TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1748-11

El 03 de marzo de 2011, la abogada Haide Elias inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 24.360, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN BERENICE MARCANO FAJARDO, titular de la cédula de identidad Nro. 3.969.103, ejerció formal querella funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO.

En el referido escrito, la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DH/074 de fecha 24 de agosto de 2010, Oficio Nro. ORRHH/1839 dictada por el Ministerio del Poder Popular Para el Comercio, por violar los artículos 21, 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 7 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por el cual se le concedió el beneficio de pensión de jubilación, toda vez que a su decir no se incluyó el “Complemento de Sueldo” que la querellante disfrutaba para el cálculo de la mencionada pensión de jubilación; razón por la cual solicitó la revisión y el ajuste de la pensión de jubilación conforme a lo establecido por la Ley.

El 9 de marzo de 2011, este Tribunal le dio entrada a la presente querella funcionarial, previa distribución efectuada el 03 de marzo del mismo año.

Mediante auto del 16 de marzo de 2011 fue admitida la causa, y se ordenó notificar al Ministerio del Poder Popular para el Comercio y citar a la Procuraduría General de la República la Defensoría Pública Nacional y a la Procuraduría General de la República, a los fines que ésta última diera contestación al recurso y consignara el expediente administrativo del querellante.

Mediante auto del 1º de agosto de 2011, el Tribunal ordenó reponer la causa al estado de citación y notificación, dejando sin efecto las actuaciones pertinentes a las notificaciones practicadas todo ello en virtud del error cometido respecto del ente notificado y de los lapsos otorgados para la contestación, en consecuencia se ordenó librar nuevamente los respectivos oficios de notificación y citación.

El 2 de agosto de 2011, se recibió Oficio CJNº 538-2011 suscrito por la Directora General (E) de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, informando a este Tribunal que a través del Oficio ORRHH712011 Nº 1429 del 20 de mayo de 2011, la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos remitió a la Coordinación Integral de lo Contencioso Funcionarial adscrita a la Gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el expediente administrativo de la querellante a los fines de su remisión a este Órgano Jurisdiccional.

Mediante diligencia del 09 de diciembre de 2011, la abogada Tabatta I. Borden Cabrera inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 75.603, actuando con el carácter de apoderada judicial de la República, dio contestación a la querella, consignó el expediente administrativo, así como el Oficio GCL-CCF 00386 del 4 de mayo de 2011, cuyo original cursa inserto el folio 61 del expediente, la Gerencia General de Litigio de la procuraduría General de la República, sustituyó la representación de la República Bolivariana de Venezuela en los abogados Mónica Hernández, Adelaida Gutiérrez, Agustina Ordaz, Allirama Atta, Dayanna Navarrete Bolívar, Gabriel Ignacio Bolívar Otero, Hilda Ortega, Jennifer Mota, Maritza Gallardo, Mery García, Miriam Borges, Tabatta Isabel Borden Cabrera, Yhajaira Pacheco y Yasenia González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 111.362, 154.608, 23.162, 146.952, 97.252, 97.431, 33.603, 150.095, 144.229, 115.257, 146.153, 75.603, 15.239 y 102.809, respectivamente, a los fines de que ejercieran la defensa de los derechos e intereses de la República.

Mediante auto del 16 de diciembre del mismo año, se fijó la audiencia preliminar para el 4to día de despacho siguiente, la cual se celebró el día 09 de enero de 2012, tal como se desprende del acta que cursa en los folios 82 al 84 del expediente.

El 18 de enero de 2012, la abogada Haide Delias antes identificada, consignó escrito de pruebas.

Mediante diligencia del 24 de enero de 2012 la abogada Tabatta Borden, actuando en su carácter de representación de la República Bolivariana de Venezuela, se opuso a la “prueba de preguntas” presentada por la parte querellante.

Por auto del 30 de enero de 2012, fueron admitidas las pruebas documentales aportadas por la querellante y se declararon inadmisibles por ilegal tanto la prueba de posiciones juradas como la prueba de informes solicitados.

Mediante diligencia del 28 de febrero la abogada Haide Delias, antes identificada solicitó el abocamiento del Juez a los fines de la continuación de la causa.

Vista la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia al abogado Alí Alberto Gamboa García, como Juez Temporal de este Órgano Jurisdiccional, el mencionado profesional del derecho se abocó al conocimiento de la causa mediante auto del 06 de marzo de 2012, en consecuencia, fijó el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que las partes pudieran hacer uso de su derecho de recusar al secretario y al juez.

Por auto del 15 de marzo se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el 22 de marzo de 2012, tal como consta del acta respectiva que cursa al folio 153 del expediente.

Mediante auto del 03 de abril de 2012, se ordenó diferir la publicación del dispositivo del fallo para los 5 días siguientes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto del 17 de abril de 2012 se publicó el dispositivo del fallo en forma escrita, de conformidad a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.
Ahora bien, conforme al procedimiento previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a señalar los fundamentos que sirvieron para arribar al dispositivo dictado del presente fallo, con tal propósito se observa:
I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La parte actora fundamentó la querella funcionarial ejercida sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada se desempeñó como Profesional III, en la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (Siex), organismo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, hasta que el 24 de agosto de 2010 mediante Resolución Nro. DM/074 se le concedió el beneficio de jubilación, siendo notificada el 26 de agosto del mismo año.

Señaló que su mandante interpuso ante la Oficina de Atención al Ciudadano del mencionado Ministerio, Recurso de Reconsideración sobre el monto de la pensión de jubilación que le fue otorgado el 20 de septiembre de 2010, toda vez que consideró que el mismo violó los derechos consagrados en los artículos 21, 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 7 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en virtud de que el monto señalado para el pago del beneficio de jubilación es incorrecto, toda vez que no se tomó en consideración para su cálculo el “Complemento de Sueldo” mensual que hasta la fecha de su jubilación percibía.

Explicó que en virtud de no haber obtenido una respuesta oportuna del Recurso de Reconsideración, decidió dirigir una comunicación a la Consultoría Jurídica del Ministerio en cuestión el 28 de octubre de 2010, solicitando en ella, una audiencia con el fin de obtener una respuesta respecto del Recurso de Reconsideración incoado, de dicha solicitud tampoco obtuvo respuesta alguna.

Narró que el 13 de diciembre de 2010 envió una nueva comunicación dirigida al Ministro, donde realizó un breve análisis de su situación, sin obtener respuesta.

Señaló que el 5 de junio de 2008, la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos, presentó mediante punto de Cuenta al Ministro del Poder Popular para la Industrias Ligeras y Comercio, los Lineamientos Técnicos para la Asignación de un “Complemento de Sueldo” al personal empleado fijo, a los fines de equiparar el sueldo mínimo de éstos con el sueldo mínimo que devengaban para ese momento los empleados contratados, señalando en dicho punto de cuenta que el sueldo básico mensual del personal fijo, para cargos de carrera, cargos de alto nivel y cargos no clasificados, estaría integrado por el sueldo básico, mínimo o inicial que establecía la escala de sueldos de la administración pública nacional, más el “Complemento de Sueldo”, es decir, el monto de homologación salarial para cada cargo aprobado por el Ministro.

Explicó que la asignación de dicho “Complemento de Sueldo”, se realizó solo a aquellos funcionarios activos, que se encontraban prestando servicio efectivo al Ministerio exceptuando a aquellos que se encontraba de reposo médico y /o psiquiátrico contínuo por 90 días o más, al 01 de mayo de 2008; de lo que se deduce que dicho complemento fue creado con el fin de compensar las diferencias salariales de los cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la cual se les denominó “Complemento de Sueldo” el cual tiene carácter salarial, por lo que -a decir de la parte- no puede entenderse que dicha bonificación tenga una naturaleza distinta a ésta, por lo que debe asumirse su inclusión a los fines del cálculo del monto del beneficio de jubilación.
Sostuvo que su mandante recibió el mencionado “Complemento de Sueldo”, a partir del 15 de junio de 2008 de forma continua, permanente y mensual, hasta el momento en que le fue otorgado el beneficio de jubilación, es decir, hasta el 24 de agosto de 2010, por lo que considera que el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, no cumplió con el deber de ajustar el monto del beneficio de jubilación incluyendo el “Complemento de Sueldo” antes descrito.

Afirmó que dicha omisión lesionó su derecho a la seguridad social consagrado en los artículo 80 y 86 Constitucional, los cuales consagran el derecho a la obtención del beneficio de pensión y jubilación, y que siendo la base del cálculo de dicho beneficio un porcentaje previamente determinado sobre la remuneración mensual asignada para cada cargo, dicha base debe permanecer incólume a los efectos del cálculo, pero además cuando se acuerde un aumento de sueldos que sirve de base a dicho beneficio, deberá igualmente ajustarse el monto de la pensión de jubilación.

Recalcó que de conformidad con el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que el monto de la jubilación lo constituye el producto de la operación obtenida al aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar el tiempo de servicio por un coeficiente de 2,5; siendo que el sueldo base cosiste en el fruto de dividir entre 24 la suma de los sueldo mensuales devengados por el funcionario en los últimos 2 años de servicio activo.

Explicó que el artículo 7 de la mencionada Ley, establece que el sueldo mensual estará integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, es decir, por aquellas indemnizaciones que corresponden por el tiempo laborado en determinada institución y por la calidad del servicio prestado, de modo tal que la Ley señala los conceptos legales que incluye el monto de la jubilación y la forma para su cálculo.

Alegó que la presente controversia se circunscribe en la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, toda vez que su pretensión es que le sea recalculada la misma, tomando en consideración como base el salario devengado como Profesional II, y que se incluya el “Complemento de Sueldo” en el cálculo, el Bono de transporte y la Prima Profesional aplicable a los funcionarios de carrera, personal fijo, cargos de alto nivel y cargos no clasificados, según fue aprobada por el Directorio del Ministro en punto de cuenta Nro. 195 del 28 de abril de 2008, de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.

Señaló que si bien en las acciones que se derivan de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública de conformidad con lo establecido en su artículo 94, opera la caducidad a los 3 meses; sin embargo lo reclamado en la presente acción es la revisión y el ajuste del monto pagado por concepto de pensión de jubilación, la cuales se ubican dentro de la categoría de las denominadas obligaciones de tracto sucesivo, por lo que considera que la lesión por su defectuoso cumplimiento está dentro del lapso establecido por Ley.

Finalmente, por todas las razones antes descritas solicitó que el presente recurso sea declarado con lugar, ordenando al organismo querellado el ajuste de la pensión de jubilación con la inclusión del “Complemento de Sueldo” como base para el cálculo de la misma.

II
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 9 de diciembre de 2012, la abogada Tabatta I. Borden Cabrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 75.603, actuando en su carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela presentó en la oportunidad procesal correspondiente, el escrito de contestación, oponiendo las siguientes defensas y excepciones:

Como punto previo alegó, que la acción incoada debe ser declarada inadmisible toda vez que a su entender, transcurrió con creces el lapso para interponer el recurso en sede judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé un período de 3 meses contados a partir del momento en que se considere se ha lesionado el derecho, señalando que el legislador estableció la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica para lo cual previó, un límite temporal para hacer valer las garantías de los derechos conculcados, y que la falta de su ejercicio en el tiempo establecido deviene en la inadmisión de la acción. Que la caducidad no admite interrupción ni suspensión, siendo un lapso que transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho.

Señaló que en el caso de autos la querellante pretende la nulidad de la Resolución Nro. DM/074 del 24 de agosto de 2011, de la cual fuera notificada el 26 de agosto del mismo año, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación reglamentaria, y que a su entender, la recurrente disponía de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de un lapso de 3 meses para recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que por cuanto de autos se desprende, que la querellante se dio por notificada el 31 de agosto de 2010, dicho lapso feneció fatalmente el 31 de noviembre de 2010, y como quiera que la presente acción fue incoada el 3 de marzo de 2011 solicitó sea declarado inadmisible por haber operado la caducidad de la acción.

Respecto de la contestación del fondo de la controversia, la representación judicial de la República negó, rechazó y contradijo todos los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por la querellante.

Alegó que la querellante pretende la nulidad de la Resolución Nro. DM/074 del 24 de agosto de 2011, mediante la cual se le otorgó el beneficio de jubilación reglamentaria, así como pretende se ordene la revisión y el ajuste de la pensión de jubilación, a los fines de que sea recalculada tomando como base el salario devengado para el cargo de Profesional III y se incluya el “Complemento de Sueldo”, el bono de transporte y la incompleta prima profesional aplicable a los funcionarios de carrera, de personal de alto nivel y no calificado, aprobada por el directorio del Ministro en punto de cuenta Nro. 195 del 28 de abril de 2008 de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y que los artículos 7 de la mencionada Ley y 15 de su Reglamento, establecen que la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, quedando excluidos todos aquellos pagos o primas recibidos y que no correspondan a dichos parámetros; razón por la cual a su entender dichas disposiciones establecen cuáles son elementos para el cálculo de la pensión de jubilación, siendo éstos: el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos.

Sostuvo que resulta evidente que la asignación denominada “Complemento de Sueldo” resulta ajena y distinta y no está contenida en los elementos a considerar para calcular el sueldo base, debiendo ser éste establecido por la Administración conforme a una escala que debe ser previamente fijada por el Ministerio del ramo, y que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación.

Recalcó que no todas las remuneraciones que perciben los funcionarios públicos son computables a los efectos del beneficio de jubilación, aún cuando las mismas fueren de carácter permanente, que dicho cómputo sólo puede calcularse conforme a las estrictas previsiones de la ley, y que en el caso de marras no puede tomarse en consideración a tales fines el denominado “Complemento de Sueldo” puesto que el mismo no se encuentra inmerso dentro de los parámetros señalados por la ley.

Señaló que el segundo aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que las escalas de salarios se establecen por Ley, y que los artículos 54 y 55 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como el artículo 180 del Reglamento General de La Ley de Carrera Administrativa, establecen que es el Presidente de la República mediante decreto y previo informe favorable del Ministerio de Planificación y Finanzas quien establece y aprueba el sistema de remuneraciones de los funcionarios públicos, entendido éste como los sueldos, compensaciones y cualesquiera otras prestaciones pecuniarias o beneficios o asignaciones que se otorguen por razones de servicio, por lo que cualquier incremento en dichas remuneraciones que se realicen por una vía distinta a la prevista en la Ley, estaría viciado de nulidad absoluta, siendo este el caso del Punto de Cuenta Nro. 302 del 5 de junio de 2008, toda vez que dicha asignación fue otorgada por el Ministro con la finalidad de homologar los niveles de sueldos entre el personal contratado y el personal empleado fijo a los fines de disminuir la diferencia entre ambas escalas tomando en consideración la naturaleza y la funciones de los cargos, por lo que -a decir de la parte demandada- es claro que dicho bono no se otorgó como retribución por años de trabajo o como recompensa por el rendimiento demostrado en el ejercicio de sus funciones, asimismo y como consecuencia de que dicha bonificación no cumple con los requisitos y condiciones por mandato de Ley para afectar la escala de sueldos, no forma parte del sueldo básico sino del sueldo integral conforme a las nociones laborales, por lo que no puede ser tomado para el cálculo del beneficio de jubilación.

Sostuvo que mediante el Decreto Nro. 6.054 del 29 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.921 del 30 de abril de 2008, se estableció la Escala de Sueldos para los Funcionarios de Carrera en la Administración Pública Nacional, y que en el artículo 6 del mismo se estableció que los órganos y entes de la Administración Pública no podían otorgar ingresos de carácter salarial distintos a los previstos en el artículo 2 del mismo Decreto; en consecuencia -a decir de la parte- no puede efectuarse la inclusión del “Complemento de Sueldo” a los fines del cálculo de la pensión de jubilación.

Alegó que debe desestimarse la denuncia efectuada por la parte recurrente en cuanto a la supuesta violación del artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y del artículo 16 de su Reglamento, pues en virtud de que no se han realizado aumentos en la escala general de sueldos de los funcionarios activos en el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, su mandante no ha faltado a su deber de efectuar la revisión periódica de la remuneración otorgada a la querellante.

Sostuvo respecto a la presunta violación del derecho a la igualdad establecido en el artículo 21 de la Carta Magna, que dicha denuncia se debe fundamentar en un mismo supuesto fáctico y jurídico y que en el presente caso la querellante, no se encuentra en una posición protegida por el ordenamiento jurídico y que no existen alegatos o hechos que sustenten tal pedimento, en virtud de lo cual tal denuncia debe ser desechada.

Afirmó que no es cierta la violación del derecho a la seguridad social que alegó la querellante, toda vez que la Administración actuó ajustada a derecho al otorgar el beneficio de pensión de jubilación de conformidad a lo establecido en el artículo 3 literal a de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, por un monto de Bolívares dos mil quinientos diecisiete con veinte céntimos (Bs. 2.517,20) equivalente al 62,5 % de su sueldo promedio mensual, ya que incluyó los conceptos que legalmente se deben de considerar para su cálculo, es decir, el sueldo básico, la prima de antigüedad y la prima de profesionalización.

Finalmente, solicitó sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Comercio.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la abogada Haide Elias inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 24.360, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Carmen Berenice Marcano Fajardo, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, por el cual la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DH/074 de fecha 24 de agosto de 2010, Oficio Nro. ORRHH/1839 dictada por el Ministerio del Poder Popular Para el Comercio, por contener violaciones a los artículos 21, 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 7 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ya que considera que a través de dicho acto se le concedió el beneficio de pensión de jubilación, sin incluir el “Complemento de Sueldo” que hasta la fecha de su jubilación percibía, el bono de transporte y la prima de profesionalización aplicable a los funcionarios de carrera; y en consecuencia, solicitó la revisión y el ajuste de la pensión de jubilación.

Alegó que la presente controversia versa sobre la solicitud de revisión y ajuste de pensión de jubilación, toda vez que su pretensión es que le sea recalculada la misma, tomando en consideración como base el salario devengado por quien ocupaba el cargo de Profesional II, se incluya el “Complemento de Sueldo” en el cálculo, el Bono de transporte y la Incompleta Prima Profesional aplicable a los funcionarios de carrera, según fue aprobada por el Directorio del Ministro en punto de cuenta Nro. 195 del 28 de abril de 2008, de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.

Por su parte, la representación judicial de la República señaló que la acción incoada debe ser declarada inadmisible toda vez que a su entender, transcurrió con creces el lapso para interponer el recurso en sede judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé un período de 3 meses contados a partir del momento en que se considere se ha lesionado el derecho.

Por otra parte, respecto de la contestación del fondo del Recurso Contencioso Administrativo, la representación judicial de la República negó, rechazó y contradijo todos los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por la querellante, alegando que resulta evidente que la asignación denominada “Complemento de Sueldo” no está contenida en los elementos a considerar para calcular el sueldo base de conformidad con los artículos 54 y 55 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en lo establecido en el artículo 180 del Reglamento General de La Ley de Carrera Administrativa, y que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación.

En tal sentido, adujo que su representada actuó ajustada a derecho al otorgar el beneficio de pensión de jubilación de conformidad a lo establecido en el artículo 3 literal a de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, por un monto de Bolívares dos mil quinientos diecisiete con veinte céntimos (Bs. 2.517,20) equivalente al 62,5 % de su sueldo promedio mensual, ya que incluyó los conceptos que legalmente se deben de considerar para su cálculo, es decir, el sueldo básico, la prima de antigüedad y la prima de profesionalización.

Punto Previo

Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional resolver el alegato sostenido por la República referente a la caducidad de la acción.

En efecto, la caducidad de la acción viene referida al lapso perentorio, que no admite interrupción ni suspensión alguna que transcurre inexorablemente, trayendo como consecuencia la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer. Así tenemos que la acción una vez caduca, carece de existencia, no pudiendo acudir al debate judicial, por lo que los derechos quedan susceptibles de perderse por la inactividad de sus titulares durante el plazo fijado por la ley.

Como consecuencia de esto, el Tribunal debe y puede verificar la caducidad, en cualquier estado y grado del proceso, con el objeto de establecer de conformidad a los lapsos establecidos en las Leyes, el tiempo en el cual el derecho a la acción puede efectivamente realizarse, y en ese sentido, cuando se hace revisión de la condición de caducidad se atiende a el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado legalmente, prescindiendo de las razones subjetivas, negligencia del titular o aún imposibilidad de hecho.

Por otra parte, no escapa del conocimiento de este Juzgador que los lapsos procesales constituyen materia de orden público, lo que implica que no es posible su desaplicación o relajación ni por acuerdo entre las partes ni de oficio, toda vez que los mismos son los procedimientos legalmente establecidos que rigen a conducta de las partes en un proceso judicial, y que están dirigidos a preservar la seguridad jurídica.

Es por ello que los lapsos procesales deben ser revisados por el Juez a quien le corresponda el conocimiento de una causa, pues más allá de considerar esta condición como una simple formalidad, estos lapsos se constituyen en elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, garantizando con ellos el derecho a la defensa y al debido proceso.

Ahora bien, la presente querella es de contenido funcionarial, por lo que se rige por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece en su artículo 94, un lapso de tres (03) meses de caducidad, contados a partir del día en que se produjo el hecho que se recurre, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

En ese sentido la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, alegó que mediante Resolución Nro DM/074 de fecha 24 de agosto de 2010, suscrita por el Ministro del Poder Popular para el Comercio se le concedió el beneficio de jubilación a la ciudadana Carmen Berenice Marcano, siendo notificada mediante el oficio ORHH Nro. 1839 el 26 de agosto de 2010, por lo que tomando en consideración que la querellante interpuso el presente recurso en fecha 3 de marzo de 2011, transcurrieron sobradamente los tres (03) meses establecidos en la ley para ejercer la acción.

Ahora bien, este Tribunal considera que el pago de la pensión de jubilación es una obligación que se cumple mes a mes, por lo que se constituye en una obligación de tracto sucesivo a cargo de la Administración, por no agotarse instantáneamente con un cumplimiento sino que envuelven prestaciones prolongadas necesariamente en el tiempo, por le que se genera derechos al jubilado mes a mes de acudir a los órganos jurisdiccionales para hacer efectiva su pretensión.

Así, la obligación de tracto sucesivo, se traduce en el hecho de que la relación jurídica que subyace a la misma se perfecciona de manera constante y subsiste en un tiempo prolongado.

En ese sentido, respecto de la caducidad en las acciones atinentes a los ajustes y cálculos en las pensiones de jubilación, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en su Sentencia Nro. 2012-0223, de fecha 29 de febrero de 2012, caso: Asunta Coromoto Paolini Valderrama contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, señaló lo siguiente:
“(…) Las obligaciones de tracto sucesivo -como lo son las pensiones de jubilación-, se traducen en el hecho que la relación jurídica que subyace a la misma se perfecciona -en términos temporales- de manera constante y subsiste en un tiempo prolongado. En función de estos términos, el lapso de caducidad se computa desde los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, en el entendido que en lo relativo a los meses y años previos a ese lapso ha operado la caducidad, pero no así con respecto a esos tres (3) meses previos y en lo adelante a la interposición que pudieran derivarse de ese derecho en caso de existir.
En efecto, cuando la Administración incumple con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, -como se denuncia en el presente caso-, no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que surge el incumplimiento de la obligación, pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un sólo momento (en el primer mes incumplido), sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continua y permanente incumple con las obligaciones de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo aplica a los casos en los cuales el recurrente forme parte del organismo recurrido.(…)
En tal sentido, ha debido el sentenciador de instancia aclarar que la caducidad de la acción se tendría configurada a partir de los tres (3) meses previos a la interposición de la querella, esto es 20 de septiembre de 2011 (exclusive) y no como erróneamente lo hizo, extinguiendo la acción por caducidad tanto en los años y meses anteriores como en los que se encuentran transcurriendo (…)” (Resaltado de este Tribunal)

Así, el lapso de caducidad para el ajuste y pago de la pensión de jubilación se computa desde los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, en el entendido que en lo relativo a los meses y años previos a ese lapso ha operado la caducidad, pero no así con respecto a esos tres (3) meses previos y en lo adelante a la interposición que pudieran derivarse de ese derecho en caso de que el Juez compruebe su existencia, para lo cual debe prestar especial atención al hecho de que la jubilación es reconocida como un derecho social de rango constitucional, el cual constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios.

Es por ello que cuando la Administración incumple con su obligación de pagar periódica y oportunamente, y por el monto adecuado establecido según la norma, no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que surge el incumplimiento de la obligación, pues la omisión de la Administración no es un hecho perturbador que se agota en un sólo momento, sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continua y permanente incumple con las obligaciones de tracto sucesivo.

En consecuencia, conforme al anterior razonamiento este Juzgado declara improcedente el punto previo opuesto por la parte querellada, referente a la caducidad de la acción. Así se declara.

Del Fondo de la controversia
Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Del análisis de las actas procesales, se evidencia que la pretensión de la querellante se circunscribe a la revisión y ajuste de pensión de jubilación, toda vez que considera que la misma debe ser recalculada tomando como base el salario devengado por quien ocupaba el cargo de Profesional II, incluyendo el “Complemento de Sueldo”, el “Bono de Transporte” y la “Prima Profesional” para el cálculo de la misma.

Por su parte, la representación judicial de la República, negó, rechazó y contradijo las reclamaciones efectuadas a su representado y en la oportunidad procesal de contestar la demanda adujo que el órgano querellado nada adeuda por los conceptos demandados, toda vez que asegura que la asignación denominada “Complemento de Sueldo” no está contenida en los elementos a considerar para calcular el sueldo base sobre el cual se otorga la pensión de jubilación, por lo que afirma que su representada actuó ajustada a derecho al otorgar el beneficio de pensión de jubilación de conformidad a lo establecido en el artículo 3 literal a de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.
Este Órgano Jurisdiccional observa que constituyen hechos no controvertidos entre las partes: i) que entre ellas existió una relación funcionarial, ii) las fechas de inicio y finalización de la misma, esto es, desde el 15 de enero de 1987 al 26 de agosto de 2010, iii) que el último cargo ejercido por la querellante fue el de Profesional III, iv) que el monto otorgado mensualmente para el beneficio de jubilación es por la suma de Bs. 2.517,20

Al respecto, resulta necesario para este Tribunal señalar que el derecho a la pensión de jubilación nace o se causa por la prestación de un servicio en el tiempo, ocurriendo en todo, caso por la disminución sufrida en la persona del trabajador a través su esfuerzo tanto en su aspecto físico como intelectual, que en el caso de los funcionarios, trabajadores y empleados públicos ocurre por la prestación de sus servicios a la sociedad y al estado; constituyéndose dicha pensión en una compensación justa por su esfuerzo. La pensión de jubilación es un asunto de previsión social, de respeto a las personas de la tercera edad, por lo cual se comporta en una expectativa legítima de nuestro Estado Social para las generaciones futuras.

La reiterada doctrina judicial establecida tanto por la Sala Constitucional como por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tiende a establecer que no puede desconocerse el valor social y económico que tiene el beneficio de la pensión de jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador conjugado con la edad del trabajador -la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura, púes, como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 85 del 24 de enero de 2002, Caso: Asodeviprilara; Nro. 3 del 25 de enero de 2005 caso: Luis Rodríguez Dordelly; y de la Sala de Casación Social Nro. 1463 del 29 de septiembre de 2006 caso: Gerardo Giménez contra Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), y Nro. 0223 del 16 de marzo de 2010 caso: Danilo Azuaje Estrada).

En tal sentido, el objeto de la jubilación no es otro que concederle a su titular, que por razones de la edad y tiempo en el servicio cesó en sus labores diarias, a mantenerlo con la misma o mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurarle una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 del Texto Fundamental.

En conexión con lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 3 del 25 de enero de 2005, caso: Luis Rodríguez Dordelly y otro”, estableció con relación al marcado carácter social del beneficio de jubilación:

“(…) En tal sentido, esta Sala ha indicado en decisión número 85 del 24 de enero de 2002 (Caso: Asodeviprilara) que:
(...) el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas. La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social. (Ver sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01).
Se trata de evitar los perjuicios derivados de una desigualdad en las relaciones, proveniente de que una de las partes se encuentra en una posición dominante ante otras que forman un grupo o una clase social, por lo que dichas relaciones, de carecer de tutela efectiva, generarían una situación desproporcionadamente ventajosa para quien se encuentra naturalmente en la posición dominante sobre los miembros de las clases o grupos que en tal relación, les correspondería estar en situación de inferioridad. No se trata sólo de la desproporción que puede existir entre el poderoso económico que explota a los menesterosos, sino que puede ocurrir en otras relaciones donde por motivos tecnológicos o de otra índole, una de las partes del contrato, debido a su posición, lesiona en su calidad de vida, al otro contratante, quien incluso podría formar parte del grupo privilegiado, pero que en este tipo de relación queda igualado a la masa explotable. (…)
En consecuencia, la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental.
A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.
En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional.
De la misma manera, cónsono con lo expuesto precedentemente, se aprecia que la decisión sometida a revisión de la Sala vulneró el carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales, al excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados del beneficio de los aumentos en las pensiones de jubilación proporcionales a los incrementos salariales que reciban los trabajadores activos de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela producto de las contrataciones colectivas(…)”. (Resaltado de este Tribunal)

El criterio antes transcrito, debe ser interpretado en armonía con lo dispuesto en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen, respectivamente que:

“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.” (Resaltado de este Tribunal)

En atención a lo antes expuesto, el beneficio de la pensión de jubilación garantiza a los pensionados una vejez justa y digna en virtud de haber entregado los años más productivos de su vida al servicio del empleador.

Así se colige de las normas transcritas que es obligatorio para la Administración Pública, el pago de una pensión de jubilación que sirva de sustento a todo funcionario que prestó sus servicios, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo urbano, con lo que resalta el legislador la necesidad del reajuste periódico de la pensión, para que ésta no resulte insuficiente para el sustento del funcionario jubilado frente a la inflación.

En el presente recurso, la parte querellante solicitó que sean tomados en consideración adicional al sueldo básico, el “Complemento de Sueldo”, el “Bono de Transporte y la “Prima Profesional” a los fines del recalcular su pensión de jubilación.

En ese sentido se hace necesario traer a colación lo establecido en los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, los establecen que:

“Artículo 7.- A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo.

Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”. (Resaltado Nuestro).

Las normas transcritas establecen los conceptos que deben incluirse a los fines del cálculo de la pensión, así como la forma matemática a emplear para realizar dicho cálculo.

Por su parte y en consonancia con lo anteriormente transcrito, el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, establece que:

“Artículo 15: La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente.” (Resaltado Nuestro).

De esta manera, el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, establece que:

“Artículo 8.- El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24, la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo.” (Resaltado Nuestro).

De la revisión de las normas transcritas se desprende que para proceder al cálculo de la jubilación, debe tomarse en consideración el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos; por otro lado y en concordancia a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, todos esos conceptos deben haber sido pagados de manera regular y permanente al que resulte beneficiario de la pensión, durante los últimos 24 meses, es decir 2 años anteriores a la fecha que le nació el derecho a la jubilación.

Ahora bien, no queda duda respecto a que el concepto de antigüedad se refiere a la acumulación del tiempo de servicio que en una o varias instituciones haya prestado el funcionario público al que se le otorgue el beneficio de jubilación.

Por otra parte respecto al concepto “servicio eficiente” establecido en el citado artículo 15 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante Sentencia Número 2007-1556, de fecha 14 de agosto de 2007, caso: Carmen Josefina González Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ha señalado lo siguiente:

“(…)Ahora bien, (…) resulta oportuno señalar que el carácter de compensación por servicio eficiente, supone que el desempeño del funcionario se caracterice por la eficiencia, término éste que según el Diccionario de la Real Academia Española, refiere a la “capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado”, por lo que, en primer lugar, debe verificarse que los pagos realizados hayan sido en razón del servicio eficiente del funcionario que se trate; a este respecto, vale destacar y así lo deja establecido esta Corte, que la naturaleza de la mencionada compensación no deviene de la denominación que la autoridad pública haya dispuesto, es decir no necesariamente la misma debe llamarse “compensación, bono o bonificación por servicio eficiente”, sino que aún teniendo otra calificación (vg. gr. productividad) responda, como ya se dijo, al reconocimiento que se hace al funcionario por la “eficiencia” en el desarrollo de sus labores. Y en segundo lugar, resulta indispensable, para que se reconozca a los efectos aquí tratados, que la aludida compensación además sea pagada de forma mensual, regular o permanente, pues de no ser así, aun cuando pueda incluso denominarse “compensación por eficiencia” no podrá ser tomada en consideración a lo fines de calcular la respectiva pensión de jubilación (…)”. (Resaltado Nuestro).

De igual manera, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia en fecha 05 de diciembre de 2006, (caso Rubén Salvador Ovalles Araque Vs. Ministerio de Finanzas), en el cual se dejó sentado lo siguiente:

“…En el caso de autos, reitera la Corte que la parte querellante solicitó fueran apreciados en el recálculo de la jubilación, los siguientes conceptos: i) bono de compensación, ii) prima por razones de servicios, iii) bono de incentivo a la buena labor (doble remuneración) y el iv) el bono de productividad equivalente a dos meses de sueldo integral en cada ejercicio fiscal.

En cuanto a la inclusión del bono compensatorio, constata la Corte que a los folios 59 al 82 del presente expediente, cursan los recibos de pago del querellante consignados durante la etapa probatoria del proceso judicial de primera instancia de los cuales se desprende que durante al lapso comprendido entre noviembre de 2003 y marzo de 2005, el actor percibió de manera continua y permanente además del sueldo básico, un bono compensatorio, los cuales por su naturaleza, deben ser apreciados para el recálculo del monto de la jubilación que le corresponde. Así se decide.” (Resaltado de este Tribunal).

Este criterio ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 00781 del 09 de julio de 2008, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, caso: Antonio Suárez y otros; y asumido por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo Sentencia del 09 de diciembre de 2009, ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, caso: José Luís Garcés Morón Vs. Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.

De las citas jurisprudenciales que anteceden, se colige que a los elementos señalados en la Ley para el calculo de la pensión de jubilación, como lo son sueldo mensual, compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, debe incorporarse la temporalidad de las asignaciones recibidas en virtud del servicio eficiente, la regularidad y la permanencia, por lo cual, pasa este Tribunal a determinar cuales eran los conceptos devengados por la querellante en atención a éstos elementos.

En este sentido, se hace necesario analizar los medios probatorios cursantes en autos de los cuales este Tribunal observa:
1.- Del folio 29 al 35 del expediente judicial, cursan en original los recibos de pago correspondientes a 7 quincenas consecutivas, que comprenden desde el 16 de junio de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2009.

2.- Del folio 101 al 105 del expediente judicial, cursan en original los recibos de pago correspondientes a 5 quincenas consecutivas, que comprenden desde el 16 de octubre del año 2008 hasta el 15 de diciembre del mismo año.

3.- Del folio 106 al 128 del expediente judicial, cursan en original los recibos de pago correspondientes a 23 quincenas consecutivas, que comprenden desde el 1 de enero de 2009, hasta el 31 de diciembre del mismo año.

4.- Del folio 129 al 144 del expediente judicial, se evidencian en original los recibos de pago correspondientes a 16 quincenas consecutivas, que comprenden desde el 01 de enero de 2010 hasta el 16 de agosto del mismo año.

5.- Al folio 1 del expediente administrativo, cursa en original la Planilla del Punto de Cuenta mediante la cual se aprobó el beneficio de pensión de jubilación a la ciudadana Carmen Berenice Marcano Fajardo.

6.- Al folio 2 del expediente administrativo, riela copia fotostática certificada de la Resolución Nro. DM/074 del 24 de agosto de 2010, mediante la cual el Ministro del Poder Popular para el Comercio, otorgó el beneficio de jubilación a la querellante.

7.- A los folios 3 y 4 del expediente administrativo, cursa copia certificada de la Planilla de Cálculo de Jubilación de fecha 01 de junio de 2010 del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, suscrita por la Coordinadora de Recursos Humanos y el Director de la Oficina de Soporte Administrativo

8.- Del folio 23 al 25 del expediente judicial, cursa copia fotostática del Punto de Cuenta 302 de fecha 05 de junio de 2008, mediante el cual se aprobaron los Lineamientos Técnicos para la Aplicación del “Complemento de Sueldo” del Personal Empleado Fijo adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Comercio.

De las documentales señaladas en los numerales 1, 2, 3 y 4, observa este Tribunal que la ciudadana Carmen Berenice Marcano Fajardo, titular de la cédula de identidad Nro. 3.969.103, percibía el denominado “Complemento de Sueldo” de forma regular, permanente y continua, ubicándose éste en el reglón 7 de cada uno de los recibos de pago, por lo que no queda duda respecto de la recurrencia de dicha asignación, cumpliendo con los criterios anteriormente señalados, es decir, compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, con la regularidad y la permanencia requeridas para que se pueda afirmar su inclusión en el cálculo del beneficio de pensión de jubilación.

Por otra parte, observa éste Órgano Jurisdiccional que tanto en la Planilla del Punto de Cuenta, en la cual se aprobó el beneficio de pensión de jubilación a la ciudadana Carmen Berenice Marcano, como en la Planilla de Cálculo de Jubilación, no fue tomado en consideración el “Complemento de Sueldo” como parte integral del sueldo base a los efectos del cálculo para otorgar el mencionado beneficio.

Igualmente, se desprende de las actas procesales que en el Punto de Cuenta 302, aprobado por el Ministro del Poder Popular para el Comercio el 5 de junio de 2008, se expresó lo siguiente:
“Por lo tanto con la finalidad de homologar los niveles de sueldos entre el personal contratado y el personal empleado fijo, y disminuir el desequilibrio antes señalado, se establece la asignación de una Complemento de Sueldo, basados en principios de igualdad, equidad y justicia en la retribución social del trabajo, de acuerdo con la naturaleza y funciones de los cargos.
(…)
El sueldo básico del personal empleado fijo, para cargos de carrera, cargos de alto nivel y cargos no clasificados, estará integrado por el sueldo básico, mínimo, o inicial que establecen las Escalas de Sueldos de la Administración Pública Nacional, mas el Complemento de Sueldo, es decir, el monto de homologación salarial para cada cargo, aprobado por el Ministro del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio.
La asignación del complemento de sueldo, como política de incentivo, retribución social del trabajo, estímulo a la eficiencia, compromiso organizacional, productividad y rendimiento continuo, se realizará solo para aquello funcionarios activos, que estén prestando sus servicios al Ministerios; exceptuando a los que se encuentren de reposos médico (…)” (Resaltado de este Tribunal)

Visto lo antes transcrito, quien aquí decide considera que la asignación denominada “Complemento de Sueldo”, constituye una remuneración dada al personal de alto nivel, a los empleados fijos, a los cargos de carrera y a los cargos no clasificados, y que tal retribución fue aprobada para homologar los niveles de sueldos basados en la retribución social del trabajo, de acuerdo con la naturaleza y funciones de los cargos, por lo que dichas primas dependen directamente del desempeño del funcionario, que va íntimamente vinculado con el concepto de servicio eficiente, entendiendo por eficiencia la capacidad de disponer de alguien para conseguir un efecto determinado.

En consecuencia, considera este Sentenciador que se cumplen a cabalidad respecto del llamado “Complemento de Sueldo”, los parámetros establecidos en el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, por lo cual debe ordenarse su inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación. Así se decide.

En relación a la petición de incluir la “Prima de Transporte” a los fines del cálculo del beneficio de pensión de jubilación, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, anteriormente transcrito, excluye las primas de transporte de estas bases de cálculo, razón por la cual se declara improcedente dicha solicitud. Así se declara.

En relación a la solicitud de inclusión de la “Prima de Profesionalización” a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, este Tribunal pudo apreciar que dicho concepto ya fue incluido por el Organismo querellado en el beneficio de pensión de jubilación, tal como se evidencia de la lectura de la Planilla de Cálculos de Jubilación inserta a los folios 2 y 4 del expediente judicial, razón por la cual se desestima dicha solicitud. Así se declara.

Decidida la procedencia de la inclusión del “Complemento de Sueldo” para el cálculo de la pensión de jubilación de la querellante, y aunque la caducidad de la acción ya fue estudiada por este Tribunal al principio de esta motiva; deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación.

En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el lapso de caducidad para la interposición de las acciones es de 3 meses, por lo cual la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación de la recurrente será desde el 3 de diciembre de 2010, pues ésta sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, considerándose que ha operado la caducidad de la acción respecto al tiempo transcurrido antes a la interposición de la presente querella. Así se decide.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal ordena al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, homologue y ajuste la pensión de jubilación de la ciudadana Carmen Berenice Marcano Fajardo, antes identificada, conforme a lo señalado en la motiva del presente fallo. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Haide Elias, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana CARMEN BERENICE MARCANO FAJARDO, titular de la cédula de identidad Nro. 3.969.103, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL COMERCIO, en consecuencia:

1.1.- Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para el Comercio incluir el denominado “Complemento de Sueldo” en el cálculo del beneficio de pensión de jubilación de la parte actora.

1.2.- Se ACUERDA de conformidad con la parte motiva del presente fallo que dicha inclusión será calculada desde el 3 de diciembre de 2010.

1.3.- Se NIEGA las restantes solicitudes relacionadas con la inclusión del “Bono de Transporte” y de la “Prima de Profesionalización” dentro de la base de cálculo para el beneficio de pensión de jubilación de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a
los cuatro días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
La Secretaria Accidental,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
ROIMAR MAITA
En fecha cuatro (04) de mayo de dos mil doce (2012), siendo las
nueve antes meridiem (9:00 a.m.), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nro. 0074-2012.-
La Secretaria Accidental,

ROIMAR MAITA
Exp. Nro. 1748-11 AAGG/RM/OM