REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS Maturín, dos (2) de mayo de dos mil doce (2012) 202º y 153º SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2011-001249 ASUNTO: NP11-R-2012-000078 Sube a esta Alzada el expediente contentivo de Recurso de Apelación incoado por el Ciudadano JOSÉ VÍCTOR MONTEROLA SUBERO, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 5.392.862 parte demandante, representado por los Abogados MAYLEN ALMERIDA PADRON, AXEL TRUJILLO CARMONA y JOSÉ GREGORIO FUENTES PADRÓN inscritos en el Inpreabogado bajo los números 64.829, 91.738 y 154.835 respectivamente, según consta en Poder Apud Acta que riela en Autos (folio 11) y sustitución de Poder del último de los nombrados (folio 36), y por la Sociedad Mercantil ANACENT, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nro. 61, Tomo 791-A, en fecha 24 de Septiembre de 1996, representada por los Abogados MARLENE DI BARTOLO BARRIOS y JOSÉ R. NATERA V., inscritas en el Inpreabogado bajo los números 36.017 y 45.677 respectivamente según instrumento Poder consignados en Autos (folios 47 al 49), contra la Sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en el juicio que por cobro de PRESTACIONES SOCIALES, que declaró Con Lugar la acción incoada. ANTECEDENTES Dictada la Sentencia definitiva en fecha 15 de marzo de 2012, en fecha 22 de marzo de 2012, la parte demandante y la demandada respectivamente interponen Recurso de Apelación, siendo escuchados en dos (2) efectos por el Tribunal de la causa mediante Auto de fecha 23 de marzo de 2012, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad. En fecha 27 de marzo de 2012 recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Juicio y, en fecha 3 de Abril de 2012, es fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 24 de abril del año en curso, declarando en dicha oportunidad Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada; Con Lugar el Recurso interpuesto por la parte demandante y declara Con Lugar la demanda incoada. En consecuencia, se procede a reproducir la decisión dentro del lapso legal, en los siguientes términos: DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA Alegatos del Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente. Alega como único punto de su Apelación, que hubo un error de cálculo en la Sentencia, en lo que se refiere únicamente al concepto de Utilidades, ya que la Jueza no condenó el total de las Utilidades demandadas conforme la presunción de admisión de los hechos. Alegatos de la Representación Judicial de la Parte Demandada La Co-Apoderada Judicial de la demandada refirió que la Notificación de su Representada se realizó mediante exhorto a los Tribunales del Trabajo del Estado Carabobo, y señaló que en referencia a dicha notificación se verifican los siguientes vicios: El Primero, en cuanto al término de la distancia. Indica que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución otorgó seis (6) días como término de la distancia, siendo que a su criterio debía otorgar ocho (8) días. A los efectos hace mención a una Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de Octubre de 2009; a una Sentencia de un Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 26 de Febrero de 2010; y, a un listado sobre cómputos de lapso para formalización del Recurso de Casación de la Sala Civil y Social, los cuales consignó ante esta Alzada en copia fotostática simple. El segundo vicio que delata, es un vicio de forma. Señala que el Auto de certificación de la notificación por exhorto, hubo un error en la identificación del Tribunal, en el cual se colocó Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; el cual la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución subsana. El tercer vicio delatado se refiere al hecho que en fecha 8 de marzo de 2012, la Jueza temporal se aboca al conocimiento de la causa ese mismo día y celebra la Audiencia. Señala que a las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana (9:45 a.m.), no constaba ningún abocamiento en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos. Solicitó la reposición de la causa en base a los vicios delatados. Finalizada las intervenciones de los Apoderado Judiciales, en su oportunidad este Juzgador les hizo preguntas, a saber, a la parte actora, a los efectos de apuntar que efectivamente su recurso de Apelación versaba sólo por el concepto de utilidades. A la parte demandada, este Juzgador le preguntó específicamente como podía aseverar que a las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana (9:45 a.m.) no había abocamiento en Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a lo que respondió que “estuvieron presentes en el Tribunal”. MOTIVA DE LA SENTENCIA A fines metodológicos, este Juzgador invertirá pronunciarse sobre el conocimiento de los Recursos de Apelación interpuestos, iniciando con los alegatos de la parte demandada, referidos a la justificación por la incomparecencia a la Audiencia Preliminar; y en el caso que este no fuere procedente, se pronunciará con respecto al fundamento alegado por la parte actora. Así se establece. A los fines de decidir, observa este Juzgado: En fecha 22 de Septiembre de 2011 la parte actora presenta libelo de demanda, el cual fue admitido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas en fecha 26 de ese mismo mes y año, señalando expresamente que la Audiencia Preliminar se iniciaría a las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana (9:45 a.m.) del décimo día hábil siguiente a la constancia puesta en Autos pro la Secretaria del Tribunal, computándose previamente el lapso de seis (6) días continuos que se conceden como término de la distancia, librándose el respectivo Cartel de Notificación, el cual se efectuaría mediante exhorto dirigido a las Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Carabobo. En fecha 14 de Febrero de 2012, se deja constancia de haber recibido las resultas de notificación mediante exhorto, con resultado positivo. Efectivamente se observa al folio 29 de Autos, que hubo un error de identificación de la nomenclatura del Tribunal, al colocarle Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el cual, la Jueza de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución subsanó mediante Auto de fecha 17 de Febrero de 2012. Riela en el expediente, Auto de fecha 8 de marzo de 2012 mediante el cual se Aboca al conocimiento de la causa, la Jueza Temporal designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia (folio 31), y posteriormente, en el folio 32, riela Acta de Inicio de Audiencia Preliminar celebrada en esa misma fecha, en la cual se deja constancia de la comparecencia de la parte demandante mediante Apoderado Judicial y de la incomparecencia de la parte demandada ni por sí ni por Apoderado Judicial alguno, presumiéndose la admisión de los hechos y reservándose un lapso de cinco (5) días de despacho para publicar la Sentencia; publicándose efectivamente en fecha 15 de marzo del año en curso. La Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone la obligación de asistencia de las partes a la celebración de la Audiencia Preliminar inicial y sus prolongaciones si las hubiere, con el fin que éstas conjuntamente con el Juez o Jueza, apliquen los medios alternos de resolución de conflictos para la conciliación y solución de la litis incoada. Esta obligación de comparecer a la Audiencia no surtiría sus efectos si no se establecen en la Ley los mecanismos procesales para su cumplimiento, por ello, ante la incomparecencia del demandante la consecuencia jurídica sería el desistimiento del proceso o de la Acción según la fase del juicio, y para el demandado, la consecuencia jurídica sería la presunción de admisión de los hechos alegados por el accionante. De conformidad a lo dispuesto en el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, aplicado analógicamente de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, ha sido Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la decisión de Primera Instancia que declaró, bien la admisión de los hechos o el desistimiento del recurso de apelación, podrá revocarse cuando la parte accionada compruebe la existencia de motivos justificados y fundados para su incomparecencia a la audiencia respectiva, por caso fortuito o fuerza mayor, o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares al deudor para cumplir con la obligación adquirida, plenamente comprobables a criterio del sentenciador, (veáse Sentencia Nº 115 de fecha 17 de febrero de 2004 (caso: Arnaldo Salazar Otamendi, Contra la Sociedad Mercantil Publicidad Vepaco, C.A). Ahora bien, en Sentencia Nro. 1532 de fecha 10 de Noviembre de 2005 (caso: Jorge Luis Echeverría Maúrtua, contra la sociedad mercantil Empresas Nacionales Consorciadas C.A. (Enco, C.A.), se establecieron los parámetros a los efectos de calificar el caso fortuito o de fuerza mayor como causas de incomparecencia a la Audiencia respectiva, a saber: “(…) tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en las pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.” Del extracto jurisprudencial expuesto, se coligen los requisitos que debe cumplir la parte para demostrar el carácter justificado de su incomparecencia a la Audiencia respectiva y así enervar los efectos procesales consagrados en la normativa legal, en este caso lo dispuesto en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien como bien se indicó ut supra, ante el hecho de que el demandante no acuda oportunamente a la celebración de la Audiencia respectiva, nuestra Ley adjetiva laboral establece la posibilidad de que el actor pueda demostrar ante el Juez de Alzada, los motivos que por caso fortuito o fuerza mayor le impidieron comparecer a la celebración de la Audiencia, y toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse a criterio del Tribunal y tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico. Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación, y la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado, y que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad). Previamente y basada en la exposición de la Apoderada Judicial de la Accionanada sobre los vicios delatados, de la notificación y su constancia que rielan en Autos, la misma fue debidamente recibida por la empresa demandada en su Sede ubicada en el Estado Carabobo tal como consta en Autos, y si bien, la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución incurrió en un error de forma en la identificación del Tribunal, éste fue subsanado tempestivamente. Ahora bien, el Artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone: Artículo 126. Admitida la demanda se ordenará la notificación del demandado, mediante un cartel que indicará el día y la hora acordada para la celebración de la audiencia preliminar, el cual será fijado por el Alguacil, a la puerta de la sede de la empresa, entregándole una copia del mismo al empleador o consignándolo en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere. El Alguacil dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario, en autos, de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del demandado. También podrá darse por notificado quien tuviere mandato expreso para ello, directamente por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo respectivo. El Tribunal, a solicitud de parte o de oficio, podrá practicar la notificación del demandado por los medios electrónicos de los cuales disponga, siempre y cuando éstos le pertenezcan. A efectos de la certificación de la notificación, se procederá de conformidad con lo establecido en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en todo cuanto le sea aplicable, atendiendo siempre a los principios de inmediatez, brevedad y celeridad de la presente Ley. A todo evento, el Juez dejará constancia en el expediente, que efectivamente se materializó la notificación del demandado. Al día siguiente a la certificación anteriormente referida, comenzará a correr el lapso para la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar. Parágrafo Único: La notificación podrá gestionarse por el propio demandante o por su apoderado, mediante cualquier notario público de la jurisdicción del Tribunal. La norma citada presenta la figura de la notificación, como el acto mediante el cual se le informa al demandado que se intentó una acción en su contra, la cual fue admitida por el Órgano Jurisdiccional y se le emplaza a que comparezca al acto de la audiencia preliminar en la fecha allí indicada, pretendiendo con ello, el Legislador, tal como lo señala en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “garantizar el derecho a la defensa, pero mediante un medio flexible, sencillo y rápido, para lo cual, la Comisión ha considerado idónea la notificación, en virtud que la citación, es de carácter eminentemente procesal y debe hacerse a una persona determinada, debiendo agotarse la gestión personal; en cambio, la notificación puede o no ser personal, pero no exige el agotamiento de la vía personal, que es engorrosa y tardía”. Si bien es cierto que mediante dicha ley adjetiva laboral se simplificó el sistema de citación que regía con anterioridad en esta materia, no es menos cierto que mediante tal institución procesal se garantiza directamente el derecho a la defensa de la parte demandada y es por ello, que habiéndose consagrado pocas exigencias para la realización de la notificación, de conformidad con el artículo 126 de la citada Ley Orgánica Procesal del Trabajo, éstas deben ser cumplidas de manera cabal para lograr su perfeccionamiento. En cuanto al término de la distancia, el Artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, aplicado analógicamente según lo dispuesto en el Artículo1 1 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone: Artículo 205.- El término de distancia deberá fijarse en cada caso por el Juez, tomando en cuenta la distancia de poblado a poblado y las facilidades de comunicaciones que ofrezcan las vías existentes. Sin embargo, la fijación no podrá exceder de un día por cada doscientos kilómetros, ni ser menor de un día por cada cien. En todo caso en que la distancia sea inferior al límite mínimo establecido en este Artículo, se concederá siempre un día de termino de distancia. El término de la distancia consiste en aquel lapso que se establece a los efectos de permitir el desplazamiento de personas o de los autos desde en lugar a otro, cuando la Sede del Tribunal en que se deba efectuar el acto del procedimiento resultare diferente de aquel donde se encuentran las personas o los autos solicitados. Dicho término debe ser sumado, en consecuencia, al lapso ordinario establecido en la Ley para la realización del acto en particular para salvaguardar el derecho a las defensa de las partes. Desde la Ciudad de Maturín, Estado Monagas, al Estado Carabobo, existe una distancia aproximada de ochocientos (800) kilómetros, siendo por tanto, aceptable el término establecido por la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución de seis (6) días. Por ello, desde la constancia de la notificación, computado previamente el término de la distancia, no fue un hecho incuestionable que la Audiencia Preliminar debía celebrarse el 8 de marzo de 2012, a las 9:45 a.m. Ahora bien, como es del conocimiento de los Justiciables y de este Juzgador, en esta Coordinación del Trabajo y por efecto del espacio físico existente, el llamado a las diferentes Audiencias que se realizan en el día, se hace en la Sala de Espera del Archivo Sede, el cual queda en frente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, donde se encuentra ubicada la Oficina de Atención al Usuario y diagonal a las escaleras de acceso de la Sede, a escasos tres (3) metros aproximadamente de la Sala donde se hace dicho llamado. Aunado a ello, el llamado a las Audiencias se hace en la hora fijada por el Tribunal, es decir, si la hora de la Audiencia fue fijada a las (9:45 a.m.), el llamado que hacen los Alguaciles en la Sala de Espera es a las (9:45a.m.) y luego son trasladadas las partes al Despacho en el cual debe celebrarse la Audiencia. Con respecto a lo alegado sobre el Abocamiento de la Jueza designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, y la falta de notificación de ésta, la Sala Constitucional en relación a la falta de abocamiento estableció en Sentencia de fecha 23 de Octubre de 2002, expediente Nro. 02-177, establece: “…En efecto, es criterio reiterado de esta Sala que: …la notificación del abocamiento de un nuevo juez al conocimiento de la causa, tiene por finalidad que las partes, en caso de considerarlo procedente, interpongan la respectiva recusación, por lo cual es este, … el derecho procesal a tutelar (…) (omissis)… (…) Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (omissis)… (…) no obstante, se advierte que…no consta ni alega que efectivamente la referida Juez se encontrare incursa en alguna de las causales de procedencia de la recusación, y que, por lo tanto, tenía la intención de proceder a formular la misma. (omissis)… (…) esta Sala considera que, a pesar de que efectivamente se omitió la notificación de la parte apelante del abocamiento al conocimiento de la causa…sería inútil la reposición del juicio al estado de que se notifique a la parte de dicho abocamiento, pues, de nada valdría dejar transcurrir íntegramente el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para que ésta no hago uso de ese derecho, dado que no demostró que estuviese inmersa en una causal de recusación...” En Sentencia Nro. 24 de fecha 19 de enero de 2007, (caso Antonieta Mattozzi de Marín) que: “no basta con que el accionante cuestione la falta de abocamiento al conocimiento de la causa del nuevo Juez, sino que igualmente debe alegar y demostrar que el nuevo Juez se encuentre incurso en alguna de las causales taxativas de recusación contenidas en los numerales del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, para la anulación de la causa y la consecuente reposición de la causa”. Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2006 que estableció: “La jurisprudencia de manera reiterada y pacífica ha señalado, que para que proceda la reposición de una causa al estado de notificación al abocamiento del juez, debe estar incurso en las causales de recusación, de lo contrario sería una reposición inútil y en consecuencia violatoria de nuestra Carta Magna. En este sentido, no basta con que el apoderado de la presunta agraviada, se limite a indicar que el juez que emitió el fallo, el 25 de junio de 2004, se encontraba incurso en una de las causales de recusación, el ahora recurrente estaba obligado ante esta Sala, a probar la existencia de la causal alegada y su incidencia en el proceso (…)”. Por consiguiente, de la revisión del expediente se constata que éste no se encuentra paralizado y no habiendo alegado la parte Recurrente ninguna causal de recusación previstas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ó en el Código de Procedimiento Civil, ya que requisito esencial para la procedencia de la denuncia de indefensión para la reposición que se solicita, se debe indicar la causal de recusación que no pudo proponer contra el Juez, por no haber abocamiento expreso, o por no haber notificación. Por ende, es necesario cuando se denuncien estos casos, se indique el gravamen causado por la falta de notificación del abocamiento, alegando la causal de inhibición en que pueda estar incurso el Juez entrante, toda vez que sería inútil reponer la causa al estado de notificación de las partes para que la situación procesal continúe igual, vale decir, que no se interponga recusación alguna, pues esto constituiría un retardo infructuoso del proceso y devendría en una reposición inútil, en virtud de no haberse cuestionado su competencia subjetiva para conocer de la causa, y por tanto, la situación procesal permanecería siendo la misma. Por consiguiente, no es procedente la delación planteada por la Demandada. Así se establece. Por consiguiente, luego de las deposiciones de los Apoderados Judiciales verifica que la notificación realizada surtió plenos efectos de poner en conocimiento a la parte demandada del juicio principal, lo cual se verifica cuando la propia Apoderada Judicial en la Audiencia de Alzada señaló que el día 8 de marzo de 2012, a las nueve y cuarenta y cinco minutos antes meridiem (9:45 a.m.) oportunidad fijada para el inicio de la Audiencia Preliminar, se encontraba en la Sede de estos Tribunales del Trabajo, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos justo en frente de la Sala de Archivos y espera en donde el Alguacil hace el llamado a la Audiencias, verificando si existía el abocamiento de la Jueza temporal designada por el Tribunal Supremo de Justicia, y - supuestamente – al considerar que no constaba el mismo tampoco hizo presencia en el Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, sin exponer otras razones que justificaran dicha incomparecencia. Ahora bien, Si los Apoderados Judiciales de la Accionada, como ellos mismos indican ante este Juzgado Superior, estuvieron presentes en la Sede de estos Tribunales el 8 de marzo de 2012 a la hora fijada para la Audiencia Preliminar según se indicó en el Auto de Admisión y en el Cartel de Notificación, considera esta Alzada que dichos Apoderados Judiciales debían haber entrado de la audiencia, por cuanto estaban dados los supuestos para que se llevara a cabo la misma, por lo que resulta forzoso declarar que no puede prosperar el Recurso de Apelación interpuesto. Así se decide. Una vez resuelto la delación alegada por la parte demandada y establecido que no puede prosperar la reposición de la causa, procederá este Juzgador sobre el punto objeto de Apelación de la parte Actora, el cual se refiere únicamente al concepto de Utilidades anuales, el cual la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución no condenó conforme fuera solicitado. A los fines de resolver dicho planteamiento, observa este Juzgador: El Actor reclamó en el libelo de demanda, numeral 6, por concepto de UTILIDADES ANUALES por todo el tiempo de la relación laboral, la cantidad de 480 días multiplicados por el último salario promedio; y en el punto 7, las UTILIDADES FRACCIONADAS del último periodo laborado, la cantidad de 20 días. La Sentencia recurrida condenó el pago de 60 días de UTILIDADES, y el pago de 20 días por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS. Pues bien, por efecto de la presunción de admisión de los hechos vista la incomparecencia de la parte demandada al inicio de la Audiencia Preliminar, debe tomarse como un hecho alegado, que el trabajador no recibió el pago de las utilidades durante todo el tiempo que duró la relación; por consiguiente, considera este Sentenciador que forzosamente debe proceder el pago por concepto de Utilidades Anuales por todo el tiempo de duración de la relación de trabajo, en los términos reclamados por el actor, a excepción de la base salarial utilizada, la cual si bien se expone que devengaba un salario variable y en Autos no consta la relación de salarios devengados por el trabajador, y vista la omisión del Juzgador de Primera Instancia de ordenar la corrección del escrito libelar o del despacho saneador de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 124 y 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo respectivamente, debe tomarse el salario de Bs.55,81 diarios. En consecuencia, debe prosperar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, y por ende, el monto por concepto de UTILIDADES ANUALES que se condena a pagar a la empresa demandada es la cantidad de 460 días por Bs.55,81 diarios, totalizando la cantidad de Bs.25.672,60. así se establece. A los fines de cumplir con el principio de exhaustividad del fallo, este Juzgador reproduce los demás conceptos condenados a pagar a la empresa, que no fueron objeto del Recurso de Apelación y por tanto quedan firmes de la siguiente forma: ANTIGÜEDAD: Bs.37.445,44 VACACIONES: Bs.8.259,88 BONO VACACIONAL: Bs.4.688,04 VACACIONES FRACCIONADAS: Bs.428,06 BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Bs.279,05 UTILIDADES ANUALES: Bs.25.672,60 UTILIDADES FRACCIONADAS: Bs.1.116,20 Los montos anteriores totalizan la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 77.889,27), cantidad ésta que se ordena pagar a la empresa demandada a favor del trabajador, más la corrección monetaria e intereses moratorios de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, cuyos gastos de perito serán a cargo de la parte demandada. Así se decide. Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada; Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Modifica la Decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y declara Con Lugar la demanda incoada. Así se decide. DECISION Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandada. SEGUNDO: CON LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandante. TERCERO: MODIFICA la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; CUARTO: declara CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano JOSE MONTEROLA en contra de la empresa ANACENT, C.A. en juicio incoado por COBRO DE DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES, condenándose a pagar la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 77.889,27), cantidad ésta que se ordena pagar a la empresa demandada a favor del trabajador, más la corrección monetaria e intereses moratorios de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, cuyos gastos de perito serán a cargo de la parte demandada. dándose aquí por reproducidos los términos indicados en la Sentencia recurrida. Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente luego de vencido el lapso para la publicación de la presente decisión. Se ordenará la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar la presente Decisión al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio. Se condena en costas a la parte demandada por el vencimiento total. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los dos (2) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia. DIOS y FEDERACIÓN EL JUEZ Abog. ROBERTO GIANGIULIO A. EL SECRETARIO Abog. FERNANDO ACUÑA B. En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctría. Abog. FERNANDO ACUÑA B.