio a título oneroso por subrogación real de otros bienes propios”, pues el inmueble de marras se adquirió producto de la liquidación de la comunidad de gananciales obtenida durante el matrimonio que hubo con el ciudadano Heber Sulbarán Muñoz, con el objeto de que sus hijas tuvieran un lugar digno para vivir y no desmejoraran su calidad de vida, razón por la cual dicho bien no forma ni formara parte de la comunidad de gananciales del matrimonio celebrado entre su defendida y el ciudadano Víctor Julio Toloza, estableciendo igualmente el legislador en el artículo 151 eiusdem que “no formaran parte de la comunidad de gananciales los bienes propios de los cónyuges que le pertenezcan al tiempo de contraer matrimonio, y los adquiridos bajo las modalidades de ley contenidos en la norma precitada”. 9) Que en el caso concreto no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley para que se decrete la medida solicitada, siendo la misma totalmente improcedente amén de que no se cumple “el periculum in mora (retardo de la decisión que pone fin al juicio que acarrea peligro en la satisfacción del derecho que se invoque), y el fumus boni iuris (presunción o apariencia de buen derecho, que supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y cuya lesión sea aparentemente ilegal); requisitos éstos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, y finalmente pidió que se declarara sin lugar de la apelación intentada por el demandante y se ratifique la sentencia cuestionada.

El apoderado judicial de la accionada conjuntamente con el escrito de observaciones de fecha 9 de marzo de 2012, consignó los siguientes documentos:
• Copia simple de documento de venta de un inmueble constituido por un apartamento distinguido como pent-house B (PH-B), situado en la planta pent-house del Edificio Residencias 747, de la Urbanización Montalbán-La Vega, Calle Transversal 22, Parroquia La Vega del Municipio Libertador del Distrito Capital, suscrito entre Gloria Morela Rodríguez Pineda y Heber Alberto Sulbarán Muñoz, y los ciudadanos Aida Rosa Arguelles Zarraga y José del Carmen Rodríguez Zerpa, autenticado en fecha 21 de julio de 2003, en el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 32, Tomo 8, Protocolo Primero, marcada con la letra “A” (f. 113 al 120).

• Copia simple de documento a través del cual la institución financiera Banesco Banco Universal, C.A. libera la hipoteca convencional y de primer grado que se había constituido sobre un apartamento Nº 7-1´-4-1, ubicado en la planta cuarta del Edificio Uno Prima (1´) Huachamakari, Sector 7 de la Etapa III del Conjunto Residencial Lomas de Terrabella, situado en Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, en razón del crédito que fue concedido a los ciudadanos María Eugenia Franceschi Vivas y Pedro José Franceschi Malave, protocolizado en fecha 7 de agosto de 2003, en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 8, Tomo 12, Protocolo Primero, marcada con la letra “B” (f. 121 al 126).

• Copia simple de documento por el cual la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda dió en venta a los ciudadanos Boris Ernesto Mata González y Maribel Josefina Ochoa un apartamento Nº 7-1´-4-1, situado en el piso 4 del Edificio Uno Prima (1´) Huachamakari, ubicado en el Sector 7, Etapa III del Conjunto Residencial Lomas de Terrabella, final Calle La Fila, Municipio Baruta del Estado Miranda, protocolizado en fecha 26 de marzo de 2004, en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 9, Tomo 23, Protocolo Primero, marcada con la letra “C” (f. 127 al 131).

• Copia simple de documento a través del cual la ciudadana Carmen Margaret Nuñez Guedez, en su propio nombre y en representación de los ciudadanos Gerardo Andrés Núñez Toledo y Carmen Guedez de Núñez dió en venta a la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda, un apartamento distinguido con el Nº 10, letra “A” del Edificio Cero Cinco (05), ubicado en el piso 10, situado en la Calle “B” de la Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, protocolizado en fecha 26 de marzo de 2004, en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 11, Tomo 19, Protocolo Primero, marcada con la letra “D” (f. 132 al 136).

• Copia simple de documento de opción de compra-venta suscrito entre la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda y la ciudadana María Teresa Sacco de Freire, sobre el apartamento Nº 10-A, ubicado en el piso diez del Edificio Cero Cinco (05), situado en la Calle “B” de la Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, autenticado en fecha 6 de noviembre de 2006, en la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, bajo el Nº 38, Tomo 146, marcada con la letra “E” (f. 137 al 139).

• Copia simple de documento por el cual la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda dió en venta a la ciudadana María Teresa Sacco de Freire, el apartamento Nº 10-A, ubicado en el piso diez del Edificio Cero Cinco (05), situado en la Calle “B” de la Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, marcada con la letra “E1” (f. 140 al 148).

• Copia simple de documento de opción de compra-venta sucrito entre los ciudadanos July Carreño de Yilo y Jorge Yilo Baduy y la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda, sobre el apartamento Nº 2-C, situado en la segunda planta del Edifico denominado “Residencias Cumarebo”, ubicado en la Urbanización Residencial Terrazas de Santa Inés, Avenida La Colina, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda, autenticado en fecha 3 de noviembre de 2006, en la Notaría Pública de Lechería, Municipio Turístico El Morro del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 62, Tomo 185, marcada con la letra “F” (f. 149 al 153).

• Copia certificada de documento por el cual el ciudadano Jorge Yilo Baduy en su propio nombre y en representación de la ciudadana Yuly Carreño de Yilo, dió en venta a la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda, el apartamento Nº 2-C, situado en la segunda planta del Edifico denominado “Residencias Cumarebo”, ubicado en la Urbanización Residencial Terrazas de Santa Inés, Avenida La Colina, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda, protocolizado en fecha 7 marzo de 2007, en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 25, folio 190, Tomo 18, Protocolo Primero, marcada con la letra “F1” (f. 155 al 164).

• Copia simple de documento por el cual la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda dió en venta a las ciudadanas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez, el apartamento Nº 2-C, situado en la segunda planta del Edifico denominado “Residencias Cumarebo”, ubicado en la Urbanización Residencial Terrazas de Santa Inés, Avenida La Colina, Jurisdicción del Municipio Baruta, Estado Miranda, protocolizado en fecha 19 de febrero de 2010, en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2010.1561, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.4329, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, marcada con la letra “G” (f. 165 al 171).

• Copia simple de libelo de demanda por divorcio contencioso, incoada por el ciudadano Víctor Julio Toloza contra la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y del auto de admisión de fecha 20 de diciembre de 2010, marcado con la letra “H” (f. 173 al 176).

• Copia simple de la decisión dictada en fecha 14 de febrero de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que decretó la perención de la instancia en el proceso de divorcio, y en consecuencia extinguido el procedimiento (f. 177 al 182).

Mediante auto de fecha 14 de marzo de 2012, el Tribunal determinó que el lapso procesal para que las partes presentaran observaciones a los informes venció el día 12 de marzo de 2012, evidenciándose que únicamente el representante judicial de la demandada consignó escrito de observaciones constante de nueve (9) folios útiles y anexos constante de setenta (70) folios útiles, en razón de ello se dejó constancia que el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir del día 12 de marzo del año en curso exclusive; lapso que fue diferido mediante auto de fecha 11 de abril de 2012, por treinta días consecutivos siguientes a esa data exclusive.

Cumplido el trámite de sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia para decisiones interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente incidencia tuvo su génesis con motivo de la acción de nulidad de contrato interpuesta en fecha 28 de octubre de 2011, por la abogada VALERI M. RIESCH M. actuando en su condición de apoderada judicial del demandante ciudadano VÍCTOR JULIO TOLOZA contra las ciudadanas GLORIA MORELA RODRÍGUEZ PINEDA, VALENTINA DAYNUBIS SULBARÁN RODRÍGUEZ y VANESSA EMPERATRIZ SULBARÁN RODRÍGUEZ, a través de la cual alegó lo siguiente: Que su mandante contrajo nupcias el día 3 de febrero de 2007 con la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda y con posterioridad se adquirió el apartamento distinguido con el número y letra Dos Raya “C” (Nº 2-C), ubicado en la segunda planta del Edificio denominado Residencias Cumarebo de la Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, según consta de documento protocolizado en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 7 de marzo de 2007, bajo el Nº 25, Tomo 18, Protocolo Primero. Que la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda obligó a su defendido a dar en venta un bien inmueble que era de su exclusiva propiedad, constituido por el apartamento 4-C, ubicado en el piso 4 del Edificio Los Teques, situado en la Calle Tamanaco de la Urbanización El Marques, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, protocolizándose la venta en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2009, bajo el Nº 37, Tomo 51, Protocolo Primero, para lo cual su defendido le otorgó poder amplio y suficiente el día 23 de febrero de 2007, en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 1, Tomo 14, y con el producto de dicha venta se realizaron remodelaciones al apartamento Nº 2-C de las Residencias Cumarebo.

Que la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda (cónyuge) pretende negar que la adquisición del apartamento Nº 2-C, ubicado en la segunda planta del Edificio denominado Residencias Cumarebo de la Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, se produjo dentro de la comunidad conyugal que existía entre ella y su defendido, apareciendo en el documento de compra como única propietaria e identificándose como de estado civil divorciada, procediendo a posteriori a vender el inmueble a sus hijas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez, lo cual consta de documento registrado en fecha 19 de febrero de 2010, en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2010.1561, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.4329 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, amén de que en dicha negociación no hubo transferencia alguna de dinero, constituyéndose además un usufructo a favor de la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda, por lo que se presume fácilmente una simulación, aunado al hecho de que la ciudadana Gloria Rodríguez tiene registrada dicha vivienda como principal en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) bajo el Nº 139420707053129.

La abogada libelista invocó como fundamento de la acción los artículos 25, 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 156, 168, 1.141, 1.161, 1.281, 1.346 y 1.474 del Código Civil, requiriendo que se citara a las ciudadanas Gloria Morela Rodríguez Pineda, Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez, y que se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento Nº 2-C, ubicado en la segunda planta del Edificio Residencias Cumarebo de la Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Se verifica a los folios 19 y 20, que la demanda in comento aparece admitida por el procedimiento ordinario por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto fechado 4 de noviembre de 2011, ordenándose el emplazamiento de las ciudadanas Gloria Morela Rodríguez Pineda, Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.250.197, 18.446.609 y 19.796.086, respectivamente, a fin de que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la última de las citaciones para que contestaran la demanda u opusieran las defensas que considerasen pertinentes.

Mediante decisión de fecha 28 de noviembre de 2011, el juzgado de la causa negó decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento Nº 2-C, ubicado en la segunda planta del Edificio denominado Residencias Cumarebo de la Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, Municipio Baruta del Estado Miranda, contra cuya decisión la representación judicial de la accionada ejerció apelación, recurso que fue oído mediante auto fechado 7 de diciembre de 2011 (f. 35).

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Procede este Juzgado Superior a fallar, lo cual hace con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen de seguida:

Las presentes actuaciones fueron asignadas a este ad quem, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 1º de diciembre de 2011, por la abogada VALERI M. RIESCH M. en su condición de apoderada judicial del demandante ciudadano VÍCTOR JULIO TOLOZA, contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar peticionada en el libelo, con motivo del juicio de nulidad de contrato impetrado. La decisión incidental cuestionada es, en su parte pertinente, como sigue:

“…El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama
…omissis…
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble antes identificado, pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que existan elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por lo que al no existir en este estado y grado de la causa, prueba que constituya presunción suficiente sobre tales circunstancias, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por la apoderada actora. ASÍ SE DECIDE.-
III
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad en la pretensión que por NULIDAD DE CONTRATO incoara el ciudadano VÍCTOR JULIO TOLOZA contra las ciudadanas GLORIA MORELA RODRÍGUEZ PINEDA, VALENTINA DAYNUBIS SULBARÁN RODRÍGUEZ y VANESSA EMPERATRIZ SULBARÁN RODRÍGUEZ, ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECLARA: Se NIEGA el decreto de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación actora, por no existir en esta etapa del proceso los extremos necesarios para acordarla…”. (Énfasis de la cita).

Dilucidado lo anterior, debe este jurisdicente fijar el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la negativa del juez de la primera instancia en decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar peticionada en el escrito libelar por la parte accionante, se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa:

Estatuyen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588.- “En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acodar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 del este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589”.

Por imperio de la disposición legal contenida en el artículo 585 ut supra transcrita, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas preventivas, a saber: a.- la presunción del buen derecho, y b.- el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Aprecia este jurisdicente que en el libelo de la demanda, el cual riela en este cuaderno de medidas en copia certificada, la representación judicial del demandante pidió que se decretara medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por el apartamento Nº 2-C, ubicado en la segunda planta del Edificio denominado “Residencias Cumarebo”, situado en la Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda el cual alega forma parte de la comunidad conyugal habida entre el accionante y la co-demandada Gloria Rodríguez Pineda, y del cual son actualmente propietarias las ciudadanas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez, en los siguientes términos:

“…Ya que existen medios probatorios concluyentes y fehacientes del derecho que se reclama e igualmente existe el justo temor fundado de que las ciudadanas, VALENTINA DAYNUBIS SULBARÁN RODRÍGUEZ y VANESSA EMPERATRIZ SULBARÁN RODRÍGUEZ, antes identificadas, menoscaben y vulneren los derechos e intereses de mi mandante, en complicidad manifiesta con su Madre, como legitimo Copropietario de dicho inmueble, incluso pudiendo vender el Apartamento mencionado, ya que en el Documento de Propiedad, se identifican como propietarias exclusivas, lo cual constituye la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del presente fallo, de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil solicitamos se sirva Admitir, sustanciar conforme a derecho y solicitamos se declare y se Sirva acordar la apertura del Cuaderno de Medidas Cautelares y a la Brevedad ordene decretar Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble…”.

Ahora bien, en el sub lite la representante judicial del accionante mediante escrito fechado 13 de febrero de 2012, consignó ante esta alzada las siguientes instrumentales, las cuales procede a analizar este juzgador, así:
• Copia simple del acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos Gloria Morela Rodríguez Pineda y Víctor Julio Toloza, el día 3 de febrero de 2007, ante el Juzgado Décimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, marcada con la letra “B”, cursante a los folios 60 y 61. Esta superioridad verifica que dicha acta no fue impugnada, por lo que misma se aprecia conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, evidenciándose con ella la celebración del matrimonio civil entre los ciudadanos Víctor Julio Toloza y Gloria Morela Rodríguez Pineda en la fecha que allí se indica. Así se declara.

• Copia certificada de documento a través del cual el ciudadano Jorge Yilo Baduy en su propio nombre y en representación de la ciudadana July Carreño de Yilo, dió en venta a la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda, el apartamento Nº 2-C ubicado en la segunda planta del Edificio denominado “Residencias Cumarebo”, situado en la Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual aparece protocolizado en fecha 7 de marzo de 2007, en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 25, folio 190, Tomo 18, Protocolo Primero, marcado con la letra “C”, los cuales cursan a los folios 62 al 72. Dicho documento, esta alzada lo aprecia y valora conforme a los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil, y de su contenido se evidencia la compra del inmueble realizada por la ciudadana Gloria Morela Rodríguez, de estado civil divorciada en fecha 7 de marzo de 2007. Así se declara.

• Copia certificada de documento a través del cual la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda en representación del ciudadano Victor Tulio Toloza, dió en venta el apartamento Nº 4-C, ubicado en el piso 4 del Edificio Los Teques, situado en la Calle Tamanaco de la Urbanización El Marques, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, a los ciudadanos Felipe De Jesús Suárez Anselmo y Lucinda María Ferreira País, el cual aparece protocolizado en fecha 19 de diciembre de 2007, en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el Nº 37, Tomo 51, Protocolo Primero, marcado con la letra “D”, cursante a los folios 73 al 87. El Tribunal observa que por ser un hecho alegado en el juicio de nulidad de contrato incoado, la misma no se aprecia por impertinente a los efectos de esta decisión incidental. Así se declara.

• Copia certificada de documento por el cual la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda dá en venta el apartamento 2-C, ubicado en la segunda planta del edificio Residencias Cumarebo, situado en la Urbanización Parcelamiento Residencial Las Terrazas, Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, a las ciudadanas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez, el cual aparece protocolizado en fecha 19 de febrero de 2010, en el Registro Público el Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2010.1561, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.4329, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, marcado con la letra “E” y cursante a los folios 88 al 96. Esta documental, el Tribunal la aprecia y valora conforme a los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil, evidenciándose de la misma que la ciudadana Gloria Morela Rodríguez vendió dicho inmueble, objeto del proceso de nulidad de contrato, y Así se declara.

• Mandato conferido por la ciudadana Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 18.446.609, a su legítima madre ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda, autenticado en fecha 7 de abril de 2010 en la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 20, Tomo 93, marcado con la letra “F”, el cual riela del folio 97 al 101. Al respecto el Tribunal observa que por no ser un hecho controvertido en el juicio de nulidad de contrato de donde nació esta incidencia, el mismo no se aprecia a los efectos de esta decisión incidental. Así se declara.

A su vez, la representación judicial de la parte demandada consignó en esta alzada los siguientes documentos:

• Copias simples de documento por el cual los ciudadanos Gloria Morela Rodríguez Pineda y Heber Alberto Sulbarán Muñoz dan en venta a los ciudadanos Aida Rosa Arguelles Zarraga y José del Carmen Rodríguez Zerpa, un apartamento distinguido como pent-house B (PH-B), situado en la planta pent-house del Edificio Residencias 747, de la Urbanización Montalbán-La Vega, Calle Trasversal 22, Parroquia La Vega del Municipio Libertador del Distrito Capital, autenticado en fecha 21 de julio de 2003, protocolizado en el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 32, Tomo 8, Protocolo Primero, marcado con la letra “A”, cursante a los folios 113 al 120; de documento a través del cual la institución financiera Banesco Banco Universal, C.A. libera la hipoteca convencional y de primer grado que se había constituido sobre un apartamento Nº 7-1´-4-1, ubicado en la planta cuarta del Edificio Uno Prima (1´) Huachamakari, Sector 7 de la Etapa III del Conjunto Residencial Lomas de Terrabella, situado en Jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, en razón del crédito que fue concedido a los ciudadanos María Eugenia Franceschi Vivas y Pedro José Franceschi Malave, protocolizado en fecha 7 de agosto de 2003, en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 8, Tomo 12, Protocolo Primero, marcado con la letra “B”, cursante a los folios 121 al 126; de documento de venta de un bien inmueble constituido por un apartamento distinguido 7-1´-4-1, situado en el piso 4 del Edificio 1´Huachamakari, ubicado en el Sector 7, Etapa III del Conjunto Residencial Lomas de Terrabella, final Calle La Fila, Municipio Baruta del Estado Miranda, suscrito entre la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda en su carácter de vendedora, y los ciudadanos Boris Ernesto Mata González y Maribel Josefina Ochoa de Mata en su carácter de compradores, autenticado en fecha 26 de marzo de 2004, en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 9, Tomo 23, Protocolo Primero; de documento de venta de un bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número 10, letra “A” del Edificio Cero Cinco (05), ubicado en el piso 10, situado en la Calle “B” de la Urbanización Santa Rosa de Lima, Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, suscrito entre la ciudadana Carmen Margaret Núñez Guedez actuando en su propio nombre y en representación de los ciudadanos Gerardo Andrés Núñez Toledo y Carmen Guedez de Núñez en su carácter de vendedores, y la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda en su carácter de compradora, autenticado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 26 de marzo de 2004, bajo el Nº 11, Tomo 19, Protocolo Primero; de documento de opción de compra-venta del inmueble ubicado en el Edificio Cero Cinco (05), up supra mencionado, suscrito entre la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda y la ciudadana María Teresa Sacco de Freire, autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 6 de noviembre de 2006, bajo el Nº 38, Tomo 146; de documento de venta del inmueble ubicado en el Edificio Cero Cinco (05), up supra mencionado, suscrito entre las ciudadanas Gloria Morela Rodríguez Pineda, María Teresa Sacco de Freire y el Banco Provincial S.A., Banco Universal. Copia simple de escrito de demanda por divorcio contencioso intentada por el ciudadano Víctor Julio Toloza contra la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con su correspondiente auto de admisión de fecha 20 de diciembre de 2010; de la decisión dictada en fecha 14 de febrero de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró la perención de la instancia, y en consecuencia, extinguido el procedimiento. Al respecto el Tribunal observa, que el contenido de dichas instrumentales no son hechos controvertidos en el juicio de nulidad de contrato incoado donde tuvo su génesis esta incidencia, y en consecuencia no se aprecian a los efectos de esta decisión. Así se declara.

• Copia simple de documento de opción de compra-venta del inmueble de marras ubicado en el Edificio Cumarebo, efectuado entre los ciudadanos July Carreño de Yilo y Jorge Yilo Baugy en su condición de vendedores y la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda en su condición de compradora, autenticado por ante la Notaría Pública de Lechería, Municipio Turístico El Morro del Estado Anzoátegui en fecha 3 de noviembre de 2006, bajo el Nº 62, Tomo 185. El Tribunal observa que al no haber sido impugnado dicho documento, el mismo se aprecia conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1.357 del Código Civil, cuyo documento evidencia que la compra del inmueble de marras se estaba tramitando por la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda, desde esa fecha. Así se declara.

• Copia certificada de documento de venta del inmueble de marras, suscrito entre el ciudadanos Jorge Yilo Baduy en su propio nombre y en representación de la ciudadana July Carreño de Yilo en su carácter de vendedores y la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda en su carácter de compradora, protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 7 de marzo de 2007, bajo el Nº 25, folio 190, Tomo 18, Protocolo Primero. El Tribunal al respecto observa, que al momento de valorarse las pruebas promovidas en esta alzada por el demandante, se emitió pronunciamiento con relación a dicha instrumental, y en consecuencia, se ratifica lo esgrimido en cuanto a este documento, y Así se declara.

• Copia simple de documento de venta del bien inmueble en litigio, suscrito entre la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda en su carácter de vendedora y las ciudadanas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez en su carácter de compradoras, protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda en fecha 19 de febrero de 2010, bajo el Nº 2010.1561, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.4329, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. El Tribunal al respecto observa, que al momento de valorarse las pruebas promovidas en alzada por el demandante, se emitió pronunciamiento con relación a dicha instrumental, y en consecuencia, se ratifica lo esgrimido en cuanto a este documento, y Así se declara.

Resulta imperioso entonces para este jurisdicente determinar si en el sub examine se encuentran satisfechos los requisitos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar preventiva de prohibición de enajenar y gravar peticionada por el demandante.

En cuanto al primer requisito referido a la verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris), éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quién solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Así cursa desde el folio 2 al 18 de este cuaderno de medidas, que la parte actora produjo copia certificada del libelo de la demanda de nulidad de contrato y del auto de admisión dictado por el a quo en fecha 4 de noviembre de 2011, instándose en dicho auto a la parte demandante para que consignara copias simples del libelo de la demanda y del auto que la admite ello para librar las respectivas compulsas y abrir el cuaderno de medidas, palabras más palabras menos, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial se está ventilando una acción de nulidad de contrato debidamente admitida, en la cual el ciudadano Víctor Julio Toloza es parte demandante y las ciudadanas Gloria Morela Rodríguez Pineda, Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez conforman la parte demandada, lo que a criterio de quien aquí decide demuestra ab initio la presunción del derecho reclamado determinándose así el cumplimiento del primer requisito exigido para el decreto de la medida cautelar, y así se declara.

Respecto al segundo requisito de “periculum in mora”, la doctrina ha señalado que en diversas ocasiones es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación. En este caso la parte actora produjo pruebas fehacientes ya analizadas que conllevan a este jurisdicente a la convicción de que está satisfecho el segundo requisito, es decir que la parte demandada prima facie pudiera ejecutar actos que puedan ocasionar que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual se desprende del documento de compra-venta celebrado entre la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda y sus hijas ciudadanas Valentina Daynubis Sulbarán Rodríguez y Vanessa Emperatriz Sulbarán Rodríguez, que en la actualidad se está tramitando un juicio de divorcio contencioso ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia, en el cual el ciudadano Victor Julio Toloza y la ciudadana Gloria Rodríguez Pineda son contrincantes, como lo expresa la accionada (f. 104 al 112), lo que permite afirmar que la ciudadana Gloria Morela Rodríguez Pineda aún se encuentra casada con el aquí accionante. Así se declara.

Así, en materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero:

“…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (omissis)
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas...”.

De acuerdo a las circunstancias fácticas preindicadas considera quien aquí decide, que en el sub lite existen elementos probatorios que determinan el cumplimiento en forma concurrente de los supuestos de hecho exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar peticionada por el demandante en el libelo, maxime cuando el recurrente en alzada produjo en esta incidencia elementos probatorios que así lo demuestran.

De acuerdo con todo lo narrado, estima este juzgador que debe declararse ha lugar la apelación ejercida por el demandante, sin que ello implique pronunciamiento respecto al fondo de la causa, dado que en este caso se encuentran satisfechos los dos requisitos concurrentes exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el accionante, pues se verifica la existencia del derecho reclamado y el riesgo real y comprobable de que las hoy demandadas puedan, en cualquier momento, enajenar el inmueble de marras y en consecuencia deba revocarse la decisión cuestionada, y se procederá a decretar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que aparece identificado como apartamento Nº 2-C, ubicado en la segunda planta del edificio denominado Residencias Cumarebo, ubicado en la Urbanización Parcelamiento Residencial Las Terrazas, Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, y así se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en el cuerpo de este fallo judicial. ASÍ EXPERESAMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 1º de diciembre de 2011, por la abogada VALERI M. RIESCH M. en su carácter de apoderada judicial del demandante ciudadano VÍCTOR JULIO TOLOZA, contra la decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se revoca con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: SE DECRETA medida prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por el apartamento distinguido con el número y letra Dos raya “C” (Nº 2-C), ubicado en la segunda (2º) planta del Edificio denominado “Residencias Cumarebo”, situado en la Urbanización Parcelamiento Residencial Las Terrazas, Urbanización Santa Inés, Avenida La Colina, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, cuyo inmueble está signado con el número de Catastro 15332C1410142102311, tiene un área de Ciento Sesenta y Ocho Metros Cuadrados (168,00 mts.2), consta de las siguientes dependencias: cuatro (4) habitaciones, una de ellas con vestier, tres (3) baños, sala-comedor, cocina lavadero, dormitorio y baño de servicio y baño auxiliar; y sus linderos son: NORTE: con la fachada norte del Edificio; SUR: con la fachada Sur del Edificio; ESTE: con Hall de ascensores, sala del apartamento Nro. 2-D y OESTE: con dormitorio y baño del apartamento 2-B. El inmueble incluye un maletero distinguido con el Nro. 2-C, ubicado en la planta baja y tres puestos de estacionamiento, ubicados en la planta sótano del edificio, e igualmente le corresponde un cuarto de depósito distinguido con el Nº 2-C, ubicado en la planta sótano. El identificado inmueble pertenece a las ciudadanas VALENTINA DAYNUBIS SULBARÁN RODRÍGUEZ y VANESSA EMPERATRIZ SULBARÁN RODRÍGUEZ, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 18.446.609 y 19.796.086, respectivamente, según documento protocolizado en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 19 de febrero de 2010, bajo el número 2010.1561, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.4329, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, debiéndose participar lo conducente a dicha oficina de registro público de conformidad con lo establecido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Por la naturaleza de lo decidido, no hay especial condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad legal prevista para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena notificar a las partes.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil doce (2012).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma data, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de dieciocho (18) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente Nº 12-10697
AMJ/MCF/ambc.-