TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 2122-12

En fecha 29 de marzo de 2012, la ciudadana Kelita Malave Guzmán, titular de la cédula de identidad Nº 13.284.436, asistida por la abogada Aura Elena Guzmán Díaz inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.395, consignó ante el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS a través del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), tendente a lograr la nulidad del acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2001-, de fecha 29 de diciembre de 2011, emanado de la Superintendencia del Servicio Nacional Aduanero y Tributario (SENIAT), mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Auditor Aduanero y Tributario.

Previa distribución efectuada en fecha 3 de abril de 2012, fue asignada a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue recibido en fecha 10 del mismo mes y año.

Siendo la oportunidad para dictar pronunciamiento sobre la admisión de la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar solicitado, observa este Juzgado que los argumentos de hecho y de derecho, fueron expuestos de la forma siguiente:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

La ciudadana Kelita Malave Guzmán, asistida por la abogada Aura Elena Guzmán Díaz, ambos ya identificadas, intentaron querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2001-, de fecha 29 de diciembre de 2011, emanado de la Superintendencia del Servicio Nacional Aduanero y Tributario (SENIAT), mediante el cual fue removida y retirada de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

La parte querellante alegó que el 15 de marzo de 2010, el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), aprobó su ingreso al cargo de Auditor Aduanero y Tributario (grado 99) con adscripción a la Gerencia de la Aduana Principal Área de Maiquetía, cargo –según su juicio- considerado de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

Narró que a la fecha indicada supra, se presentó ante la mencionada Gerencia y se le hizo entrega del Memorando 000094, de esa misma fecha, suscrito por el Gerente para ese entonces, Licenciado Antonio Adolfo Vargas Jiménez, por medio del cual se le notificó que presentaría sus servicios en el Área de Apoyo Jurídico, cuya jefatura para ese entonces estuvo presidida por el Abogado Fermín Antonio Pernía Mora, quien le daría instrucciones al respecto y, a tales efectos se le entregó un carnet de identificación en cuyo cintillo inferior se señalaba la dependencia .

Indicó que las funciones de la mencionada dependencia se limitaron a: “(…) recibir los recursos jerárquicos y los reintegros ingresados a dicha área, solicitar a la División de Tramitaciones copias certificadas del expediente que ampara dicha importación, para ser remitido Recurso Jerárquico con su expediente que lo ampara con su memo respectivo al Gerencia General de Servicios Jurídicos, solicitar ante la División de Recaudación copias certificadas o dependiendo el caso si es solicitado por la Gerencia General de Servicios Jurídicos original de las Resoluciones de Multas ya notificadas, y en cuanto a los Reintegros solicitar ante la División de Operaciones informe técnico del funcionario Reconocedor y copias certificadas ante la División de Tramitaciones del expediente que ampara dicha importación ante el Área de Tramitaciones, elaborar un memo para su remisión a la intendencia de aduana, en caso que la Gerencia General de Servicios Jurídicos requiera una información (documental) relativa a un Recurso Jerárquico, recabar lo conducente para su remisión nuevamente a esa Gerencia de Servicios Jurídicos y arreglar el archivo respecto a estos Recursos Jerárquicos (…) ” .

Recalcó que su reubicación administrativa en el Área de Apoyo Jurídico lo refuerza el hecho que en el mes de febrero de 2011, se dictó el curso “Reforma a la Ley Sobre Delito de Contrabando” dictado por el Centro de Estudios Fiscales (C.E.F.) al cual pudo asistir y aprobó ese curso, lo cual fue reseñado por INFO SENIAT y donde aparece la entrevista que se le realizó para opinar al respecto, mencionándosele como funcionaria adscrita a dicha dependencia.

Señaló que en fecha 27 de abril de 2011, encontrándose en sus funciones habituales, se le presentó un intenso dolor en la región lumbar que –a su juicio- le impedía caminar, por lo que de inmediato acudió al Servicio Médico de esa Gerencia de Aduanas, y se le diagnosticó una severa lumbalgia, lo cual ameritó que se le aplicaran calmantes y una fomentera en la zona afectada, y como el dolor no cesaba, se le indicó reposo, para que acudiera de emergencia a un centro medico para una evaluación por parte de un especialista en traumatología.

Explicó que se trasladó a la Clínica Alfa, ubicada en Maiquetía, estado Vargas, donde ingresó por servicio de emergencia y fue diagnosticada con “lumbalgia aguda severa defractaria”, por lo cual se le aplicó tratamiento de bloqueo caudal, rayos X, se le ordenó practicarse una resonancia magnética (lumbosacra), y se le indicó reposo médico por siete (7) días a partir de esa fecha, y que solicitara cita con un especialista en columna (neurocirujano) para un estudio mas profundo.

Narró que fue atendida por un neurocirujano y éste le diagnosticó problemas en su columna cervical y lumbar, respectivamente, indicándole al efecto tratamiento médico y de fisiatra (rehabilitaciones).

Recalcó que todos y cada uno de los reposos médicos ordenados fueron avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como fue certificada su incapacidad por médicos de neurocirugía y fisiatría, en virtud del diagnóstico de hernia discal L3 al L5 que se le hizo, posterior a exámenes médicos ordenados.

Señaló que en fecha 23 de septiembre de 2011, estuvo de reposo preoperatorio, fundamentó su alegato en el informe médico de cirugía cardiovascular e informe “doppler” venoso y eco “doppler” de miembros inferiores, avalado y certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Indicó que en fecha 15 de octubre de 2011 se llevó a cabo en la Policlínica La Arboleda, ubicada en San Bernardino, la intervención quirúrgica de sus miembros inferiores relacionada con una “Flebectomía Segmentaria de Muller Bilateral” por insuficiencia venosa superficial severa de ambas piernas, cuyo reposo médico fue avalado y certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Manifestó que la circunstancia de mantenerse en estado de reposo y acostada motivó que se produjeran nuevamente dolores en su columna cervical, por lo que acudió a la consulta con el médico fisiatra, quien extendió reposo para realizarse tratamiento de rehabilitación, y de igual manera realizó consulta con un especialista en neurocirugía (columna) para una evaluación profunda y exhaustiva, y a tal efecto, se expidió informe médico donde se indicó tratamiento, rehabilitaciones, la recomendación de abstenerse de levantar pesos y se le ordenó el uso de collarín, así como reposo médico a partir del 28 de noviembre de 2011, hasta el 28 de diciembre de 2011.

Resaltó que dentro del cumplimiento de dicho reposo, tuvo complicaciones de salud, debido a un fuerte dolor abdominal y una gran erupción en el abdomen, lo cual ameritó ser hospitalizada desde el 25 de noviembre de 2011 hasta el 28 del mismo mes y año, y al efecto fue diagnosticada de inflamación severa del colon e irritación intestinal y herpes zister en región abdominal.

Señaló que tal situación se hizo más grave y delicada por el hecho de estar intervenida quirúrgicamente de un “by pass” gástrico practicado el 2 de noviembre de 2011, además de la ingesta permanente y sistemática de diversos fármacos: antibióticos, drogas, calmantes indicados para el tratamiento de la columna, las cuales –a su juicio– tienen el efecto de producir letargo y somnolencia, aunado a diversas vitaminas y protectores gástricos recomendados de por vida.

Sostuvo que encontrándose de reposo medico, le sobrevino otro reposo médico, es decir, un reposo médico dentro de otro reposo médico, con ocasión de la hospitalización señalada, de la cual egresó el 28 de diciembre de 2012.

Continuó narrando que el día siguiente de darle de alta por la operación, es decir, el día 29 de diciembre de 2011, solicitó cita de rigor ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para el correspondiente aval y certificación de incapacidad del último reposo médico, por cuanto los anteriores ya estaban certificados, y posterior a ello, ese mismo día en horas de la tarde, le solicitó a la ciudadana Mayrin Ramírez que le consignara de inmediato ante el Área de Apoyo Jurídico, el nuevo reposo médico por dicha hospitalización con su respectivo informe médico de egreso, adjuntado al tratamiento médico indicado, así como el certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, todo esto dentro de los tres (3) días establecidos en el marco legal para la correspondiente notificación de los reposos médicos.

Señaló que faltaba validar y certifcar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el reposo médico ya notificado y recibido ante el Área de Apoyo Jurídico en fecha 29 de noviembre de 2011, emitido por el médico cirujano Dr. Arturo González Quintana, del 28 de noviembre de 2011 al 28 de diciembre del mismo año, cuya cita para avalar y certificarlo por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estaba fijada para el 17 de febrero de 2012.

Denunció que este último reposo médico sobrevenido por la hospitalización inesperada todavía dentro de otro reposo médico que se encontraba vigente, no fue recibido en el Área de Apoyo Jurídico de la Gerencia de Aduanas donde se encontraba adscrita, encontrándose aun dentro de los tres (3) días establecidos para su presentación y notificación ante el SENIAT, negándose dicha dependencia a recibir el reposo médico de la hospitalización y los certificados de incapacidad validados y certificados por el Instituto venezolano de los Seguros Sociales, “(…) bajo la excusa de que eran ordenes estrictas impartidas tanto por la JEFA DEL ÁREA DE APOYO JURÍDICO, abg. MARIEUGENIA GUALDRON AGUILERA, como le fue advertido dizque por la GERENCIA DE ADUANAS PRINCIPAL ÁREA MAIQUETÍA, que tampoco seria recibido por la DIVISIÓN DE TRAMITACIONES (Correspondencia) ni por la DIVISIÓN DE ADMINISTRACIÓN (Unidad de Recursos Humanos de esa Gerencia de Aduanas), sin mas explicaciones y que lo presentara por el SENIAT Caracas.-

Relató que el día viernes 30 de diciembre de 2011, a las 8:00 a.m., estando de reposo y bajo los efectos de medicamentos y calmantes, se presentó en su casa un funcionario del SENIAT, quien le informó que el día anterior, es decir 29 de diciembre de 2011, en horas de la mañana, fue a realizarle una notificación y como no la localizó, hizo firmar al conserje del edificio y una vigilante de seguridad del mismo una constancia de su visita, explicándole la querellante que se encontraba en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e indicándole además que estaba de reposo médico y que acababa de egresar de una hospitalización.

Indicó que el funcionario del SENIAT le informó que se había ordenado su remoción y retiro del cargo de Auditora Aduanera y Tributaria (grado 99), adscrita a la Aduana Principal Área Maiquetía, estado Vargas y, que debia firmar la notificación, razón por la que la querellante se negó alegando que no estaba en capacidad física ni psicológica para leer, ni firmar, por lo que recalcó al funcionario del SENIAT que comparecería el día lunes 2 de enero de 2012, ante la Gerencia de Recursos Humanos (División de Registro y Normativa Legal), del SENIAT para conocer del asunto. Ante esta situación el funcionario del SENIAT levantó un acta donde dejó constancia que se negó a firmar la notificación.

Manifestó que el día 2 de enero de 2012, en horas de la mañana, fue a la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, donde fue atendida por el abogado Nelson García, quien –a su juicio– la presionó para que firmara la notificación, “(…) pero como RECIBIDA de una data del día viernes 30/12/2011 (…)”; a lo cual la querellante alegó que no tenia porque obligarla e imponerle firmar dicha notificación con esa fecha, y lo instó a dejarla de hostigar, por lo que dicho abogado le respondió que ya tenia un acta levantada con fecha del día 30 de diciembre de 2011 por negarse a firmar dicha notificación.

Continuó relatando la querellante que tuvo que firmar la notificación de remoción y retiro, dejando notas de la negativa de recibirle los reposos médicos que le fueron otorgados.

Denunció la querellante, que dicho funcionario únicamente le hizo entrega de la original de la notificación administrativa de su remoción y retiro, sin el correspondiente acto administrativo dictado por su empleador, contenido en dicha notificación, que diera lugar a su remoción y retiro del cargo que desempeñaba el SENIAT, y tampoco le entregó copia del acta levantada en fecha 30 de diciembre de 2011 ante su negativa de firmar; solo se le indicó que con esa sola notificación bastaba para que actuara ante cualquier órgano competente para interponer algún recurso.

Alegó la querellante, que se le violó su derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se le removió y retiro simultáneamente de su cargo estando de reposo médico, avalado y certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que la Administración incurrió en una flagrante violación de un derecho y una garantía establecida en el articulo 83 eiusdem, así como el derecho a la salud y al trabajo.

Finalmente, solicitó la admisión del recurso interpuesto, sea declarada la nulidad absoluta de su remoción y retiro y se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Interno (grado 99) en la dependencia administrativa correspondiente, y consecuentemente se ordene el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir.

II
DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, este Tribunal Superior debe analizar su competencia para conocer y decidir el caso de autos y, con tal propósito, se observa:

En el presente caso, se pretende la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/DRNL-2001-, de fecha 29 de diciembre de 2011, emanado de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual fue removida y retirada la ciudadana Kelita Malave Guzmán del cargo de Auditor Aduanero y Tributario (grado 99), adscrita a la Aduana Principal Área Maiquetía, estado Vargas.

Ante tal condición, se hace necesario traer el criterio establecido por la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 2.263 de fecha 20 de diciembre de 2000, y ratificado en la sentencia Nro. 00548, de fecha 3 de abril de 2003, caso: “María Josefina Socorro Peñalver” en la que se estableció:
“(…) Conforme a lo antes expuesto, aprecia la Sala que se discute la competencia para conocer de la querella funcionarial interpuesta, en primer lugar, contra el acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 15 de julio de 2002, suscrita por la Procuradora General de la República mediante el cual se pasó a la recurrente a situación de disponibilidad por medida de reducción de personal, así como para proveer sobre las pretensiones de reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía y de pago de los salarios dejados de percibir.
Ahora bien, a los efectos de determinar el órgano jurisdiccional competente para conocer de la presente querella contra la Procuraduría General de la República, debe atenderse al criterio establecido por esta Sala, en sentencia Nº 2.263 de fecha 20 de diciembre de 2000. El referido fallo indicó lo siguiente:

‘(...) Por las razones que anteceden, estima la Sala que no obstante el acto cuestionado emane del Presidente del Consejo Nacional Electoral, y aún cuando los funcionarios de este último dispongan de un estatuto propio, se trata, en definitiva, de relaciones funcionariales a las que resulta perfectamente aplicable el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa; en consecuencia, es el Tribunal de la Carrera Administrativa el Juez Natural para conocer de la presente causa, y su Alzada, en caso de interponerse sobre el fallo definitivo el correspondiente recurso de apelación, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.
Lo mismo ha de ocurrir en los casos de relaciones funcionariales de orden estadal o municipal, esto es, corresponderá el conocimiento de la causa al Juzgado Superior Civil con competencia en lo Contencioso Administrativo de la región de que se trate, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y en Alzada, previo el recurso de apelación, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Similar interpretación debe colegirse para los supuestos atinentes a los funcionarios al servicio del Poder Legislativo y de los órganos de jerarquía similar al recurrido, tales como el Ministerio Público. (...)’.

En virtud del criterio antes citado, se colige que el órgano competente para conocer de la presente causa es el Tribunal de la Carrera Administrativa. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482, de fecha 11 de julio de 2002, y cuya última reimpresión fue en fecha 06 de septiembre de 2002 y publicada en Gaceta Oficial Nº 37.522, se suprimió el Tribunal de la Carrera Administrativa y se constituyó a los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo como Tribunales Funcionariales. Por lo tanto, al adaptar el criterio jurisprudencial a la Ley del Estatuto de la Función Pública, se concluye que al versar el asunto sobre la terminación de una relación de empleo público, la presente causa debe ser conocida por el Tribunal Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se decide.” (resaltado nuestro).

Así las cosas, este Juzgado se apega a tal criterio parcialmente transcrito. En consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital se declara COMPETENTE en primer grado de jurisdicción para conocer y decidir de la querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar incoado por la ciudadana KELITA MALAVE GUZMÁN, asistida por la abogada Aura Elena Guzmán Díaz, ya identificadas, y así se decide.-

III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer de la presente demanda, pasa este Juzgador a pronunciarse acerca de la admisibilidad de la misma:

Dicho pronunciamiento se realizará atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman este expediente judicial que (i) la caducidad no será revisada en esta etapa, conforme al razonamiento que se plasmará infra; (ii) que su conocimiento no compete a otro Tribunal, (iii) que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; (iv) que no contiene conceptos irrespetuosos; (v) no existe cosa juzgada; (vi) no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres, no existe prohibición legal alguna para su admisión; (vii) que el recurso fue acompañado con los documentos fundamentales para el presente análisis y, finalmente (viii) que el referido recurso cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo ADMITE en cuanto ha lugar a derecho salvo el reexamen de las causales antes enunciadas en cualquier grado y estado del proceso.

En consecuencia, se ordena citar a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que dé contestación a la presente querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso previsto en el artículo 82 del Decreto Nro. 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008.

Asimismo, de conformidad con el encabezamiento del referido artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la representación judicial de la ciudadana Procuradora General de la República deberá consignar el expediente administrativo de la parte querellante, esto es, de todas las actuaciones concernientes al mismo que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro de los diez (10) dias hábiles siguientes a su notificación, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera se ordena notificar al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Finalmente, de conformidad con lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la parte actora deberá aportar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas para la citación y notificaciones ordenadas. Líbrense oficios.
IV
PUNTO PREVIO

Como punto previo a la petición cautelar formulada por la parte actora, este Tribunal considera oportuno señalar que aún cuando correspondería abrir un cuaderno separado y decidir la solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar formulada por la accionante dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la fecha en que le dio entrada, o si fuere el caso, a la fecha del vencimiento del lapso otorgado en el despacho saneador, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; este Órgano Jurisdiccional, con fundamento en la sentencia Nro. 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano, dictada por la Sala Político Administrativa, revisada como ha sido la admisibilidad de la acción principal pasará a resolver dicha medida cautelar en el presente fallo y de resultar procedente la misma, se ordenará abrir el correspondiente cuaderno separado para su tramitación, así como el de la oposición a la misma si la hubiere. (Vid. Sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
V
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En el presente caso, observa este Tribunal que la actora si bien en el folio 20 del expediente judicial formuló una solicitud de amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales; sin embargo, en aras de evitar una justicia formalista, en atención a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé la garantía del acceso a la justicia, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse acerca de las violaciones constitucionales alegadas y en tal sentido observa:

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la accionante, en el punto III de su escrito libelar, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En el caso que nos ocupa, se observa que la demandante solicitó protección de amparo cautelar de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y garantías Constitucionales para que “(…) sea acordada la suspensión de los EFECTOS ADMINISTRATIVOS de LA REMOCIÓN Y RETIRO de los que he sido objeto hasta que sea dictado el FALLO DEFINITIVO (…)”.

Dicho lo anterior, corresponde a este Sentenciador constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los hechos concretos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Observa este Tribunal que la actora en la oportunidad de la demanda, denunció la violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se le removió y retiro simultáneamente de su cargo estando de reposo médico, avalado y certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que la Administración incurrió en una flagrante violación de un derecho y una garantía establecida en el articulo 83 eiusdem, así como el derecho a la salud y al trabajo.

En este sentido, ha sido un criterio reiterado tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en los casos de solicitud de los amparos cautelares, “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO). (Resaltado de este Tribunal).

En este sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso el hecho concreto en el que la accionante fundamenta su denuncia de violación del derecho constitucional a la salud, al trabajo, al debido proceso y a la defensa, es la remoción y retiro del cargo de Auditor Aduanero y tributario (grado 99) sin que exista un procedimiento previo ni un acto que declare tal remoción y posterior retiro de la Administración; de lo cual se advierte que el otorgamiento de la tutela constitucional solicitada ameritaría una revisión que excede el simple análisis de los argumentos plateados, como requisito esencial para acordar la protección cautelar, la cual se caracteriza por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger el derecho denunciado.

Por tanto, se aprecia que el amparo cautelar peticionado guarda plena identidad con la pretensión de fondo, por lo que no resulta posible acordar su procedencia sin entrar a realizar un análisis sobre cuestiones que resultan propias del fallo de mérito de la causa debatida, motivo por el cual, se niega la medida de amparo cautelar, pues su otorgamiento implicaría ineludiblemente un prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, resultando por tanto improcedente; y así se decide.

V
DECISIÓN

De acuerdo a los razonamientos antes expresados, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SE ADMITE la demanda ejercida por la ciudadana KELITA MALAVE GUZMÁN, asistida por la abogada Aura Elena Guzmán Díaz, ya identificadas, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PLANIFICACIÓN Y FINANZAS a través del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), tendente a lograr la nulidad del acto administrativo SNAT/GGA/GRH/DRNL-2001-, de fecha 29 de diciembre de 2011, emanado de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Auditor Aduanero y Tributario.

2.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado conjuntamente con la demanda ejercida por la parte actora.

Publíquese, regístrese, y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ROIMAR MAITA RUIZ

En fecha tres (02) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012), siendo las tres post meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro 073-12.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ROIMAR MAITA RUIZ

Exp. Nº 2122-12