REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio que por reclamación de indemnizaciones laborales y daño moral, sigue el ciudadano YULMER JAVIER OSORIO GARCÍA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.140.687, representado judicialmente por los abogados Kelys Alcalá, Noelis Flores y Rafael Cardozo, contra la sociedad mercantil VASOS VENEZOLANOS, C.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 25/01/1972, bajo el N° 08, Tomo Adicional Pro.; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dictó sentencia definitiva en fecha 29 de marzo de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Contra esa decisión, ejerció recurso de apelación la parte demandada. Recibido el expediente del a quo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrada la misma y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: I DEL LIBELO Y DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA Alega la parte actora: Que, ingresó a prestar servicios para la demandada, desde el 16 de abril de 2007. Que, devenga actualmente un salario semanal de Bs. 108,46, como operario. Que, en el ejercicio del cargo debía cargar sacos de polietileno de aproximadamente 25 kgs cada uno, para alimentar una de las máquinas de la empresa, a la que había que suministrarle 75 sacos de polietileno para su buen funcionamiento. Que, habitualmente debía subir escaleras prolongadas con el material de alimento para la máquina, sin utilización de fajas para disminuir la presión del peso, ya que la empresa no le rea suministraba. Que, debía cumplir igualmente funciones de ayudante mecánico en varias oportunidades. Que, en virtud de las tareas que debía realizar, en donde predominaban movimientos de rotación y flexo-extensión del tronco, repetitividad, esfuerzo postural, manipulación y traslado de cargas; comenzó a padecer de dolores de espalda y adormecimiento de las piernas, los cuales se fueron intensificando. Que, el día 23 de noviembre de 2007 acudió al servicio médico de la empresa, donde se le indicó tratamiento para el dolor y se le dio orden para RMN columna lumbo sacra, indicando que existía pérdida de la altura del espacio intervertebral L5-S1. Que, al momento de su ingreso a la empresa se le realizaron los exámenes médicos pre-empleo donde se señala que estaba apto para el trabajo y que no padecía de hernia discal para ese momento. Que, como consecuencia de la investigación del puesto de trabajo efectuada por INPSASEL se ordenó a la empresa reubicarme en otro puesto de trabajo, lo cual incumplió, por lo que fue sancionada. Que, en virtud de la sanción del INPSASEL, lo removieron de su sitio de operario, y desde que me fue otorgada la certificación por parte de ese organismo de la enfermedad como de carácter ocupacional, en fecha 29 de enero de 2010, hasta la fecha, sólo cumplo horario sin ninguna función asignada. Que, padece de DISCOPATÍA Y PROTUSIÓN DISCAL C5-C6, L3-L4 y L5-S1, considerada como una enfermedad agravada por el trabajo, que le ocasiona DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, con limitaciones para el trabajo que implique halar, cargar o empujar cargas, movimientos repetitivos de miembros superiores, esfuerzo postural de la columna cervical, bipedestación o sedestación prolongada, trabajar sobre superficies que vibren. Que, la empresa, conociendo los riesgos, no le advirtió por escrito, y le puso a trabajar con los implementos de seguridad previstos para la labor que desarrollaba, sostuvo la relación laboral en quebrantamiento de disposiciones vigentes sobre protección laboral, y no cumplió con la orden emitida por el INPSASEL de reubicarlo en un nuevo puesto de trabajo para la fecha 11 de febrero de 2010. Que, las consecuencias del infortunio que esta sufriendo hubieran podido evitarse si el empleador no hubiere quebrantado las disposiciones de protección laboral, como son: notificación del riesgo, dotación de herramientas y vestimentas adecuadas e inspección de las mismas, curso de capacitación y mejoramiento profesional y reubicación del puesto de trabajo. Que, el salario diario es de Bs. 28,93 y el salario integral diario de Bs. 39,21, para la cuantificación de las indemnizaciones peticionadas. Reclama: Indemnización artículo 130, numeral 4, Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Agravante artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Indemnización artículo 573 Ley Orgánica del Trabajo. Daño Moral. Corrección monetaria. Costos y costas y honorarios profesionales. Se solicita sea declarada con lugar la demanda incoada. Finalizada la audiencia preliminar, la demandada dio contestación de demanda, en los siguientes términos: Niega, rechazo y contradice en todas y cada una de sus partes la totalidad de la pretensión. Que, el demandante comenzó a prestar sus servicios para la empresa como Operario el 16 de abril de 2007. Que, el 13 de abril de 2007 fue debidamente instruido sobre las labores que debía realizar, los riesgos genéricos, así como también de los riesgos inherentes y específicos a su puesto de trabajo y los medios y herramientas a su disposición para evitar la materialización de dichos riesgos. Que, el trabajador recibió implementos de seguridad acordes con la labor a efectuar; y en cuanto a la faja lumbar, se indica que no disminuye el riesgo de lesiones músculo-esqueléticas. Que, el 13 de abril de 2007 la empresa ordenó el examen pre-empleo; el demandante fue catalogado por el servicio médico de la empresa como “apto” para realizar las labores asignadas, pero indicándose: “no se descarta la posibilidad de existencia de hernias previas o contraídas en actividades distintas a las efectuadas en la planta. El reclamante es apto para efectuar sus funciones siempre que aplique los protocolos de seguridad de la empresa y se sirva de las herramientas adecuadas puestas a su disposición. Que, entre las fechas 07 de julio de 2009, 22 de julio de 2009 y 02 de diciembre de 2009 un Funcionario del INPSASEL efectuó investigación de origen de enfermedad que dice padecer el demandante, quien señala en su Informe que pudo constatar el incumplimiento de la empresa en informar al reclamante de las funciones de su cargo, notificación de riesgos, constancia de inducción en materia de seguridad y descripción de riesgos, entre otros aspectos. La empresa ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Certificación de enfermedad ocupacional efectuada. Que, el trabajo del personal obrero es predominantemente manual, por lo que el esfuerzo físico está indefectiblemente ligado a la actividad de este personal, y es obligación del patrono disminuir el riesgo para evitar la aparición de enfermedades ocupacionales o la ocurrencia de accidentes laborales, obligación que fue cumplida por la empresa a cabalidad. Que, el demandante está activo en la nómina de la empresa, sigue recibiendo su salario y demás beneficios propios de la relación laboral, y se encuentra en un proceso de reasignación de labores que se ajusten a sus capacidades. Que, se desprende de la descripción de cargo promovida por la empresa, que el demandante no ejecutaba las funciones que narra en su libelo de demanda, y además, no se encontraba expuesto a ningún riesgo que le pudiera generar o agravar la enfermedad que dice padecer. Que, se desprende que el origen de la supuesta enfermedad alegada por el demandante es degenerativo. Que, son varios los factores que deben ser considerados para desvirtuar la pretensión del actor: su edad y condición física (peso y tallas), al ingresar a laborar para la empresa. Que, se debe concluir que el reclamante padece una enfermedad común, cuyo origen sin lugar a dudas es degenerativo, por lo cual la demandada no tiene la responsabilidad que el reclamante habilidosamente trata de endilgarle en su libelo de demanda. Que, no es cierto que mientras el actor prestó servicios para la demandada en el cargo de “Operario” hubiese requerido, por el tipo de trabajo que desempeñaba habitualmente, la asignación de algún equipo de protección personal como fajas lumbares o cinturones lumbares, o que por la clase de trabajo que desempeñaba requiriese algún tipo de protección en su zona lumbar o en su columna vertebral. Que, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo nada establece sobre el uso obligatorio de fajas o cinturones de protección lumbar para ninguna clase de labores, como tampoco lo contempla el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo del año 1968 y su Reforma de 1973, ni las normas COVENIN que actualmente se encuentran vigentes. Que, es claro que las fajas lumbares, correas o cinturones, no pueden ser considerados equipos de protección personal. Que, ha cumplido fielmente con las obligaciones que le son impuestas por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Convenios Internacionales, Normas Covenin, y demás normas relacionadas a seguridad y salud laboral. Que, otorga a sus trabajadores el entrenamiento y la instrucción necesaria para que desempeñen sus labores diarias de manera adecuada y segura. Que, I.N.P.S.A.S.E.L. ha establecido que las hernias discales son un padecimiento que afecta entre un 20% a 40% de la población general, sin que necesariamente esto se vincule a la labor que desempeñen; criterio acogido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 12 de febrero de 2010, caso: Arquímedes Ramírez contra Schlumberger de Venezuela S.A. Que, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en caso de estar el trabajador inscrito en el Seguro Social Obligatorio, las disposiciones de esta Ley serán aplicables solo de manera supletoria; y el reclamante se encontraba inscrito y amparado por el Seguro Social Obligatorio desde que comenzó a prestar sus servicios para la empresa Vasos Venezolanos C.A., por lo que no es procedente la indemnización demandada, conforme lo establece la Ley que rige la materia. Que, para la procedencia de las indemnizaciones previstas en este cuerpo normativo es necesario acogerse a la normativa del derecho común, a los fines de dilucidar si efectivamente hay responsabilidad o no por parte del patrono; sin embargo, de las pruebas promovidas por la empresa accionada, se constata que de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, e incluso el Código Civil, la empresa no es responsable por la enfermedad que señala padecer el demandante; y en el supuesto negado que el Tribunal considere la procedencia del daño moral, la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterada al establecer que el monto a demandar por daño moral, a pesar de ser determinado de forma subjetiva, no puede estar exento del análisis de ciertos elementos objetivos que permitan justificar (motivar) las razones por las cuales es exigido. Solicita, se declarada sin lugar la demanda. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Es así, la apelación está sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte. Visto lo anterior, esta Alzada revisará tan sólo los aspectos peticionados por la parte apelante, a saber: Las indemnizaciones acordadas por la Juzgadora de primera instancia conforme a la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se declara. Así las cosas, se tiene con carácter de definitivamente la procedencia de suma de Bs.10.000,00, por concepto de daño moral, ya que la parte atora no apeló y la parte demandada expresamente en la audiencia de apelación manifestó estar de acuerdo con lo acordado por la juzgadora de primer por con epto de daño moral. Así se declara. De igual modo, se tiene con carácter de definitivamente la improcedencia de la suma reclamada conforme a las previsiones del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento, ya que la parte actora no apelo de la decisión dictada por el a quo. Así se declara. Determinado lo anterior, pasa este Juzgador a valorar las pruebas producidas por las partes. La parte accionante, produjo: 1) Constancia de trabajo de fecha 29 de Octubre de 2010, folio 7 pieza principal, al no ser impugnada, se le confiere valor probatorio, demostrándose, que el actor desde el 16 de abril de 2007, en el cargo de operario, adscrito a la unidad organizativa gerencia de manufactura plástico, devengando para la fecha de expedición de la constancia, 29 de octubre de 2010, un salario diario de Bs. 47,84. Así se decide. 2) En relación a al documental que riela al folio 8 pieza principal, se verifica que se trata de certificación emanada de la DIRESAT ARAGUA del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, suscrita por la Dra. Jenniffer Agelvis, M.P.P.S. 63.345, confiriéndole esta Alzada valor probatorio, demostrándose que el reclamante podía reincorporarse a su trabajo, teniendo en consideración el derecho de los trabajadores a ser reubicados de sus puestos de trabajo o a la adaptación de sus tareas por razones de salud. Así se decide. 3) En relación a la documental que riela a los folios 9 y 10 (pieza principal), contentiva de “Certificación N° 0072-10 de fecha 29-01-2010”, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (I.N.P.S.A.S.E.L.); confiriéndole esta Alzada valor probatorio, demostrándose: a) Que, las tareas predominantes del actor le exigen movimientos de rotación y flexo-extensión del tronco, repetitividad, esfuerzo postural, manipulación y traslado de cargas con pesos de 25 Kg, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculo-esqueléticos. 2) Que, clínicamente comienza a presentar dolor lumbar de moderada intensidad con parestesias en miembros inferiores a los 7 meses de exposición. C) Que, la patología que padece el actor “DISCOPATÍA Y PROTRUSIÓN DISCAL C5-C6, L3-L4, L5-S1 (COD. CIE10-M51.0)”, constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para el trabajo que implique halar, cargar o empujar cargas, movimientos repetitivos de miembros superiores, esfuerzo postural de la columna cervical, bipedestación o sedestación prolongada, trabajar sobre superficies que vibren. Así se declara. 4) En relación al Certificado de Incapacidad Residual N° 2010-622 del 1-9-2010, folio 11 pieza principal, se le otorga pleno valor probatorio, demostrándose que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad del I.V.S.S. diagnosticó que el ciudadano YULMER OSORIO, cédula de identidad V-12.140.687 padece DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 y L5-S1, con un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de 33%. Así se decide. 5) En cuanto a la documental marcada “A”, contentiva de examen pre-empleo efectuado por el Dr. Antonio Bisogno. Al respecto se precisa, que emana de tercero ajeno al juicio y no fue ratificada en contenido y firma a través de la prueba testimonial, es forzoso no conferirle valor probatorio. Así se decide. 6) En cuanto a la documental marcado “B”, fotocopia de constancia médica de fecha 30 de Enero de 2007, folio 4 anexo de pruebas. Al emanar de un organismo público se le confiere valor probatorio, demostrándose que el actor fue intervenido y egreso el día 30-01-2007. Así se decide. 7) En cuanto a la documental marcado “C”, contentiva de constancia de Trabajo, folio 5 anexo de pruebas. Se precisa que su contenido no es controvertido, por lo cual, resulta inoficiosa su valoración. Así se declara. 8) En cuanto a la documental marcada “D”, récipe medico expedido por el Dr. Jorge Guerrero Moret, folio 6 anexo de pruebas. La accionada desconoce la documental por estar suscrita por un tercero y ser ilegible. Al no insistir la parte promovente en hacerla valer por los medios que le otorga la ley, es forzoso desecharla. Así se declara. 9) En cuanto a la documental marcada “E”, Informe Médico expedido por el Dr. Jesús Castañeda, folio 8 anexo de pruebas. Se verifica que emana del Departamento de Neurocirugía del Hospital J.M. Carabaño Tosta del I.V.S.S., mediante el cual se describe la lesión lumbar discopatía, indicando que el mismo debe evitar cargar peso y evitar sedestación o bipedestación prolongada, entre otros factores, confiriéndose esta Alzada valor probatorio. Así se decide. 10) En cuanto a la documental marcada Marcado “F”, emanada del I.V.S.S, donde se indica que el actor se puede reincorporar al trabajo, pero no puede levantar objetos pesados, confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se declara. 11) Marcado “G”, Informe Médico expedido por el Dr. Gustavo Adolfo Pirela, folio 9 anexo de pruebas: Se verifica que emana del Departamento de Cirugía de Columna del Hospital J.M. Carabaño Tosta del I.V.S.S., donde se evaluó al hoy demandante y describe la lesión lumbar discopatía, indicando que el mismo se puede reintegrar a su trabajo, evitando levantar o empujar objetos pesados, confiriéndole esta Alzada valor probatorio. Así se decide. 12) En cuanto a la documentales que rielan a los folios 11 al 13, relativas de récipes médicos, se verifica que de los mismos no se obtiene elementos alguno que ayuda a dilucidar el controvertido en la presente causa, por lo cual, se hace inoficiosa su valoración. Así se declara. 13) En cuanto a las documentales marcadas con los números 12 al 39, copias certificadas del expediente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (I.N.P.S.A.S.E.L.) identificado ARA-07-IE-09-0892, se otorga pleno valor probatorio conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado: Que como conclusión del análisis del trabajador Yulmer Osorio García, se indica: que tiene un tiempo de permanencia de 2 años y 3 meses en el puesto, donde existen agentes de riesgos para lesiones músculo-esqueléticas, donde implica realizar tareas de levantar, colocar, cargar y trasladar pesos de 25 kgs, con frecuencias diarias por jornadas, con desplazamiento de cargas de 25 kgs con longitudes de 07 a 10 metros de recorrido, con movimientos de flexo extensión del tronco, flexo extensión de los brazos, con movimientos bajo y a nivel de los hombros, y permaneciendo en bipedestación prolongada en toda su jornada de trabajo, donde se pudo constatar que el trabajador debe subir y bajar escaleras con cargas de 25 kgs, con frecuencia de 1 a 2 veces por jornada; al igual que se pudo constatar en el área agentes de riesgos tales como ruido y calor generado por las máquinas. Así se decide. 14) Marcado “L”, Acta levantada por INPSASEL folios 42 y 43 anexo de pruebas: Se verifica que mediante dicha acta se recoge la información suministrada por el actor; sin embargo de la misma lo que se extrae es su fecha cierta, no así el contenido, ya que es realizado unilateralmente por el actor. Así se declara. 15) En cuanto a la documental que riela al folio 43, se verifica de su contenido que es una notificación al actor por parte del Inpsasel, sin embargo se precisa que por si sola, lo que señala son los recursos a ejercer; sin embargo no se extrae elemento alguno para dilucidar el controvertido ante esta Alzada, por lo cual, resulta inoficiosa su valoración. Así se declara. 16) Marcado “M”, hoja de referencia de fecha 29-01-08, folio 44 anexo de pruebas: El Tribunal observa que emana de tercero ajeno al juicio y no fue ratificada en contenido y firma a través de la prueba testimonial, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se decide. 17) Marcado “N”, acta de nacimiento, folio 45 anexo de pruebas: Observa la accionada que resulta impertinente a la presente causa. Se le confiere valor probatorio, demostrándose que el actor tiene un hijo con la ciudadana Nadia España, cédula de identidad V-13.355.597, residenciada en el mismo domicilio del demandante. Así se decide. 18) Marcado “O”, permiso de paternidad, folio 46 anexo de pruebas: Su contenido no es controvertido en el presente asunto, por lo cual, es inoficiosa su valoración. Así se declara. 19) En cuanto a la documental que riela al folio 47 del anexo de prueba (marcada P). Se precisa que emana de tercero ajeno al juicio y no fue ratificada en contenido y firma a través de la prueba testimonial, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se decide. 20) Marcados “Q”, “R”, “S”, contentivas de recibos de pagos, folios 48 al 50 anexo de pruebas. Al no ser impugnados se le confiere valor probatorio. Así se decide. 21) En cuanto a la exhibición solicitada del documento marcado con la letra “B”, inserta al folio 4 del anexo de pruebas. Se puntualiza que dicha documental ya fue valorada, ratificándose lo antes expuesto. Así se declara. 22) Conforme a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó la comparecencia en la oportunidad de la audiencia de juicio, de los ciudadanos: ANTONIO BISOGNO, FREDDY OVIEDO, JORGE GURRERO MORET, se verifica que dicho se declaró desierto, por lo cual, no hay que valorar. Así se establece. 23) En cuanto al testimonio promovido, se verifica que el ciudadano promovido, no rindió declaración, por lo cual, no hay nada que valorar. Así se declara. Pruebas de la parte demandada: 1) En lo que respecta a lo invocado sobre el mérito favorable de los autos, debe puntualizar este Tribunal que tal alegación no es un medio de prueba ya que se trata del principio de comunidad de la prueba que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara. 2) Marcada con el número “1”, original de planilla de descripción de cargo de operario, folios 52 al 59 anexo de pruebas. Se verifica que no se encuentra suscrito por el actor, por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara. 3) Marcada con el número “2”, original de carta de notificación de riesgo, y constancia de haber recibido equipo de protección personal, folios 60 al 61 anexo de pruebas, no se impugnada se le confiere valor probatorio, demostrándose que en fecha 13 de abril de 2007 la accionada notificó al accionante sobre riesgos inherentes al trabajo dentro de la empresa, sobre los deberes de los trabajadores y trabajadoras para la prevención de accidentes laborales y/o enfermedades ocupacionales; y asimismo, hizo entrega de los siguientes equipos de protección al demandante: botas, protección auditiva tipo tapón y gorros. Así se decide. 4) Marcada con el número “3”, original de constancia de inducción en materia de seguridad, folios 62 y 63 anexo de pruebas. Se verifica que es reconocida por la parte actora, el tribunal otorga valor probatorio, demostrándose que en fecha 13 de abril de 2007 la accionada le brindó inducción general sobre el Servicio Médico de la empresa, así como respecto a la política de seguridad, Así se decide. 5) Marcada con el número “4”, originales de la descripción de riesgos por cargo, inserta a los folios 64 al 103 del anexo de pruebas, al no ser impugnada se le confiere valor probatorio, demostrándose que en fecha 13 de abril de 2007 la accionada le notificó sobre los riesgos inherentes al cargo de Operario. Así se decide. 6) Marcada con el número “5”, original de guía de identificación de riesgos, folios 104 y 105 anexo de pruebas: Sin observaciones de la parte actora. Conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal otorga pleno valor probatorio a la documental, que se encuentra suscrita por el reclamante, como demostrativa que en fecha 13 de abril de 2007 la accionada le notificó sobre los riesgos físicos tales como: ruido, vibración, temperatura, presión, radiaciones, asfixia, incendios, explosión, caídas a un mismo nivel ó diferentes niveles, golpes y aprisionamiento y electricidad; así como el origen y medidas preventivas respectivos. Así se decide. 7) Marcada con el número “6”, original de constancia de entrega de uniformes y equipos de protección personal, inserta a los folios 106 al 121 del anexo de pruebas; al no ser impugnadas, se les confiere valor probatorio, demostrándose, que en fechas 13/04/2007, 23/04/2007, 03/07/2007, 11/09/2007, 09/01/2008, 13/02/2008, 09/05/2008, 03/09/2008, 21/10/2009, 15/10/2009, 10/11/2009, 13/01/2010, 21/04/2010, 27/10/2010 y 10/02/2011, respectivamente, la accionada hizo entrega al demandante de: pantalones, camisas, botas de seguridad, toallas, protectores auditivos, gorros, papel higiénico y jabón de tocador. Así se decide. 8) Marcada con el número “7”, copia de formulario de inscripción al IVSS, Planilla 14-02, folio 123 anexo de pruebas, se otorga valor probatorio a la documental, como demostrativa que la hoy accionada inscribió ante ese Organismo al ciudadano Yulmer Osorio, en fecha 18 de abril de 2007. Así se decide. 9) Marcada con el número “8”, original de autorización para realizar el examen médico-pre-empleo, folios 124 y 125 anexo de pruebas. De su análisis no se extrae elemento alguno que ayude a cristalizar el controvertido en la presente causa, por lo cual, se hace inoficiosa su valoración. Así se declara. 10) Marcada con el número “9”, original de las constancias de elaboración de exámenes médico pre y post vacacional, inserta a los folios 127 al 132 del anexo de pruebas, se otorga valor probatorio a las documentales, como demostrativas que la hoy accionada efectuó al reclamante los exámenes médicos pre-vacacionales y post-vacacionales, durante los años 2008, 2009 y 2010. Así se decide. 11) Marcada con el número “10”, original de ruta, inserta al folio 134 anexo de pruebas. Constata el Tribunal que de la documental se desprenden hechos que no aportan elementos para la solución de la controversia, por lo cual, se hace inoficiosa su valoración. Así e declara. 12) Marcada con el número “11”, copia de las minutas levantadas con ocasión de las reuniones del Comité de Seguridad y Salud Laboral, folios 136 al 273 anexo de pruebas. Se debe puntualizar que su contenido no es controvertido en el presente asunto, por lo cual, se hace inoficiosa su valoración. Así se declara. 13) Marcada con el número “12”, original de la carta de aprobación de la propuesta del programa de seguridad y salud en el trabajo; marcada con el número “13”, original de la carta de aprobación de propuesta y el borrador del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, folios 274 al 295 anexo de pruebas. Se puntualiza que su contenido no es controvertido ante esta Alzada, por lo cual, se hace inoficiosa su valoración. Así se decide. 14) Marcada con el número “14”, original del plan de educación, formación e información en materia de seguridad y salud laboral, folios 296 al 307 anexo de pruebas, al no estar suscrito por el actor, no se le confiere valor probatorio. Así se declara. 15) Marcada con el número “15 al 18” (folios 308 al 336 del anexo de prueba). Se verifican que ya fueron valorados al analizar las pruebas promovidas por la parte actora, ratificándose lo antes expuesto. Así se declara. 16) Marcada con el número “19”, copias certificadas de los folios que conforman el recurso contencioso administrativo de nulidad, folios 338 al 364 del anexo de pruebas. Observa el Tribunal que de la documental se desprenden hechos que no aportan elementos para la solución de la controversia, por cuanto no consta decisión sobre el recurso ejercido, ni pronunciamiento sobre la medida cautelar innominada solicitada. Así se declara. 17) Marcada con el número “20”, Original de certificados de incapacidad; marcada con el número “21”, original de reposos, folios 365 al 403 anexo de pruebas. Se les confiere valor probatorio, como demostrativas de los reposos médicos del reclamante avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales durante los años 2008, 2009 y 2010; así como de los Justificativos Médicos expedidos por ese Organismo por asistencia a consultas médicas; entre los cuales se encuentran los inherentes al padecimiento orgánico denominado DISCOPATÍA LUMBAR. Así se decide. 18) Marcada con el número “22”, recibos de pago folios 405 al 458 anexo de pruebas. se les otorga pleno valor probatorio a las documentales, como demostrativas de los salarios devengados por el accionante. Así se decide. 19) En cuanto a la prueba testimonial, no hay nada que valorar, ya que no compareció el ciudadano ANTONIO JOSE BISOGNO SALINAS, a la audiencia de juicio a rendir declaración. Así se declara. 20) Se promovió la prueba de informes, solicitando información a: a) BANCO MERCANTIL: Consta al folio 139 de la pieza principal del expediente, Comunicación de fecha 21 de Junio de 2011 suscrita por la Coordinadora de Control de Servicios Operativos, quien informa no poder atender lo requerido por el Tribunal, pues debe ser canalizado a través de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, conforme al penúltimo aparte del artículo 89 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario publicada en Gaceta Oficial N° 39.627 de fecha 02 de marzo de 2011. Visto lo anterior, se precisa que no hay nada que valorar. Así se decide. b) INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS): Consta a los folios 133 y 134 de la pieza principal del expediente, Oficio N° OAMCY/000987/2011 de fecha 16 de Junio de 2011, suscrito por la Jefe de Oficina Administrativa Maracay, quien informa que el N° Patronal descrito, efectivamente corresponde a la accionada; que el demandante se encuentra inscrito ante ese Organismo como trabajador activo de la empresa VASOS VENEZOLANOS C.A., con ingreso a la misma el 16/04/2007, quien a la fecha se encuentra con status activo; y asimismo, que esa Oficina no posee información sobre los reposos otorgados a los asegurados, ya que ello corresponde al Centro Asistencial por donde fue atendido el asegurado; y anexa planilla de cuenta individual. Así se declara. c) DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ARAGUA, GUÁRICO Y APURE DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL): En la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, la parte accionada desiste de la prueba, a lo cual no se opuso la parte actora, y en razón de ello el a quo declara DESISTIDA la prueba de informes, no habiendo nada que valorar. Así se decide. d) TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ARAGUA, En la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio, la parte accionada desiste de la prueba, a lo cual no se opuso la parte actora, y en razón de ello el Tribunal a quo declaró DESISTIDA la prueba de informes, por lo cual, no hay nada que valorar. Así se decide. Ahora bien, del examen conjunto de todo el material probatorio antes apreciado, en aplicación del principio de la unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido en la presente causa los siguientes hechos: 1) Que, las tareas predominantes del actor le exigian movimientos de rotación y flexo-extensión del tronco, repetitividad, esfuerzo postural, manipulación y traslado de cargas con pesos de 25 Kg, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculo-esqueléticos. 2) Que, clínicamente comienza a presentar dolor lumbar de moderada intensidad con parestesias en miembros inferiores a los 7 meses de exposición. 3) Que, la patología que padece el actor “DISCOPATÍA Y PROTRUSIÓN DISCAL C5-C6, L3-L4, L5-S1 (COD. CIE10-M51.0)”, constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para el trabajo que implique halar, cargar o empujar cargas, movimientos repetitivos de miembros superiores, esfuerzo postural de la columna cervical, bipedestación o sedestación prolongada, trabajar sobre superficies que vibren. 4) Que, le fue presentada notificación de riesgos y le fue suministrados utensilios para realizar su labor. Así se declara. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse acerca de los aspectos que fuera solicitada revisión, en los siguientes términos: Debe esta Alzada puntualizar, que conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el empleador debe indemnizar al trabajador por la discapacidad ocasionada por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas. Para la procedencia de esta indemnización el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. Ahora bien, se constata que en la presente causa quedó evidenciado que, las tareas predominantes del actor le exigían movimientos de rotación y flexo-extensión del tronco, repetitividad, esfuerzo postural, manipulación y traslado de cargas con pesos de 25 Kg, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculo-esqueléticos. Igualmente se demostró que al hoy reclamante se le generó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, con ocasión a labor en el que el actor se encontraba obligado a trabajar, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, que le produce limitaciones para el trabajo que implique halar, cargar o empujar cargas, movimientos repetitivos de miembros superiores, esfuerzo postural de la columna cervical, bipedestación o sedestación prolongada, trabajar sobre superficies que vibren. En el caso concreto, esta Alzada aprecia con fundamento en los hechos demostrados, que la empresa demandada no cumplió en forma integra con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, específicamente el deber de los empleadores de garantizarle a los trabajadores las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la citada Ley, así como en otras disposiciones reglamentarias que se establecieren. Asimismo, la empresa demandada incumplió el deber de instruir y capacitar íntegramente al hoy accionante respecto a la prevención de accidentes o enfermedades ocupacionales. Así se declara. Establecido y precisado lo anterior, y demostrado que el porcentaje de discapacidad alcanza el treinta y tres por ciento (33%), verifica que es procedente la indemnización peticionada por el actor en su libelo en base al artículo 130, numeral 4°, de la Ley, que preceptúa que en caso de discapacidad parcial y permanente para el trabajo, el empleador está obligado a pagar al trabajador una indemnización equivalente al salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor al veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. Así se declara. Por lo que se considera justo y equitativo fijar la indemnización in comento, a un equivalente de dos (2) años de salario, contados por días continuos, cuantificados en base al salario integral indicado por el actor en el escrito libelar, es decir, Bs.39,21, que se corresponde con la fecha que indica el demandante tuvo conocimiento y le es diagnosticada la enfermedad. Así se declara. Siendo su cuantificación la siguiente: Bs.39,21 (Salario Integral) * 730 días = Bs.28.623,30. Siendo la suma anterior, es decir, veintiocho mil seiscientos veintitrés mil bolívares con treinta céntimos (Bs.28.623,30), que acuerda esta Alzada a favor del accionante por el concepto in comento. Así se declara. En cuanto a la solicitud de la indemnización prevista como agravante en el artículo 130 ejusdem, que establece: “Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.” Por su parte, el artículo 71 dispone textualmente: “Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.” Del contenido de las mencionadas disposiciones legales, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido con el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos. De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica. En el caso de autos, se demostró que el trabajador padece una enfermedad que le generó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, no se llegó a probar que, como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios resulta en consecuencia improcedente dicha reclamación. Así se declara. En cuanto a la reclamación por concepto de daño moral, se ratifica como se estableció supra la cantidad de diez mil bolívares (Bs.10.000,00), acordada por la juzgadora de primera instancia. Así se declara. Asimismo, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por discapacidad parcial y permanente de conformidad con lo previsto en el artículo 130, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo. Igualmente se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral, a partir del decreto de ejecución, si el demandado no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo en ambos supuestos únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o recesos judiciales o huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; y, 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Por todo lo antes expuesto es por lo que se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Así se decide. III D E C I S I Ó N Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto porla parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay; y en consecuencia SE MODIFICA la anterior decisión, en los términos antes expuestos. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano YULMER JAVIER OSORIO GARCÍA, en contra de la sociedad mercantil VASOS VENEZOLANOS, C.A., y en consecuencia SE CONDENA a la sociedad mercantil antes identificada, a cancelar al demandante, ya identificado, la suma que será establecida en la motiva del presente del fallo. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales pertinentes. Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado de origen, a los fines de su control. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 30 días del mes de mayo de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación. El Juez Superior, _____________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria _____________________________¬¬¬¬¬__ MARIANA CARIDAD QUINTERO En esta misma fecha, siendo 3:25 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ¬¬¬ ____________________________¬¬¬¬-___ MARIANA CARIDAD QUINTERO Asunto No. DP11-R-2012-000115. JHS/mcq.