TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 26 de Noviembre de 2012
202º y 153º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO
EXP. Nº 2012-3620.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ALEXIS GONZALO GONZÁLEZ SOLÓRZANO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YHOYNER JOSE TOVAR CAPOTE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de Octubre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Cursa a los folios 01 al 17 del presente cuaderno especial escrito de apelación interpuesto, por el Abogado ALEXIS GONZALO GONZÁLEZ SOLÓRZANO, en su carácter de Defensor Privado del Ciudadano: ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE, en los términos siguientes:

“…Quien suscribe, ALEXIS GONZALO GONZÁLEZ SOLÓRZANO, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO, bajo el № 132.646, con domicilio procesal en la Av. Lecuna, Esq. De Cipreses, Edif. Corporación Felman, Piso 4, Ofic. 43, Caracas, Teléfonos 0426-318-93-93/ 0212-313-92-12, procediendo en este acto en mi carácter de Defensor Privado del ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE, titular de la Cédula de Identidad № 23.950.363, a quien se le sigue causa signada con el número 18.231-12, por ante ese Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ocurro muy respetuosamente ante Usted, dentro del lapso legal previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN conforme al numeral 4 del artículo 447 ejusdem, contra la decisión dictada el 15 de octubre de 2012, y publicado su auto fundado en la misma fecha, mediante la cual decretó a mi defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 ibídem, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; a lo cual a continuación esta defensa privada, se opone de la siguiente manera:
DE LA ADMISIBILIDAD

Esta defensa de autos, antes de pasar a fundamentar el presente escrito recursivo, considera pertinente señalar a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer la causa seguida contra el ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE, que el mismo debe ser declarado admisible por cuanto cumple totalmente con los requisitos exigidos en el artículo 437, Libro Cuarto, De Los Recursos, Título I, Disposiciones Generales del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:
"Artículo 437. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley." (Subrayado de esta defensa privada).

En tal sentido, cabe señalar que en fecha 15 de octubre de 2012, fue presentado el ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE, por el Abogado ALFREDO CAUFMAN, Fiscal en Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por ante el Juez Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, lo cual consta en la misma acta de audiencia oral de presentación de detenido donde mi defendido manifestó su deseo de ser asistido por su defensor de confianza, siendo su voluntad aceptada por esta digna representación de la defensa, por lo que se tomó el debido juramento de Ley, y manifesté cumplir cabalmente y fielmente con todos los actos inherentes al cargo. Entonces, conforme al precitado artículo 437 literal "a" resulta claro tal y como se desprende de las actas, que carezco de la legitimación suficiente, para impugnar el fallo adoptado por el Juzgado A quo, mediante la cual se decretó contra mi patrocinado, una vez culminada la audiencia oral de fecha 15 de octubre de 2012, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal y como en efecto lo hago.
En relación al segundo requisito exigido en el literal "b" del artículo 437 de la Norma Adjetiva Penal, es evidente que el acto de audiencia de presentación fue celebrado el día 15 de octubre de 2012, siendo ello recurrido el día 22 del mismo mes y año en curso por esta representación de la defensa del ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE, habiendo transcurrido cinco (5) días hábiles a su interposición, tal como lo exige nuestro Legislador en su artículo 448 ejusdem, lo cual hace temporáneo el presente recurso de apelación.
Por último, en relación al último requisito exigido en el literal "c" de la ut supra mencionada norma procedimental penal, la presente acción recursiva se encuentra dirigida a impugnar una decisión que versa sobre la medida de coerción personal que fue decretada contra mi defendido, el 15 de octubre de 2012, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siendo que de conformidad a lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es totalmente recurrible ya que se trata de la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad en agravio del ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE.
Vistos entonces que el presente acto cumple cabalmente, con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 437 de nuestra Norma Adjetiva Penal, es por lo que esta Defensa Privada solicita que el mismo sea debidamente sustanciado en cuanto a derecho se refiere y declarado ADMISIBLE por la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el recurso de apelación que se interpone contra la decisión dictada el 15 de octubre de 2012, y publicado su auto fundado en la misma fecha, mediante la cual decretó a mi patrocinado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 ibídem, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y Así se solicita muy respetuosamente sea declarado. -

II
DE LOS HECHOS

Consta del Acta Policial de fecha 14 de octubre de 2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional, Tercer Pelotón, Segunda Compañía de la Guardia del Pueblo, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que resultó aprehendido mi defendido ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE, de la cual se traslada lo siguiente:
"...Encontrándome en labores de patrullaje de seguridad aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana en compañía del S/2 GALLARDO MEDINA ANGELO...S/2 ANDRADE PER NÍA JAVDXR. S/2 GUZMAN GUZMÁN LUIS. S/2 ACEVEDO SÁNCHEZ HERNADO...en vehículo militar...a la altura del Kilómetro 08 de la parroquia el junquito, se nos acercó un ciudadano que al ver la comisión se identificó como SÁNCHEZ ORTEGA HENRY ALBERTO...manifestándonos que se encontraba en su casa cuando recibió una llamada telefónica de su mamá informando que había un ciudadano dentro de su casa tomando sus pertenencia (sic) u amenazándola con un cuchillo, de inmediato nos dirigimos a atender dicha denuncia a la calle Sucre, casa # 76 del Kilómetro 8 de la parroquia el junquito, donde procedimos a entrar a dicha vivienda en compañía del ciudadano antes mencionado (hijo de la víctima), así mismo al entrar avistamos a un (01) ciudadano quien se encontraba revisando las gavetas de uno de los cuartos de forma desesperada, de igual manera que tenía amenazada a su víctima con un arma blanca (cuchillo), quien la tenía encerrada en uno de los cuarto (sic), procediendo a darle la voz de alto, una vez aprehendido se procedió con la correspondiente revisión corporal...hallándole en la mano derecha un arma blanca (cuchillo) y en el bolsillo derecho frontal del pantalón dos cadenas de material metálico de color dorado que se presume que sea oro, una de ellas con un dije con una bola blanca y la otra sola, un reloj de color dorado marca: Citizen Quartz, serial 011025 y una pulsera de tiras rojas con monedas chinas de color gris, luego se procedió a entrar al cuarto donde se encontraba la víctima siendo identificada como MERY ORTEGA DE SÁNCHEZ...propietaria de la vivienda y fue trasladada a la sede de nuestro comando...así mismo se identifico al ciudadano...de la siguiente manera. YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE..." (Subrayado de esta defensa privada).
De la misma manera, consta declaración rendida ante el cuerpo aprehensor, por la presunta víctima ciudadana MERY ORTEGA DE SÁNCHEZ, quien expuso:
"...Yo me encontraba dentro de mi casa cuando vi a un (01) ciudadano que vestían (sic) para el momento una camisa negra, un pantalón de color azul, zapato (sic) de color negro, me hiso (sic) varias amenaza (sic) y cuando vi que una comisión de la guardia del pueblo le dio la voz de alto una vez que le hicieron la requisa y le encontraron un arma blanca, 2 cadena (sic), un reloj y una pulsera, luego se me acerco un funcionario de la Guardia preguntándome si yo vi lo que paso, yo les dije que si y me trajeron hasta el comando como víctima. Es todo..." (Sic)
Igualmente, cursa en autos la declaración rendida ante el cuerpo aprehensor, por el presunto testigo ciudadano HENRY ALBERTO SÁNCHEZ ORTEGA, quien expuso:
"...Yo me encontraba en mi casa cuando recibí una llamada telefónica de mi mamá manifestándome que había un ciudadano dentro de su casa que vestían (sic) para el momento una camisa negra, un pantalón de color azul, zapato (sic) de color negro, que se encontraba tomando sus pertenencia (sic) y amenazando con un cuchillo cuando me hacer que (sic) vi al ciudadano antes descrito dentro de la casa cuando vi que una comisión de la guardia del pueblo le dio la voz de alto una vez que le hicieron la requisa y le encontraron el arma blanca (cuchillo), 2 cadena (sic), un reloj, una pulsera luego se me acerco un funcionario de la Guardia preguntándome si yo vi lo que paso, no les dije que si u me trajeron hasta el comando como testigo. Es todo..." (Sub rayado de esta defensa privada).
Finalmente, en relación a los hechos se observa que cursa en autos la declaración rendida ante el cuerpo aprehensor, por el otro presunto testigo ciudadano JUAN CARLOS SALAZAE SÁNCHEZ, quien expuso:
"...Yo me encontraba en compañía de mi tío cuando se recibió llamada telefónica de mi abuela manifestándome que había un ciudadano dentro de su casa que vestían (sic) para el momento una camisa negra, un pantalón de color azul, zapato (sic) de color negro, que se encontraba tomando sus pertenencia (sic) y amenazando con un cuchillo cuando me hacer que (sic) vi al ciudadano antes descrito dentro de la casa cuando vi que una comisión de la guardia del pueblo le dio la voz de alto una vez que le hicieron la requisa y le encontraron el arma blanca (cuchillo), 2 cadena (sic), un reloj, una pulsera luego se me acerco un funcionario de la Guardia preguntándome si yo vi lo que paso, no les dije que si y me trajeron hasta el comando como testigo. Es todo..." (Subrayado de esta defensa privada).
Ahora bien, por tales motivos en fecha 15 de octubre de 2012, el ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE fue presentado por el Abogado ALFREDO CAUFMAN, Fiscal en Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juez Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien en el acto de la audiencia de presentación de detenido, solicitó contra mi defendido una medida privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, lo cual una vez culminada dicha audiencia oral fue acogido por el Tribunal A quo, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal que hoy impugna esta defensa.
Al respecto, se considera necesario acotar que en el desarrollo del acto mencionado en el párrafo anterior, consta que esta Representación de la Defensa Privada al momento en que se le dio la palabra, manifestó lo siguiente:
"Esta defensa se acoge a la solicitud fiscal de que la investigación se siga por el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, asimismo se opone a la precalificación dada por el fiscal del Ministerio Publico de Robo Agravado, por cuanto riela en el acta de entrevista de la ciudadana MERY ORTAGA DE SÁNCHEZ la cual funge como victima, la cual entre otras cosas expone que ella, se encontraba en su casa u le hizo varias amenazas sin especificar cual amenaza recibió, y para que se de el delito de robo agravado la amenaza tiene que ser que se ponga en riesgo la vida de la ciudadana, asimismo contra que al momento de aprehenderlo es cuando se dan cuenta que mi defendido tenia un arma blanca cuchillo, es por lo que se difiere la precalificación ya que los hechos encuadran en el delito de Robo Genérico de conformidad con el articulo 457 del Código Penal, es por lo que esta defensa considera que no están llenos loe extremos del articulo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, ya que no se encuentra llenos el numeral 3 por cuanto mi defendido tiene arraigo del país es reservista por lo que no tiene peligro de fuga, asimismo me opongo a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad y solicito se le imponga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las que a bien tenga el tribunal, finalmente solicito copia simple de todas las actuaciones. Es todo..." (Sub rayado de esta defensa privada).

III
DEL DERECHO

Ciudadanos Magistrados, entre los pronunciamientos emitidos por el Tribunal de Control, se observa que esta defensa privada en efecto estuvo de acuerdo que el caso de marras, se ventile por la vía ordinaria de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existe la necesidad de practicar diligencias complementarias para lograr el total esclarecimiento de los hechos.
No obstante, esta defensa estima que la precalificación dada por el Representante Fiscal, y acogida por el Juzgado A quo por el delito de Robo Agravado, no se ajusta a la situación fáctica de los hechos ocurridos el 14 de octubre de 2012, pues es muy claro si le damos una detenida lectura a las actas que conforman el expediente, tal y como lo subrayó esta defensa en la transcripción de las mismas, en ningún momento estuvo en riesgo la vida de la presunta víctima ciudadana MERY ORTEGA DE SÁNCHEZ, ya que según el acta policial a mi defendido le incautan el arma blanca en un cuarto distinto al que se encontraba la referida ciudadana, siendo imposible una amenaza inminente a su vida, es más si continuamos ahondando en las actas, se puede observar como los funcionarios actuantes arreglaron el procedimiento efectuado, toda vez que resulta sumamente extraño y dudoso que todas las entrevistas sean totalmente iguales, hasta en lo errores de transcripción cometidos por el Cuerpo Policial, al momento de tomar entrevista a la víctima y a los testigos.(Sic)
Tal situación, sin ánimo de esta defensa a realizar alegatos propios del juicio, genera una duda razonable de la realidad de los hechos, lo cual ha debido ser tomado en cuenta por el Juez A quo antes de decretar una medida tan gravosa como lo es la privación de libertad contra el ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE, siendo que a criterio de esta Representación, no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existen en los autos suficientes elementos de convicción para estimar autoría o participación alguna al mencionado ciudadano, en la presunta comisión de Robo Genérico, sino que ha debido el Juez de la recurrida observar las evidentes irregularidades de las actas que en párrafos anteriores denunció esta representación, toda vez que de las mismas se desprende que mi defendido en ningún momento puso en riesgo la vida de la ciudadana MERY ORTEGA DE SÁNCHEZ, por lo que en todo caso se ha debido precalificar es el delito de Robo Genérico.
Igualmente, esta defensa considera que en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 3 del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto no quedó desvirtuado el peligro de fuga, en virtud que mi defendido tiene arraigo del país, y sirve al Estado como reservista, por lo que no existe tal peligro de fuga, tal situación tampoco fue tomada en cuenta a los fines de otorgar una medida menos gravosa, como lo es una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad dispuestas en el artículo 256 ejusdem, con la cual perfectamente mi defendido puede ser sometido al proceso que apenas comienza en su contra.
Ciudadanos Jueces que han de conocer el presente recurso de apelación, la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCIÓN, este principio debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción en nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio del imputado, debe realizar un minucioso análisis de las circunstancias que rodean los hechos, porque sino violentaría disposiciones de rango Constitucional, así como compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, ejemplo de ello es la CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, cuyo numeral 7 del artículo 7, expresa lo siguiente: "... nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y condiciones fijadas de antemano por las Constituciones políticas de los Estados, partes o por las leyes dictadas, conformes a ellas...".
Así mismo, establece el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por Ley del 15 de Diciembre de 1977, en su artículo 9 ordinal 3o, lo siguiente: 'Toda persona detenida o presa a carga de una infracción penal, será llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado en un plazo razonable y ser puesto en Libertad".
Es evidente que las disposiciones restrictivas de Libertad tienen carácter excepcional y solo podrán ser interpretadas restrictivamente, pues es indudable que la propia Ley puso a disposición del Administrador de Justicia, los mecanismos e instrumentos necesarios a los fines que el individuo que vaya a ser juzgado, comparezca por ante el respectivo órgano a los distintos actos de juicio.
El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:
"Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jaeza en cada caso"
Por su lado el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
"Artículo 8. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras o se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme"
De igual forma establece el artículo 9 ejusdem, lo siguiente:
"Artículo 9o. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Por otra parte, el artículo 243 ibídem, rea lo siguiente:
"Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso".
Y por último, es necesario traer a colación el artículo 244 de la misma Norma Adjetiva Penal que establece:
"Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable".
Estima esta defensa, en virtud de las anteriores disposiciones legales de rango Constitucional y Procedimental Penal, que al no haber quedado demostrado de manera clara en las actas cursantes en autos, la participación o responsabilidad de mi defendido en la comisión del delito de Robo Agravado, es por lo que se sostiene que la precalificación jurídica dada no se encuentra ajustada a derecho, causando un grave daño al derecho de mi defendido a la presunción de inocencia, afirmación de libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrados en el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna, en relación con los artículos 8, 9, 243 y 244, todos del Código Orgánico Procesal Penal, pues mi patrocinado tiene derecho a ser juzgado en libertad. Y así se solicita

De la Inmotivación del fallo que se recurre.
Por otra parte, Ciudadanos Magistrados la decisión emanada en fecha 15 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo Cuarto 14°) de Primera Instancia en Función de Control, mediante la cual decretó a mi defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 ibídem, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, carece de absoluta motivación, lo cual se traduce en violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control intenta motivar la decisión sin fundamento, plasmando únicamente en el auto que el Ministerio Público adujo que el ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE, se encuentra incurso en la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, señalando que los hechos constan en el acta policial, pero sin realizar el Juez A quo una enunciación propia de los hechos que a su juicio representaba todo el conjunto probatorio que fue traído a su conocimiento y que a su criterio acreditaban la autoría o participación de mi defendido en los hechos por los cuales se le privó de su libertad.
Es bien sabido que toda decisión dictada por el Juez de Control, mediante la cual decreta la privación de libertad del imputado, debe ser debidamente fundamentada y sustanciada en derecho, conforme lo prevé el artículo 246, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en presente caso no ocurrió, el Juez de la Primera Instancia sólo se limitó a realizar una enunciación de los tres extremos previstos en el artículo 250 ejusdem, pero sin analizar cada uno de ellos subsumiéndolo al caso concreto.
Debe destacarse que al Juez de Control le corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Internacionales suscritos por la República y, en el ejercicio de ese Control no debe decretar medidas coercitivas o restrictivas de la libertad que no estén suficientemente fundamentadas, porque con ello se estaría corriendo el riesgo de crear una cultura de la represión que puede confundirse con prevención y de esta manera afectar las garantías constitucionales de los ciudadanos, no puede el Juez de Control sólo mencionar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal, para luego proceder a decretar una medida de coerción personal, sino que debe exponer sus argumentos de hechos y de derechos para que las partes puedan entender como llegó a determinada convicción, por lo que de igual forma se vulneró a mi defendido el derecho a saber el motivo por el cual se le privó de su libertad.
Esta defensa considera que la privación judicial de la libertad es inconstitucional e ilegal, inclusive hasta podría estar viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, al no haber quedado establecido motivadamente la medida que le restringe totalmente la libertad, a mi patrocinado, permitiendo además que un acto tan montado como el que realizaron los funcionarios aprehensores de lugar al inicio de un proceso en el cual se señala la presunta comisión de un ilícito penal, sólo por señalarlo, sin realizar el más mínimo análisis de la situación fáctica que rodea el hecho, pues lo asentado en el acta policial, así como las actas de entrevistas no demuestran per se, el ilícito penal que le fue atribuido a mi defendido; de igual modo se debe tomar en cuanta lo irregular de lo dicho por la presunta víctima, quien manifiesta haber sido amenazada, pero no indica de que manera, y en todo caso si se encontraba bajo alguna amenaza que atentaba contra su vida, como es que se comunica con sus familiares, aportando una descripción tan exacta del sujeto activo.(Sic)
Ciudadanos Magistrados, nótese como el Juez A quo en el auto de fundamentación nada refiere en relación a los hechos y de cómo a su juicio se acreditan los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual vicia de nulidad el fallo, es por lo que esta defensa considera que lo que si evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 1 del artículo 44, numeral 1 del artículo 49, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 8, 9, 173, 243, 246,190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Y si bien es cierto nos encontramos en una fase primigenia del proceso, siendo que el tribunal debe decidir con "fundados elementos de convicción", no es menos ciertos que dichos elementos de convicción deben ser suficientemente fundados, es decir, sin lugar a dudas deben estar instituidos dentro del proceso que presenta la fiscalía de flagrancia. En este caso la defensa en la audiencia oral hizo ver al Juez de Control, como primer punto su desacuerdo con la precalificación dada a los hechos y como segundo punto esta defensa desvirtuó el peligro de fuga, lo cual no tomó en consideración el Juez A quo, aún en su auto fundado.
En consecuencia, estima esta defensa que el Juez de Control debió explicar dicha fundamentación y hacerlo en forma circunstanciada, con expresión de los elementos que ocasionan dichos fundamentos. No puede, en consecuencia sólo expresar que esta de acuerdo con la precalificación solicitada por el Ministerio Público, para luego privar de libertad al imputado, es deber del juzgador motivar, fundamentar, razonar y explicar las razones por las cuales considera que los elementos son fundamentos del dictamen de una medida de privación judicial preventiva de libertad, y poseen la certeza suficiente para considerar que existe la posibilidad jurídica de emitir determinado dictamen.
No señala de manera, lógica y concreta el Tribunal de Control, los elementos de convicción suficientes, ni la estimación del peligro de fuga, ni de obstaculización de la búsqueda de la verdad, como se puede observar del auto fundado de fecha 15 de octubre de 2012.
El peligro de fuga debe fundamentarse, a los fines de motivar el mismo, en la posibilidad de evasión del justiciable. En el caso que nos ocupa el peligro de fuga queda desvirtuado al tener el Tribunal A quo conocimiento del sitio que habita mi defendido, es decir que tiene arraigo en el país, además sirve al Estado como reservista, teniendo incluso permiso de salida que acredita que tiene buena conducta, no puede entonces fundamentarse con la obstaculización de la búsqueda de la verdad, pues son dos principios diferentes.
El derecho a la defensa, presente una dualidad, ya que por una parte viene siendo un derecho del ciudadano, de disponer de una asistencia técnica-jurídica y por otra conforma una garantía por cuanto el Estado a través del los órganos jurisdiccionales esta en la obligación de asegurar el desarrollo ininterrumpido de cada uno de los derechos, principios y garantías que prevé el ordenamiento jurídico al ciudadano que se encuentra incurso en un proceso penal.
El derecho a la defensa comporta un verdadero requisito para la validez del proceso, ya que, asegura el equilibrio de las actuaciones, por cuanto permite equiparar la actuación creando oportunidades de contradicción y alegación ante los distintos actos privativos de la contraparte. Es prudente mencionar sentencia № 397 de la Sala de Casación Penal, Expediente № C05-0211 de fecha 21/06/2005 la cual es del tenor siguiente:
"...Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firma, por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado...".
Entonces, ajuicio de esta Representación de la Defensa Privada la decisión dictada el 15 de octubre de 2012, mediante la cual decretó a mi defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista y sancionada en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 ibídem, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, resulta totalmente inmotivada, al no cumplir con lo exigido en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la motivación de las decisiones emitidas por los tribunales.
IV
PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hayan de conocer del presente recurso lo siguiente:
-.El presente recurso de apelación sea admitido toda vez que cumple con todo lo requerido en el artículo 437 ejusdem.
-.Se declare Con Lugar el presente escrito recursivo, Revoque la decisión impugnada y se le otorgue a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 de la Norma Adjetiva Penal.
-.En caso de no adoptar lo peticionado anteriormente, se declare Con Lugar el recurso de apelación, se anule la decisión recurrida por inmotivada y se celebre una nueva audiencia oral…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa al folio 20 del presente cuaderno especial, la decisión recurrida, de fecha 15 de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

“…PRIMERO: En lo que respecta a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido de que la investigación en la presente causa, se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal así lo acuerda, por considerar que faltan múltiples diligencias por practicar, a los fines de esclarecer los hechos. SEGUNDO: En este sentido, y al observar la revisión de las actas que conforman el presente expediente este Tribunal ACOGE la precalificación jurídica dada a los hechos por la vindicta pública, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. TERCERO: Se acuerda la Medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ordinales 1o, 2o y 3o, 251 ordinales 2o y 3o y 252 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, de 18 años de edad, nacido el 3-5-1994, estado civil soltero, profesión u oficio en el cuartel, hijo de ROSA ELENA CAPOTE GAME (v) y padre NELSON EDUARDO TOVAR TOVAR (F) residenciado en: Antimano, la cumbre, los bonchadores, casa S/N, TELEFONO: no posee, y titular de la cédula de identidad número V-23.950.363…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Cursa a los folio 26 al 36 del presente cuaderno especial, escrito de contestación a la apelación interpuesto por la Abogada JOSEUDYS ISMENIA GUEVARA LEANDRO, Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“….Quien suscribe, JOSEUDYS ISMENIA GUEVARA LEANDRO, actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en ejercicio de las atribuciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 285 en concordancia con el Artículo 31 numeral 5, de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ante usted, con el debido respeto, y estando dentro del lapso legal al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad para proceder a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado privado ALEXIS GONZÁLEZ SOLORZANO, inscrito en el Inpreabogado número 132.646, en su carácter de Defensor del ciudadano YHOYNER 30SE TOVAR CAPOTE, titular de la cédula de identidad № V-23.950.363, en contra de la decisión emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 15 de Octubre de 2012, mediante el cual decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, al estimar llenos los extremos previstos en los artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como fue ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal

CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha 14/10/2012, a las 4:30 horas de la madrugada aproximadamente, el imputado YHONDER JOSÉ TOVAR CAPOTE, se introduce a una residencia familiar ubicada en la calle Sucre, casa número 76 del kilómetro 8 de la parroquia el Junquito, en el interior de la misma se encontraba únicamente la ciudadana MERY ORTEGA SÁNCHEZ de 75 años de edad, mediante amenaza a la vida y estando manifiestamente armado la constriñe a introducirse en un cuarto de la vivienda encerrándola en el mismo, con el fin de apodere de los objetos de valor que allí se encontraban, es aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana portando un arma blanca (cuchillo) en su mano derecha y en el bolsillo derecho frontal del pantalón que vestía dos cadenas de metal de color dorado, una de ellas con un dije, un reloj de color dorado marca Citizen Quart, y una pulsera de tiras rojas con monedas chinas, objetos estos que fueron reconocidos por la victima como de su propiedad, el imputado resulta detenido por la acción de la victima quien en un momento de descuido del imputado logro comunicarse vía telefónica con su hijo avisándole lo que ocurría, quien a su vez busco ayuda policial trasladándose en compañía de los funcionarios aprehensores a la residencia donde aprehenden in fraganti al imputado.

CAPITULO II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La defensa del ciudadano YHOYDER JOSÉ TOVAR CAPOTE, en su Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado A-quo, hace las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
"...Estima que la precalificación dada por el Representante Fiscal y acogida por el Juzgado A quo por el delito de Robo Agravado, no se ajusta a la situación fáctica de los hechos... en ningún momento estuvo en riesgo la vida de la presunta victima Mery Ortega de Sánchez, ya que a mi defendido le incautan el arma blanca en un cuarto distinto al que se encontraba en la referida ciudadana, siendo imposible una amenaza en contra de su vida... que la precalificación debió ser Robo Genérico"
En cuanto a este particular, el Ministerio Público al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones insertas en la causa considero que el tipo penal era el referido al delito de ROBO AGRAVADO, ello en virtud de que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, dejaron constancia que cuando se encontraban de patrullaje de seguridad a las 4:30 horas de la madrugada a la altura del kilómetro 8 de la parroquia el Junquito se les acerco un ciudadano que se identifico como Sánchez Ortega Henry Alberto, manifestándoles que recibió una llamada de su mama informando que había un ciudadano dentro de su casa tomando sus pertenencias y amenazándola con un cuchillo, se dirigieron a atender dicha denuncia donde procedieron a entrar a dicha vivienda en compañía del ciudadano antes mencionado quien era hijo de la victima, al entrar avistaron a un ciudadano, quien se encontraba revisando las gavetas, de igual manera tenía amenazada a su victima con un arma blanca, la tenía encerrada en uno de los cuartos, procedieron a darle la voz de alto, hallándole en la mano derecha un arma blanca (cuchillo) y en el bolsillo derecho frontal del pantalón dos cadenas de material metálico de color dorado una de ellas con un dije, un reloj marca Citizen Quart y una pulsera de tiras rojas con monedas chinas, así mismo refirió la ciudadana Mery Ortega Sánchez, presunta victima, en el acta de entrevista rendida ante el Organismo policial que el ciudadano le hizo varias amenazas y que tenía una arma blanca.
En el presenta caso, el acta de entrevista tomada a la presunta victima resulta fundamental, a los fines de precalificar la conducta desplegada por el ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR, en el dispositivo penal referido al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual considera quien suscribe que es el tipo penal que pudiera encuadrar en la incipiente averiguación.
Asimismo se advierte, que la calificación jurídica dada a los hechos es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia en sentencia № 52, del 22 de febrero de 2005, que dejo establecido lo siguiente:
"... tanto la calificación del ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportuna celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posteriormente por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...".
"...No se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación del mencionado ciudadano...".
Existen suficientes elementos para demostrar la autoría del imputado en la comisión del delito de Robo Agravado, tales como el acta de aprehensión policial donde se narran las circunstancias modo, tiempo y lugar en que ocurren los hechos así como de los objetos incautados, el testimonio de la victima Mery Ortega de Sánchez y de los testigos Henry Alberto Sánchez Ortega y Salazar Sánchez Juan Carlos, quienes fueron testigos de la aprehensión, así mismo tenemos el Registro de Cadena de Custodia donde se refleja las evidencias incautadas al imputado objetos pasivos y el objeto activo, la cual esta debidamente firmada y sellada. Tales elementos son especificados y explicados mas adelante en el Capitulo III del presente recurso.
"...No se encuentra acreditado el numeral 3 del artículo 250 de la norma adjetiva penal, por cuanto no quedo desvirtuado el peligro de fuga, en virtud de que mi defendido tiene arraigo del país y sirve al Estado como reservista, por lo que no existe tal peligro de fuga...".
Con respecto a lo antes mencionado no basta con que el imputado tenga arraigo en el País y que sirva como reservista en el Ejercito Venezolano para que este desvirtuado el peligro de fuga, se considera que existe un peligro de fuga, en virtud que la pena a imponer es superior a los diez años por la magnitud del daño ocasionado y el imputado al conocer la pena que pudiera imponerse por el presente hecho se corre el riesgo que evada la justicia, ausentándose del proceso penal permaneciendo oculto, por lo cual se considera que evidentemente esta latente un peligro de fuga.
"...Por otra parte... la decisión emanada en fecha 15 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control... carece de absoluta motivación, lo cual se traduce en violación al debido proceso, porque impide ejercer cabalmente el derecho a la defensa, el Juzgado de Control intenta motivar la decisión sin fundamento..."
No comprende la Fiscalía del Ministerio Público, dónde está la aludida falta de motivación que argumenta la Defensa cuando en palabras claras, inteligibles y con una redacción concisa, se explana sin ningún tipo de cortapisas las razones por las cuales el Tribunal de Control consideró procedente acordar una Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada, todo lo cual ha sido apoyado por la Representación Fiscal, pero considerando que la decisión del Tribunal Décimo Cuarto de Control de Caracas, sería la mejor prueba de la motivación que tendrían los Jueces de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal de Caracas, quienes podrán percatarse de ello tan sólo con efectuar la revisión y lectura de la misma y constatar que se encuentran bien expresadas las razones por las cuales el Tribunal de Primera Instancia decreto una Medida Privativa de Libertad, sin que ello implique la necesidad de una rebuscada, larga, agotadora e inútil motiva como la que suponemos, esperaba encontrar la Defensa.
Y es que a esto se ha referido la propia Sala Constitucional del Tribunal en sentencia № 580, del 30 de marzo de 2007, cuando señaló lo siguiente:
"(...) entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial (...). Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimos suficientes." (Subrayado Nuestro)
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional español ha sostenido lo siguiente:
"...tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación v sean proporcionados v congruentes con el problema que se resuelve v que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión"(S. 184/1988, del 13 de octubre)...". (Subrayado Nuestro)
"...Que el indicado derecho requiere ciertamente que las decisiones judiciales sean motivadas. Esta exigencia no comporta, sin embargo, que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso Intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento aplicado." (S. 150/1988, del 15 de julio -vid. González P. Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Segunda edición, Madrid, Civitas, 1989, págs. 187ss-). (Subrayado Nuestro)
Evidentemente el Juez de la causa ha razonado de manera sucinta y satisfactoria, en su decisión de fecha 15 de Octubre del presente año, los motivos que llevaron a otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputados de autos YHONYNER JOSÉ TOVAR.
Con fundamento a lo antes expuesto solicita que se declare con lugar el presente recurso, revoque la decisión impugnada y se le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DEL DERECHO
La Privación Judicial Preventiva de la Libertad, según dispone el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, podrá ser decretada con en efecto se hizo, por el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, sin embargo, para que proceda esta figura jurídica, es necesario que se den los supuestos establecidos en el referido artículo, los cuales deben cumplirse inexorablemente, a los fines del decreto por parte del órgano jurisdiccional, tales supuestos son:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuta acción no se encuentre evidentemente prescrita.
1. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
2. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto en concreto de investigación.
Con relación al primer requisito fue demostrado y acreditado la ocurrencia de un hecho, donde figuran como victima la ciudadana MERY ORTEGA DE SÁNCHEZ, hecho éste que es considerado como punible, ya que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 458 Código Penal bajo la figura del delito de ROBO AGRAVADO, el cual es merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, siendo que los hechos ocurre en fecha 14/OCTUBRE/2012.
En cuanto al segundo requisito tenemos que existen suficientes elementos de convicción procesal que comprometen la responsabilidad del imputado como autor de los hechos, a saber:
1. ACTA POLICIAL, de fecha 14/10/2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, en la cual dejan constancia que:
"...a las 4:30 horas de la mañana... a la altura del kilómetro 08 de la parroquia el Junquito, se nos acerco un ciudadano... se identifico como Sánchez Ortega Henry Alberto... manifestándonos que se encontraba en su casa cuando recibió una llamada de su mama informando que había un ciudadano dentro de su casa tomando sus pertenencia y amenazándola con un cuchillo nos dirigimos a atender dicha denuncia la calle Sucre, casa # 76 del Kilómetro 8 de la parroquia el Junquito, donde procedimos a entrar a dicha vivienda en compañía del ciudadano antes mencionado... avistamos a un ciudadano quien se encontraba revisando las gavetas de uno de los cuartos de forma desesperada, de igual manera que tenía amenazada a su victima con un arma blanca (cuchillo), quien la tenía encerrada en uno de los cuartos... hallándole la mano derecha un arma blanca (cuchillo) y en el bolsillo derecho frontal del pantalón dos cadenas de material metálico de color dorado que se presume que sea oro, una de ellas con un dije, un reloj de color dorado marca Citizen Quartz y una pulsera de tiras rojas con monedas chinas...luego se procedió a entrar al cuarto donde se encontraba la victima siendo identificada como MERY ORTEGA DE SÁNCHEZ...".
2. ACTA DE ENTREVISTA de la victima MERY ORTEGA DE SÁNCHEZ, quien expuso ante el órgano de aprehensión (Guardia Nacional Bolivariana) en fecha 14/10/20012, expuso: "... me hizo varias amenazas... le encontraron el arma blanca, dos cadenas, u reloj y una pulsera...".
En tal sentido, respecto a este dicho de la víctima, por demás dicho único presencial en la presente causa, el Magistrado DR. HÉCTOR CORONADO FLORES, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia № 179, Expediente № C04-0239, de fecha 10/05/2005, expone lo siguiente:
"El testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto."
3. ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano HENRY ALBERTO SÁNCHEZ ORTEGA, quien expuso ante la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 14/10/2012: "... recibí una llamada telefónica de mi mama manifestándome que había un ciudadano dentro de su casa... tomando sus pertenencias y amenazando con un cuchillo... vi al ciudadano... dentro de la casa... le encontraron el arma blanca, dos cadenas, un reloj, un pulsera...".
4. ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano SALAZAR SÁNCHEZ JUAN CARLOS, testigo de los hechos, quien manifestó "...vi al ciudadano antes descrito dentro de la casa, cuando vi que una comisión de la guardia del pueblo le dio la voz de alto una vez que le hicieron la requisas y le encontraron el arma blanca 2 cadenas un reloj, una pulsera...".
De tal manera, conforme a los antes mencionado, se dan los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1o y 2o del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FU MUS BONIIURIS, pues se llega a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en la disposición penal incriminadora como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana Mery Ortega de Sánchez, ya que utilizando un arma blanca (cuchillo) la cual llego a ser incautada por los funcionarios actuantes en poder de la misma (su mano derecha), amenaza con ocasionarle un daño a la victima y ésta temiendo por su vida le permite al imputado que revise sus pertenencias, logrando así apoderarse de dos cadenas de metal de color amarillo, un reloj marca Citizen Quartz y una pulsera de tiras rojas, objetos pasivos que fueron incautados en el bolsillo del pantalón que vestía; Evidenciándose de manera clara que el imputado amenazo a la victima y que se encontraba manifiestamente armado, resultando aprehendido in fraganti dentro de la residencia de la victima en fecha 14/10/12 en poder de los objetos pasivos y del objeto activo, por lo cual, persiste la posibilidad de persecución por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.
Y en cuanto al tercer y último requisito, existe un PERICULUM IN MORA, a tenor de lo previsto en el ordinal 3o del artículo 250 de la Norma Adjetiva Penal que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 ejusdem, ya que la pena a imponer por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal es de DIEZ (101 A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que es muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, hay que tomar en cuenta el daño causado no solo atento contra la vida de la victima sino que también atento contra su propiedad, es decir con una sola acción ilícita logró vulnerar la vida de la victima al amenazarla con un arma y le ocasiono a su vez un perjuicio en su patrimonio al apoderarse de sus objetos de valor.
Por último, para dejar plenamente sentado el peligro de fuga, habrá de señalarse que el parágrafo primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Y tal es el caso que nos ocupa.
De igual forma, se evidencia a todas luces el peligro de obstaculización previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el imputado estando en libertad podría influir sobre la victima y su núcleo familiar, a los fines de que no comparezca a los llamados que le realice el tribunal y se comporte de manera desleal poniendo en peligro la investigación, los hechos y la justicia.
Por ende, en atención a todo lo antes expuesto, el juez de la causa atendiendo a la proporcionalidad que existe entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, aplico la excepción establecida en el artículo 250 en sus ordinales 1o, 2o y 3o, artículo 251 ordinales 2o, 3o, y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.
IV
PETITORIO

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, quien suscribe JOSEUDYS ISMENIA GUEVARA LEANDRO, Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones a quien le corresponderá conocer de recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho ALEXIS GONZALO GONZÁLEZ SOLORZANO, en su carácter de defensor del ciudadano YHOYNER JOSÉ TOVAR CAPOTE, en contra de la decisión emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 15/Octubre/12, mediante el cual decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, que la misma sea declarada SIN LUGAR y, en consiguiente se ratifique la decisión emanada del Juzgado antes mencionado, como fue LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD....”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO
De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ALEXIS GONZALO GONZÁLEZ SOLÓRZANO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YHOYNER JOSE TOVAR CAPOTE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de Octubre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
En el caso de marras, el escrito recursivo esta fundamentado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal penal, atinente a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o Sustitutiva.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el expediente y el cuaderno especial, observa esta Alzada que se encuentra acreditado en autos la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, existiendo fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano YHOYNER JOSE TOVAR CAPOTE, ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que de los siguientes elementos de convicción:

“… ACTA POLICIAL, de fecha 14/10/2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, en la cual dejan constancia que: "...a las 4:30 horas de la mañana... a la altura del kilómetro 08 de la parroquia el Junquito, se nos acerco un ciudadano... se identifico como Sánchez Ortega Henry Alberto... manifestándonos que se encontraba en su casa cuando recibió una llamada de su mama informando que había un ciudadano dentro de su casa tomando sus pertenencia y amenazándola con un cuchillo nos dirigimos a atender dicha denuncia la calle Sucre, casa # 76 del Kilómetro 8 de la parroquia el Junquito, donde procedimos a entrar a dicha vivienda en compañía del ciudadano antes mencionado... avistamos a un ciudadano quien se encontraba revisando las gavetas de uno de los cuartos de forma desesperada, de igual manera que tenía amenazada a su victima con un arma blanca (cuchillo), quien la tenía encerrada en uno de los cuartos... hallándole la mano derecha un arma blanca (cuchillo) y en el bolsillo derecho frontal del pantalón dos cadenas de material metálico de color dorado que se presume que sea oro, una de ellas con un dije, un reloj de color dorado marca Citizen Quartz y una pulsera de tiras rojas con monedas chinas...luego se procedió a entrar al cuarto donde se encontraba la victima siendo identificada como MERY ORTEGA DE SÁNCHEZ...".
ACTA DE ENTREVISTA de la victima MERY ORTEGA DE SÁNCHEZ, quien expuso ante el órgano de aprehensión (Guardia Nacional Bolivariana) en fecha 14/10/20012, expuso: "... me hizo varias amenazas... le encontraron el arma blanca, dos cadenas, un reloj y una pulsera...".
ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano HENRY ALBERTO SÁNCHEZ ORTEGA, quien expuso ante la Guardia Nacional Bolivariana en fecha 14/10/2012: "... recibí una llamada telefónica de mi mama manifestándome que había un ciudadano dentro de su casa... tomando sus pertenencias y amenazando con un cuchillo... vi al ciudadano... dentro de la casa... le encontraron el arma blanca, dos cadenas, un reloj, un pulsera...".

ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano SALAZAR SÁNCHEZ JUAN CARLOS, testigo de los hechos, quien manifestó "...vi al ciudadano antes descrito dentro de la casa, cuando vi que una comisión de la guardia del pueblo le dio la voz de alto una vez que le hicieron la requisas y le encontraron el arma blanca 2 cadenas un reloj, una pulsera...".

De los anteriores elementos de convicción y de la decisión recurrida se puede apreciar que efectivamente el Juez Ad-Quo, estableció los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el imputado de autos, y como es sabido se trata de una precalificación jurídica, es decir, provisional ya que una vez culminada la investigación que al efecto adelanta el Fiscal del Ministerio Público, como director de la investigación penal, será presentado el acto conclusivo a que haya lugar.

Considera esta alzada traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

“…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:
“(…) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.
No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)”.

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.
Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como:

“…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000),

Observa este Alzada, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano YHOYNER JOSE TOVAR CAPOTE, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir a esta alzada la presunta participación del imputado en la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (subrayado de la Sala ).

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.
Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” (subrayado del tribunal).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

“…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.
De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;
El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;
Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…”

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

“…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…”

No debemos perder de vista que ahora el Código Orgánico Procesal Penal amplia ostensiblemente para el Juez y el Fiscal del Ministerio Público el campo de apreciación del periculum in mora, ya que el Código Orgánico Procesal Penal suministró un nuevo parámetro como lo es la apreciación del peligro de fuga, así como también la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, su arraigo en el país, el cual se determina por el domicilio, o residencia habitual, asiento de su familia de sus negocios o trabajo, y las facilidades para permanecer oculto.

En la presente causa esta alzada ha examinado en el caso concreto que concurren los supuestos del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….”
Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales, puede advertir esta Alzada que de las actuaciones insertas en la incidencia, es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuesto los imputados de los motivos de tal aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual, el Juzgado Décimo Cuarto (14º) en funciones de Control, considero llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1°. 2° Y 3°; acreditado el Peligro de Fuga conforme a lo dispuesto en el Artículo 251, Numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Texto Adjetivo Penal, estimando la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarla apropiada al daño causado.
En cuanto a la providencia del principio de presunción de inocencia, previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, este se mantiene incólume, en virtud que la carga de la prueba le corresponde al órgano acusador, y la medida privativa judicial preventiva de libertad, es un instrumento eficaz a los fines de garantizar las resultas del proceso

En cuanto a lo alegado por la defensa, de la falta de motivación, observa esta alzada de la revisión y lectura de la misma constata que se encuentran bien expresadas las razones por las cuales el Tribunal de Primera Instancia decreto la Medida Privativa de Libertad, en contra del ciudadano YHOYNER JOSE TOVAR CAPOTE, cuando indica:
“…La representante del Ministerio Público alega una vez aperturaza con todas y cada una de las formalidades de ley la presente audiencia de presentación del imputado de auto antes señalados está incurso en la comisión del delito de ROBO AGRABADO previsto y sancionado en el artículo 458 Código Penal, (se deja que narra los hechos que constan en el acta policial de aprehensión).. “.
La Sala Constitucional del Tribunal en sentencia № 580, del 30 de marzo de 2007, cuando señaló lo siguiente:

"(...) entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial (...). Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimos suficientes." (Subrayado de la Sala)
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional español ha sostenido lo siguiente:
"...tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación v sean proporcionados v congruentes con el problema que se resuelve v que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión"(S. 184/1988, del 13 de octubre)...". (Subrayado Nuestro)
"...Que el indicado derecho requiere ciertamente que las decisiones judiciales sean motivadas. Esta exigencia no comporta, sin embargo, que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso Intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento aplicado." (S. 150/1988, del 15 de julio -vid. González P. Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Segunda edición, Madrid, Civitas, 1989, págs. 187ss-). (Subrayado de la Sala)
De tal manera que el recurrido ha razonado de manera sucinta y satisfactoria, en su decisión de fecha 15 de Octubre del presente año, los motivos que llevaron a otorgar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputados de autos YHONYNER JOSÉ TOVAR.

En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos de los vicios que acarreen Nulidad, y estando satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ALEXIS GONZALO GONZÁLEZ SOLÓRZANO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YHOYNER JOSE TOVAR CAPOTE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de Octubre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado ALEXIS GONZALO GONZÁLEZ SOLÓRZANO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YHOYNER JOSE TOVAR CAPOTE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de Octubre de 2012, mediante la cual decretó al ciudadano antes mencionado, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal., y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ R.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

RICHAR JOSE GONZALEZ ELSA JANETH GOMEZ MORENO
(PONENTE)
EL SECRETARIO,

Abg. RAFAEL HERNANDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. RAFAEL ERNANDEZ

Exp. No. 3620-12.-
EJGM/AHR/RMF/RH/fl.