TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 2011-1402

Se inició el presente juicio mediante escrito presentado en fecha 2 de junio de 2011, por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por las abogadas Sarai Cecilia Barrios Ramírez y Maria Verónica Zapata, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo los Nos. 120.687 y 131.662, respectivamente, actuando en nombre y representación de la ciudadana YADIRA MARGARITA TORRES ARZOLA, titular de la cédula de identidad No. 5.960.029, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DEFENSA PÚBLICA, en virtud del acto administrativo No. DDPG-2010-0254 de fecha 7 de diciembre de 2010, dictado por la ciudadana Omaira Camacho Carrión, en su carácter de Defensora Pública General, mediante el cual acordó la remoción del cargo de Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena (29) con Competencia en Materia Penal Ordinario; recibido en este Tribunal en fecha 25 de marzo 2011, previa distribución de causas realizada.

En fecha 9 de junio de 2011, este Juzgado admitió el presente recurso, libró oficio a la ciudadana Procuradora General de la República y a la ciudadana Defensora Pública General de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 20 de diciembre de 2011, la Abogada Jenny Espina Lineros , inscrita por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el número 110.597, actuando en su carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 9 de enero de 2012, se fijó para el cuarto (4) día de despacho siguiente, la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual fue celebrada el 13 de enero de 2012 y en esa misma fecha, se abrió el lapso probatorio, siendo que, en fecha 6 de febrero de 2012, este Juzgado mediante auto admitió los medios promovidos por la recurrente en lo que se refiere a los documentales, adicionalmente a ello, admitió la exhibición de los recibos de pagos emitidos por la Defensa Pública . Por otra parte, este Juzgado, admitió los documentales promovidos por la recurrida de conformidad con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 28 de febrero de 2012, este Tribunal prorroga el lapso de evacuación de pruebas y en fecha 1 de marzo de 2012, se evacuó la exhibición del documento solicitado por a parte actora.

En fecha 21 de marzo de 2012, se fijó para el quinto (5to) día de despacho siguiente, el día que tuvo lugar la celebración de la Audiencia Definitiva en la presente causa. En fecha 29 de marzo de 2012, esta Instancia Jurisdiccional celebró dicha Audiencia y mediante acta se dejó constancia la comparecencia de ambas partes.

En fecha 10 de abril 2012, quien suscribe, dictó dispositivo del fallo, declarando la competencia de este Juzgado para conocer del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto y Parcialmente con Lugar el recurso interpuesto, en consecuencia corresponde a esta Instancia dictar el extenso de la sentencia, lo cual pasa a realizarse en los términos siguientes:

I
DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Sarai Cecilia Barrios Ramírez y María Verónica Zapata, anteriormente identificada, en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Defensa Pública.

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(Omissis)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. ” (Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y la Defensa Pública, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

2.1- La parte recurrente, fundamenta su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expresó la representación judicial de la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola que, en fecha 7 diciembre de 2010, mediante oficio No. CRHDP-2010-1554, fue notificada del acto administrativo No. DDPG-2010-0254 dictado en esa misma fecha por la ciudadana Ramona Omaira Camacho Carrión, en su carácter de Defensora Pública General, mediante el cual resolvió removerla del cargo que desempeñaba como Defensora Pública Provisional Vigésima Novena (29) con Competencia en Materia Penal Ordinaria.

Denunció la representación judicial de la parte actora que, dicha notificación se encuentra viciada de nulidad, al tiempo que, a su decir, indujo en error a su representada, señalándole un lapso distinto al previsto en la ley. Por esa razón y de conformidad a los artículo 94 de la Ley de la Estatuto de la Función Publica y los artículos 74 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitó que, debe declararse tempestivamente la presente acción.

En ese orden de ideas denunció en su escrito la inmotivación del acto, ya que, a su decir, la querellada incumplió con la disposición del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no expresó en el acto administrativo los motivos y razonamientos conforme a los cuales se suprime la relación laboral.

Manifestó la incompetencia de la ciudadana Omaira Camacho Carrión para obrar en supuesto carácter de Defensora Pública General, por haber sido designada de forma inconstitucional, por tal motivo, afirmó adicionalmente, la inconstitucionalidad de dicho acto, siendo su fundamento lo contenido en los artículos 137, 138, 253, 267, y 268 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y la sentencia No. 163 de fecha 28 de febrero de 2008.
Aseveró que, en el supuesto negado se entienda por válido el nombramiento de la ciudadana Omaira Chacón Carrión como Defensora Pública General o se le conceda de forma alguna la validez de sus actuaciones, el Defensor Público General, no tiene atribuida funciones o potestades para dictar un acto de remoción de un Defensor Público, así lo interpretó la querellante de la resolución No. 39.021 del 22 de agostos de 2008, en su articulo 14 numeral 13. Por otra parte afirmó que, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública quedó derogada la resolución No. 2002-0002 de fecha 5 de junio de 2002 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y explicó que, dicha Ley, atribuye en sus artículos 111 y 112, la condición de Funcionarios de Carrera a los Defensores Públicos, en consecuencia cesó la transitoriedad previsto en la mencionada resolución y la competencia de la remoción a un órgano estructuralmente distinto y regido por la nueva ley.

Arguyó que, el acto incurrió en falso supuesto de derecho al atribuirle a la querellante el adjetivo de “Provisoria,” porque desconoce la querellada, en opinión de la parte actora, su condición de funcionaria de carrera judicial e insiste la recurrente que, es una funcionaria judicial que goza de estabilidad en el desempeño en sus funciones, por lo tanto, no podía ser removida sino por las causales previstas en la Ley. En consecuencia alega que, el acto violenta el derecho a la estabilidad.

Asimismo solicitó, la reincorporación de su representada a un cargo similar o superior al que ocupaba de conformidad con el artículo 23 del Estatuto Del Personal Judicial y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no se aplicó los artículos 84, 85, 86, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, violentándose así el debido proceso.

Señaló que, en fecha 1 de marzo de 1996, ingresó al Poder Judicial bajo el cargo de Asistente de Tribunal del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal y en fecha 16 de junio de 1998, fue designada como Abogada Asociada II (suplente) en el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Alegó que, en fecha 29 de mayo de 1999, fue certificada como empleado judicial de carrera por el Consejo de la Judicatura, conforme a lo previsto en el Estatuto de Personal Judicial y en fecha 12 de agosto de 1999, fue designada y ocupó el Cargo de Secretaria adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas con sede en el palacio de justicia.

Que en fecha 27 de septiembre de 1999, la Presidenta del Consejo de Judicatura designó a la ciudadana (hoy querellante) Yadira Margarita Torres Arzola, como Suplente de la Unidad de Defensoría Pública.

Que en fecha 1 de noviembre de 2005, fue designada Defensora Público Vigésimo Novena con competencia en Materia Penal Ordinario en el Área Metropolitana de Caracas por el Sistema Autónomo de la Defensa Pública.

Posteriormente la recurrente exigió, la nulidad del acto administrativo in comento, la reincorporación de la querellada al cargo que desempeñaba y en caso contrario su reubicación en un cargo similar o de igual jerarquía, asimismo requirió “la indemnización de los daños causados, constituidos por la privación de los beneficios de carácter económico que la funcionaria a dejado de percibir desde el momento de la ilegal remoción, representados específicamente por, los sueldos o salarios mensuales respectivos (sueldo basico), Prima de profesionalización Universitaria; Prima de Antigüedad; Bono de Fin de año (Aguinaldo) y aporte de Caja de Ahorro, así como de cualesquiera otros beneficios (primas, bonos, etc) que se acuerde u otorguen a los funcionarios activos (Defensores Públicos) y que deriven de la prestación efectiva de los servicios.”

3.2- En ese sentido, la querellada dió contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:

Negó rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos planteados en la querella funcionarial, al igual, que la petición de nulidad del acto administrativo el cual a su entender, resultaba improcedente.

Alega la recurrida en cuanto a la inmotivación que, el cargo que ostentaba la parte actora era originalmente de libre nombramiento y remoción, por lo que a su entender, no era necesario realizar una motivación extensa del acto administrativo, sólo basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales o los supuestos de hechos que constituyeron los motivos en que se apoyó la administración, en ese sentido señaló la Resolución No. 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en fecha 5 de julio de 2002, publicada en Gaceta Oficial No. 37.509 de fecha 20 de agosto de 2002, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adicionalmente a ello mencionó que, en oficio No. 5.593, de fecha 17 de octubre de 2005, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se le indicó expresamente la temporalidad de dicho cargo y en ese sentido, se fundamento en la sentencia No. 00992 de fecha 18 de agosto de 2008 (caso Municipio Sucre del estado Miranda), sentencia No. 00774, Exp. No. 2005-4701, de fecha 1 de julio de 2008, emanada de la Sala Político Administrativa y decisión dictada por la Sala Constitucional en sentencia No. 2.414, de fecha 20 de diciembre de 2007.

En relación a la incompetencia de la Autoridad que dictó el acto por nulidad en su designación arguyó que, el artículo 268 de la Carta Magna, prevé la autonomía, organización, funcionamiento, disciplina e idoneidad del servicio de la Defensa Pública, en ese particular señaló que, en virtud del artículo 11 de la reforma parcial de la Ley Orgánica de la Defensa Pública , publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.021 del 22 de septiembre de 2008, la Asamblea Nacional designó constitucionalmente a la Dra. Omaira Camacho Carrión, según evidenció en Gaceta Oficial No. 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010. Agregó que, esa pretensión formulada por la parte actora debe ser desestimada, por cuanto intenta a través de ésta querella anular un acto de efectos generales como es la designación por parte de la Asamblea Nacional de la Defensora Pública en General.

En cuanto a la incompetencia de la Defensora Pública General, afirmó la recurrida que, la misma tiene la atribución de designar al personal de la Defensa Pública, incluyendo a los Defensores Públicos, así como también, tiene la facultad de removerlos libremente, sin ningún tipo de restricción, mediante acto administrativo, porque a su entender está de conformidad con los artículos 14 numerales 1, 11, 15 y 16 de la Ley Orgánica de la Defensoría Pública, Resolución No. 2002-002.

Manifestó que en relación al falso supuesto, se acoge al criterio establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 00169 del 14 de febrero de 2008 y ese sentido resaltó que, alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad.

Aseveró en su contestación que, la querellante no consignó los antecedentes de servicios que comprobaran su condición de carrera. También aseguró que, era erróneo considerar que, el cargo que ocupaba la querellante como Defensora Pública era de carrera ya que, en opinión de la querellada, gozaba de condición provisoria, hasta tanto, se realizara el respectivo concurso público de oposición, todo ello alega la recurrida según “…el artículo 136 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” y decisión dictada por la Sala Político Administrativa, en decisión No. 824, de 17 de julio de 2008 y decisión emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008.

En relación a la Resolución No. 2002-0002 de fecha 5 de julio de 2002, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, alegó que, la misma declaró de libre nombramiento y remoción a todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto, los funcionarios que ocupaban dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos y la promulgación de la Ley Orgánica de la Defensa, lo cual a decir de la querellada, representa una excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria alegada por el recurrente. Sustentado dicha conclusión en lo establecido en la sentencia No. 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en concordancia con lo establecido en la sentencia de la No. 00774, dictada en fecha de julio de 2008, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalmente solicitó que, se declare sin lugar este recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

3.3- Esgrimidos los alegatos de las partes, corresponde a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las consideraciones siguientes:

3.3.1- Como primer punto, observa este Juzgado la solicitud planteada por la recurrente, en cuanto la declaratoria de tempestividad de la presente acción, en ese sentido quien suscribe precisa lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de la manera siguiente:

Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

De la disposición anteriormente transcrita se desprende que los actos administrativos que sean dictados en aplicación a la Ley del Estatuto de la Función Pública, podrán ser recurridos válidamente dentro de un lapso de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho o desde el día que el interesado fue notificado del acto.

Por su parte los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen la forma o requisitos de la notificación de los actos administrativos de carácter particular y la consecuencia de las notificaciones que no llenen los requisitos, al respecto se tiene que:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.” (Negritas y subrayado de este Tribunal)

Del los artículos transcritos se desprende que la notificación debe contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y Tribunales ante de los cuales se deben interponer.

En virtud de lo anterior resulta oportuno invocar la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 13 de junio de 2011, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, señaló:

“(…)Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.
Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).

(…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.” (Subrayado y negritas de este Juzgado)”.

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos invocando el principio pro actione y del derecho a la tutela judicial efectiva, al establecer que no se debe computar el lapso de caducidad de la acción cuando la notificación este defectuosa ya sea en cuanto al recurso que procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.

Ahora bien, se hace necesario revisar el contenido de la notificación por lo que este Tribunal considera oportuno traer a colación un extracto de la notificación que cursa a los folios 16 y 17 del expediente judicial, que fue consignada en original por la parte recurrente:
“Caracas 7 de diciembre de 2010
(…)
(…) hago de su conocimiento que contra el referido Acto podrá ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensoría Pública General, dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contenciosos Administrativos correspondientes, dentro de los ciento ochenta días (180) días continuos contados a partir de la notificación.

Notificación que se hace, en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 32 numeral primero de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa…”. (Negritas y subrayado de este Tribunal)

Del acto parcialmente transcrito se tiene que la Administración al momento de la notificación indujo a error al querellante al indicarle que podía interponer dentro de 180 días continuos el recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que el hoy querellante interpuso el recurso contencioso funcionarial ante este Juzgado en fecha 2 de junio de 2011.

En tal sentido y visto que la Administración indujo a error al hoy querellante al señalarle expresamente que podía interponer el recurso contencioso funcionarial en un lapso de ciento ochenta días (180), cuando el lapso establecido en la Ley es de tres (3) meses, se tiene que hubo defecto en la notificación del acto administrativo, en tal sentido de conformidad con la sentencia emanada de la Sala Constitucional, parcialmente transcrita en los párrafos que anteceden, declara esta Instancia como presentada oportunamente la presente acción. Así se decide.

3.3.2- Observa este Iudex que la parte actora denunció el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto objeto del presente recurso por dos razones, la primera porque la misma fue designada de forma incostitucional y la segunda porque subsidiariamente alegó que, la Defensora Pública General no tiene atribuidas la potestad para dictar un acto de remoción de un Defensor Público. Éste alegato fue negado y rechazado por la querellada, ello así y siendo la competencia materia de orden público, este Tribunal se pronunciara con respecto a ésta denuncia, para lo cual es pertinente efectuar las consideraciones siguientes:

La competencia es uno de los requisitos de validez del acto administrativo, que en caso de ser violado, ocasiona que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, la misma ha sido definida como la aptitud de obrar de las personas que actúan en el campo del derecho público, la cual determina los límites entre los cuales pueden movilizarse los órganos de la Administración Pública.

De acuerdo a la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal, la competencia puede ser ejercida sólo cuando expresamente se establece en la Ley.

Respecto al vicio de incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1114, del 1º de octubre de 2008, señaló lo siguiente:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume…
(…omissis…)
(…) en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
(…)
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”. (Negritas de la sentencia).

Igualmente, la referida Sala Político Administrativa en sentencia N° 236 del 28 de febrero de 2001, indicó:

“…tal incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico”.

De los criterios jurisprudenciales anteriormente trascritos, se desprende que la competencia en el ámbito administrativo ha sido definida como las atribuciones y facultades que tienen los entes u órganos, determinada previamente por el ordenamiento jurídico positivo, por eso debe ser expresa, improrrogable y no puede disponerse de ella sino que la competencia debe ejecutarse exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida.

En este sentido, se tiene que la incompetencia referida al órgano que dictó el acto se configura cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizado, destacando que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado dilucidar, la denuncia de inconstitucionalidad del acto dictado por la Asamblea Nacional en fecha 11 de marzo de 2010, mediante el cual se designó Defensora Pública General, a la ciudadana RAMONA OMAIRA CAMACHO CARRIÓN y subsidiariamente la incompetencia de la Defensora Pública General para remover a un Defensor Público.

En ese sentido, observa éste Juzgado que, si bien es cierto que en sentencia No.163 de fecha 28 de febrero de 2008, la Sala Constitucional anuló lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública publicada en fecha 2 de enero de 2007, en Gaceta No. 38.595, referente a la competencia que tiene la Asamblea Nacional para designar al Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Defensoría Pública, no es menos cierto que el 22 de septiembre de 2008, se ratificó lo establecido en la Ley eiusdem, esto es la competencia de la Asamblea Nacional para designar, previo procedimiento, al Defensor Público General, ello así, mal puede esta Instancia considerar que el acto realizado por la Asamblea Nacional, para designar a la ciudadana Ramona Omaira Camacho Carrión como Defensora Pública General en fecha 11 de marzo de 2010, es nulo, en consecuencia, se desecha la pretensión de incompetencia de la ciudadana Omaira Camacho Carrión en su carácter de Defensora Pública General por la nulidad en su designación. Así se decide.

Aunado a lo anterior, esta Instancia a fin de determinar si tiene la facultad para remover a un Defensor Público, pasa a analizar las atribuciones conferidas a la Defensora Pública General, la cual se encuentra contenido en el artículo 3 y 14 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, publicada en Gaceta Oficial No. 39.021 del 22 de septiembre de 2008:
“(…Omissis…)
Artículo 3. La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o Defensora Pública General.

Artículo 14. Son Atribuciones del Defensor Público General o Defensora Pública General las siguientes:
1. Ejercer la dirección y supervisión de la Defensa Pública.
(…omissis…).
11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.
12. Organizar estructural, funcional, administrativa y financieramente la Defensa Pública.
13. Ejercer la potestad disciplinaria sobre los defensores públicos o las defensoras públicas sobre el resto del personal de la Defensa Pública.
(…omissis…).
15. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas y los suplentes.
16. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorios en los cargos vacantes.
(…omissis…)
27. Designar el personal de la Defensa Pública.
(…omissis…)”

De las normas transcritas se observa claramente que, el legislador dejó expresamente claro que la máxima autoridad de la Defensa Pública es el Defensor Público General o Defensora Pública General, asimismo estableció que, dicho órgano goza de autonomía funcional, financiera y administrativa, igualmente estableció atribuciones a dicho Jerarca lo cual en resumen se refieren a: La facultad de organizar, designar, juramentar, y velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública, asimismo, se evidencia que hay una relación de jerarquía entre el Defensor Pública General o la Defensora Pública General sobre los demás integrantes del Órgano in comento, es decir, la Coordinación General, las Unidades Regionales de la Defensa Pública y cualquier otra dependencia creada para llevar a cabo lo establecido en la Ley eiusdem, están subordinados a la máxima Autoridad de la Defensa Pública.

Así las cosas, se observa que un Defensor Público adscrito a cualquier unidad, se encuentra subordinado a las decisiones que a bien tenga ejercer el Defensor Público General o la Defensora Pública General, para el buen desenvolvimiento del órgano, en virtud de la autoridad que reviste en la Defensa Pública y la relación jerárquica existente, ello así, y visto que la ciudadana Ramona Omaira Camacho Carrión, actuando en su carácter de Defensora Pública General en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y las atribuciones conferidas en el artículo 14 de los numerales 1 y 11 eiusdem, removió a la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola, del cargo de Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena (29ª) adscrita a la Unidad de Defensa Pública Área Metropolitana de Caracas en Materia Penal Ordinario, este Juzgado declara que la Defensora Pública General es competente para remover a los Defensores Públicos Provisorios, en virtud de la autonomía del órgano, las atribuciones conferidas en el articulo 14 eiusdem y la relación jerárquica, en consecuencia se desecha el alegato de incompetencia esgrimido por la recurrente. Así se decide.

3.3.3- En tercer lugar, observa este Juzgado la denuncia referida al vicio de inmotivación, en ese particular los artículos 9 y 18, numeral 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen los requisitos de la motivación de los actos administrativos, y en tal sentido indican que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…”; y dispone que “todo acto administrativo deberá contener: (…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes (…)”.

En conexión a lo anterior la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: César Augusto Acevedo contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, ha sostenido en cuanto a la motivación de los actos lo que de seguidas se expresa:

“…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…”

En virtud de lo anterior, este Tribunal considera oportuno revisar el contenido del acto impugnado, que riela al folio dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente judicial, en el cual se observa lo siguiente:

“La Defensora Pública General, Dra. RAMONA OMAIRA CAMACHO CARRIÓN, titular de la Cédula de Identidad No. 8.471.964, designada mediante Acuerdo de la Asamblea Nacional de fecha 11 de marzo de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.384, de la misma fecha, reimpresa por error material según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.395, de fecha 26 de marzo de 2010, con fundamento en lo dispuesto el Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en ejercicio de las atribuciones establecidas en el Artículo 14, numerales 1 y 11, ejusdem,

RESUELVE

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana YADIRA MARGARITA TORRES ARZOLA titular de la cedula de identidad Nº V-5.960.029, del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA VIGÉSIMA NOVENA (29ª) CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ORDINARIO, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Área Metropolitana de caracas, a partir de la presente fecha…”. (Subrayado de este Tribunal)

Del acto parcialmente transcrito se observa que la remoción de la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola, fue realizada en virtud de ostentar un cargo de manera provisoria. Sobre particular, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal del país, en la referida sentencia N° 00774, de fecha 01 de julio de 2008, expresó:

“…En el caso de autos, de la lectura de la Resolución impugnada (inserta al folio 14 del expediente administrativo), aprecia la Sala que si bien la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia no indicó los fundamentos de hecho y de derecho que sustentaron la remoción de la accionante, dicha obligación no le era exigible dada la naturaleza del cargo ocupado por la recurrente; esto es, Defensora Pública provisorio.
(… omissis…)
En el caso de autos, de la lectura de las actas que conforman el expediente observa la Sala que el ingreso de la recurrente para ocupar el cargo de Defensora Pública, no se efectuó mediante el concurso público de oposición, sino que fue designada con carácter provisorio por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial…”

Ahora bien, visto la naturaleza del cargo que era ejercido por la hoy querellante esto es, Defensora Pública Provisorio Vigésima Novena (29º) con Competencia en Materia Penal Ordinario, y de conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, este Tribunal previa verificación en el expediente administrativo (folios 8 y 12) y del expediente judicial (folio 17) considera, que el acto administrativo que hoy se pretende impugnar bajo el vicio de inmotivación, se encuentra plenamente motivado por cuanto el acto se fundamentó en el carácter provisorio que ostentaba la querellante, en consecuencia se desecha el alegato utilizado por la recurrente para denunciar la inmotivación del acto administrativo, porque como ya se afirmo el acto administrativo se encuentra motivado. Así se decide.

3.3.4.- En cuarto lugar, quien suscribe examina el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la recurrente, la cual en sus fundamentos expresa lo siguiente: “atribuirle a nuestra representada el adjetivo de “Provisoria”, al tiempo que violenta y desconoce a nuestra representada su condición de funcionario de carrera(…)”, en ese sentido ésta sentenciadora observa lo dispuesto por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.117, de fecha 18 de septiembre de 2002 (Caso: Francisco Antonio Gil Martínez vs Ministerio de Justicia), precisó lo siguiente:

“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objetos de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.
Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto"

Como se desprende, de la sentencia parcialmente transcrita, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando un acto administrativo se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la decisión (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero la Administración en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).

Así las cosas, este Iudex observa que en el presente caso se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, por lo que se hace necesario realizar un análisis de la naturaleza del cargo de Defensor Público:

En tal sentido la Resolución N° 2002-0002, dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal del país, en reunión de fecha 05 de julio de 2002, estableció:

“PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme exige los artículos 225 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública. (Subrayado y negritas nuestras)”

Siendo esto así, se evidencia que, todos los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción hasta tanto sean ratificados o sustituidos en virtud del resultado del concurso que se provea para ello de conformidad con el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto ello ratifica la condición funcionarial de los Defensores Públicos que fueron designados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Publica.

En conexión con lo anterior en fecha 2 de enero de 2007 fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.595, la Ley Orgánica de la Defensa Pública, mediante la cual entre otras cosas reguló las condiciones de ingreso a la carrera de Defensor, posteriormente fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.021 el día 22 de septiembre de 2008, la Reforma de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en ambos instrumentos normativos se estableció lo siguiente:

“…Capítulo II
De las Condiciones para el Ingreso a la Carrera de Defensor Público o Defensora Pública
Artículo 116
Del concurso público
Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público.” (Subrayado y negritas del Tribunal)

De lo transcrito precedentemente se tiene que la Ley Orgánica de la Defensa Pública establece que para el ingreso a los cargos de carrera que se desempeñen como Defensores Públicos, previamente deberán aprobar el concurso público.

Por todo lo expuesto se evidencia que tal normativa fue realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues tal norma consagra que el único mecanismo –salvo excepciones- de ingreso a la Administración Pública, no es otra que por la realización del concurso público que deberán ser fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, asimismo la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, estableció sobre la vía de ingreso a la carrera administrativa lo siguiente:

“…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”(Subrayado y negritas del Tribunal)

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 424, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:
“…De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.
“Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:
“(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”)….”. (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

De las sentencias anteriores se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública, es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa; de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Establecido lo anterior, observa este Tribunal que se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, con el fin de analizar la situación particular del recurrente, el cual es traído por la administración y la Jurisprudencia patria, y ha establecido que constituye “la materialización formal del procedimiento”, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007). En tal sentido:

Riela en el folio veinticuatro (25) al veintisiete (27) del expediente administrativo, Resolución No. 557, emanada del Consejo de la Judicatura en fecha 27 de septiembre de 1999, mediante la cual resuelve, en virtud la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y las Unidades de Defensoría Pública, creadas en ese entonces, con fundamento a la Resolución No. 50 de fecha 16 de julio de 1999, la cual era indispensable la designación de los abogados que conformaron la lista de suplentes para cubrir las falta que ocurrieron en las Unidades de Defensorías Públicas, lo siguiente:
“Artículo 1.- Para formar el Circuito Judicial Penal de la de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se hacen las siguientes designaciones como, suplente de la Unidad de la Defensoría Pública, en el orden indicado para su convocatoria, a los abogados
(…omissis…)
Yadira Torres Anzola (sic).
(…omissis…)
Artículo 2. Las siguientes designaciones se hacen con carácter provisorio hasta tanto se provea el cargo conforme a lo previsto en el artículo 21 y siguientes de la Ley de Carrera Judicial.”

Riela en el folio veintitrés (23) y veinticuatro (24), del expediente administrativo copia certificada del oficio No. 392 de fecha 28 de febrero de 2003 y del oficio No. 1116, de fecha 23 de junio de 2003, respectivamente, ambos suscritos por el Director Administrativo Regional del Distrito Capital, dirección adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Lic. Alexander Milano, mediante el cual solicitó pronunciamiento a la Secretaría de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, Dra. Olga M. Dos Santos, sobre el caso de la Dra. Yadira Torres Arzola, que se encontraba en calidad de Defensora Suplente en la Defensoría Vigésima Novena (29) Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, el cual tomó posesión del cargo el día 19 de agosto de 2002.

Cursa al folio cinco (5) al ocho (8) del expediente administrativo en copia certificada “Acta de Juramentación” de los “Defensores Públicos Temporales” de fecha 11 de octubre de 2005, certificada por Secretaria de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, donde se observa que la hoy querellante fue juramentada para el cargo de Defensora Público Temporal.

Riela en el folio once (11) del expediente administrativo, copia certificada del oficio No. CUD-3727-2005, suscrito por la Directora General del Servicio Autónomo de la Defensa Pública Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en fecha 1 de noviembre de 2005, a través del cual notifica a la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola que, “ha sido designada como DEFENSOR PÚBLICO Nº 29, en la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana, en materia de PENAL ORDINARIO funciones que comenzará a ejercer a partir del día 03 de noviembre de 2005”

Riela en el folio noventa y tres (93) del expediente administrativo, oficio No. CRHDP-2010-1554, de fecha 7 de diciembre de 2010, suscrito por la Defensora Público General, ciudadana Ramona Omaira Camacho, mediante el cual acuerda remover a la hoy querellante del cargo de Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena (29º).

Al ser ello así, debe precisarse que la querellante fue designada el 27 de septiembre de 1999, por el Consejo de la Judicatura, con carácter provisorio, como Abogado Suplente de la Unidad de Defensoría Pública (folio 25 al 27 del expediente administrativo); que en fecha 19 de agosto de 2002, tomó posesión del cargo de Defensora Vigésima Novena (29ª) Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitanas de Caracas (folio 23 y 24 del expediente administrativo); posteriormente, en fecha 11 de octubre de 2005, la Comisión Judicial acordó designar como Defensora Pública Temporal a la recurrente (folio 5 al 8 del expediente administrativo).

Asimismo no se evidenció de los autos la realización del concurso para ocupar el cargo de Defensora Pública de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser todo ello así, debe indicar este Tribunal que, la hoy querellante podía ser removida y retirada de la Administración, “sin necesidad de someterlo aun procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en el concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; situación esta que no se observa bajo examen…”. (Vid. Sentencia No. 00732, emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo de 2009 Caso: Delmaro Gutiérrez Carrillo Vs Dirección General de la Defensa Pública) en consecuencia se desecha el vicio de falso supuesto y derecho a la estabilidad. Así se decide.

3.3.5.- Ahora bien, en atención a la denuncia de la violación al debido proceso alegada por la parte actora, este Juzgado, pasa a realizar una revisión exhaustiva de las actas que componen el expediente judicial y observa lo siguiente:

Riela en el folio setenta y cuatro (74) del expediente judicial, oficio No. 00003250, de fecha 8 de abril de 1996, suscrito por la Directora de Personal del Consejo de la Judicatura, ciudadana Ligia Sánchez León, mediante el cual informó a la Juez Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal que la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola (hoy querellante), luego de haberse efectuado la evaluación correspondiente había sido designada para ocupar el cargo a partir del 1 de marzo de 1996.

Riela en el folio setenta y cinco (75) del expediente judicial, constancia suscrita por el Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público de la República de Venezuela, ciudadano Pedro Osman Maldonado, en fecha 18 de junio de 1999, mediante la cual manifestó que, la ciudadana Yadira Torres Arzola se desempeñó como Abogado Asociado II (suplente) en ese Tribunal desde el 18 de junio de 1998 hasta el 18 junio de 1999.

Riela en el folio setenta y seis (76) del expediente judicial, Oficio No. DGRH-TF-0034-2, suscrito por el Director General de Recursos Humanos Ing. Tito Bonadonna, mediante el cual le informó a la Ciudadana Yadira Torres que fue designada en el cargo de Secretaria, adscrita al Circuito Judicial Penal de la de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, a partir del 12 de agosto de 1999.

Riela en el folio setenta y siete (77) del expediente judicial certificado suscrito por la Presidente del Consejo de la Judicatura, ciudadana Gisela Parra Mejías y Vicepresidente Magistrado Coordinador de la Comisión Personal, ciudadana Trina Caldera Hernández, en fecha 29 de mayo de 1999, a través del cual se le acreditó a la ciudadana Yadira M. Torres A. como empleado de carrera judicial.

Siendo ello así, observa este Tribunal que, si bien es cierto que, las actas que preceden fueron traídas al proceso por la querellante al momento del lapso procesal, no es menos cierto que se trata de documentos administrativos los cuales no fueron ni opuestos ni impugnados –según el caso- en la oportunidad procesal correspondiente (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez), en razón de lo anterior, y en aplicación al principio de comunidad de la prueba en concordancia con el criterio establecido por la ya mencionada Sala Político Administrativa (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellas contenidas.

De las mismas se desprende que, la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola a partir del 1 de marzo de 1996 ingresó al Juzgado Cuadragesimoctavo de Primera Instancia en lo Penal para desempeñar el cargo de Asistente de Tribunal (folio 74 del expediente judicial); que en fecha 29 de mayo de 1999 se le acreditó como funcionaria de carrera (folio 77 del expediente judicial) y en fecha 12 de agosto de 1999, la recurrente fue designada en el cargo de secretaria (cargo de libre nombramiento y remoción), adscrita al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folio 76 expediente judicial), lo que permite concluir que en efecto la querellante ingresó al poder judicial en un cargo de carrera como asistente de tribunal constatándose de dichos documentos que posteriormente ocupó un cargo calificado de libre nombramiento y remoción como secretaria, en razón de ello, este Tribunal, pasa a verificar lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa cuyo tenor es el siguiente:
“(…omissis…)
Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fuere removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un de contados a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará los medios necesarios para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.(…omissis…)

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
La oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e indicará los tramites para el pago de las prestaciones sociales”.

Sobre ese particular señala la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:
“Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
(…OMISSIS…)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles” (Negrillas del Tribunal).

Así las cosas, de una revisión exhaustiva del expediente administrativo y judicial observa que, la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola no se le concedió el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación en los términos establecidos en el artículo 78 del Ley del Estatuto de la Función Pública pues una vez removida la querellante, ha debido ser colocada en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, siendo que durante ese lapso tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, mientras que la parte querellada, procura reubicar a la removida en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) y posteriormente vencido el lapso de un mes sin que haya sido posible reubicar la hoy querellante, por haber sido infructuosas las gestiones de reubicación, es que ésta podrá ser retirada y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporada al Registro de Elegibles (artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), razón por la cual, debe este Tribunal declarar procedente el vicio denunciado, pues no constan en autos elementos probatorios que demuestren que a la querellante se le haya colocado en situación de disponibilidad y realizado las gestiones reubicatorias, así como tampoco acto de retiro en el que se le indique que estas resultaron infructuosas, por el contrario en el propio acto impugnado se procedió a la remoción entendiéndose al mismo tiempo como retiro de la misma, sin observase el procedimiento legalmente establecido para ello, razón por lo cual resulta forzoso para este Tribunal declarar procedente la denuncia formulada y así se decide.

En consecuencia, se ordena al órgano querellado de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, reincorporar a la querellante colocándola en situación de disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de su reubicación en el cargo de asistente de tribunal o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración por ser este el último cargo de carrera desempeñado y, una vez agotadas las gestiones reubicatorias, se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso. Así se decide.

En tal sentido, el pago del periodo de un (1) mes para efectuar las gestiones reubicatorias se hará con base al salario que devengaba en el último cargo que desempeñaba al momento de su ilegal retiro en el órgano querellado. Así se Decide.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, se declara válido el acto administrativo Nº DDPG-2010-0254, de fecha 7 de diciembre de 2010, suscrito por la Defensora Pública General, ciudadana Ramona Omaira Camacho Carrión, mediante el cual removió a la querellante del cargo de Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena (29º) con Competencia en Material Penal Ordinario, el cual fue notificado a la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola (recurrente) en fecha 9 de diciembre de 2010, a través de oficio No. CRHDP-2010-1554, de fecha 7 de diciembre de 2010, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos, ciudadano Mario Araujo y se ordena colocarla en situación de disponibilidad en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.
Por otro lado, en lo que se refiere a lo pretendido por la querellante respecto al “…pago de los beneficios de carácter económico que la funcionaria ha dejado de percibir desde el momento de la ilegal remoción y hasta su efectiva reincorporación, representados específicamente por, los sueldos o salarios mensuales respectivos ( sueldo básico); Prima de profesionalización Universitaria; Prima de Antigüedad; Bono de Fin de Año (Aguinaldo) y aporte a la Caja de Ahorro; así como de cualesquiera otros beneficios (prima, bonos, etc.) que se acuerden u otorguen a los funcionarios activos (Defensores Públicos) y que deriven de la prestación efectiva de los servicio”, este Juzgado advierte que, en virtud de los términos declarados y dado la naturaleza del fallo precedentemente expuesto se declara improcedente dicha solicitud. Así se decide.
Finalmente se ordena notificar a la Procuradora General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 86 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Defensa Pública. De igual manera se ordena notificar a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y en lo asentado en la sentencia Nº 2010-1376, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 09 de diciembre de 2010.

III
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1.- RATIFICA SU COMPETENCIA para conocer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Sarai Cecilia Barrios Ramírez y María Verónica Zapata, inscrita en el instituto de previsión social del abogado (I.P.S.A) Nos. 120.687 y 131.662, respectivamente, actuando en nombre y representación de la ciudadana YADIRA MARGARITA TORRES ARZOLA, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad No 5.960.029, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a través de la DEFENSA PÚBLICA.

2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia:
2.1 Válido el acto administrativo Nº DDPG-2010-0254, de fecha 7 de diciembre de 2010, suscrito por la Defensora Pública General, ciudadana Ramona Omaira Camacho Carrión, mediante el cual removió a la querellante del cargo de Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena (29º) con Competencia en Material Penal Ordinario, el cual fue notificado a la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola (recurrente) en fecha 9 de diciembre de 2010, a través de oficio No. CRHDP-2010-1554, de fecha 7 de diciembre de 2010, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos, ciudadano Mario Araujo.
2.2 Se ordena a la DEFENSA PÚBLICA, reincorporar a la querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a los efectos de su reubicación en el cargo de Asistente de Tribunal o uno de igual o similar jerarquía y remuneración; el pago correspondiente a ese periodo de disponibilidad, se hará con base al salario que devengado por la querellante en el cargo que desempeñaba al momento de su remoción, y sólo de ser infructuosas tales gestiones reubicatorias se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso.
2.3 Improcedente la solicitud de pago de los beneficios de carácter económico..

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar a la Defensora Pública General.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, veinticuatro (24) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
La Jueza Provisoria,

La Secretaria
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las ___________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro _______________

La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.
Exp. Nro. 2011-1402